RG-1953-409

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1953-02-12
Publisert:	RG-1953-409
Stikkord:	Farskapssak
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse 12. februar 1953 i kjæremålssak nr. 250/1952
Parter:	A (overrettssakfører Sven S. Kjølstad) mot B v/verge fru A.
Forfatter:	Lagdommerne Johs. M. Rivertz, Arnold Hazeland, Andreas Endresen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §428, Arveloven (1854) §4, §180, §423, Tvistemålsloven (1915)

I sak reist av A etter tvistemålslovens kap. 29 til fraleggelse av farskapet til hustruens barn B som er født under ekteskapet, avsa Nedre Romerike herredsrett 29. oktober 1952 kjennelse med slik slutning:

Side:410

«Saken avvises.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Om saksforholdet vises til herredsrettens kjennelse.

A, som har hatt bevilling til fri sakførsel for herredsretten, har i rett tid påkjært kjennelsen og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

«Nedre Romerike herredsretts kjennelse av 29. oktober 1952 oppheves og saken henvises til behandling ved herredsretten. Kjæremålsmotparten erstatter sakens omkostninger, som om saken ikke var benefisert.»

Den kjærende part anfører at det er feil når retten til støtte for avvisningskjennelsen påberoper at fristbestemmelsen i tvistemålslovens §428, 2. punktum, kommer til anvendelse når barnet - som i det foreliggende tilfelle - er født av hustruen under ekteskapet. Retten synes ikke å ha tillagt det betydning at både mannen og hustruen i retten erklærte at mannen hverken er eller kan være far til barnet, idet han ikke har hatt samleie med henne til slik tid at han kan være det. Det foreligger derfor hverken tvil eller tvist om at mannen biologisk ikke kan være far, og de uttalelser i Altens kommentar til tvistemålsloven som retten har påberopt, er under disse omstendigheter av mindre verdi idet de forutsetter at det foreligger tvil eller kan være tvil om farskapet. - For spørsmålet om farskapet er det uten betydning hvilke forutsetninger fru A hadde da hun giftet seg med A. Det er likeledes uten betydning hvilke motiver som har avholdt A fra å reise sak tidligere; det skyldes for øvrig en rekke omstendigheter, også av økonomisk art. - Den kjærende part mener også at det må ha stor betydning for barnet B å få fastslått hvem som er dets far og således også å få fastslått at A ikke er faren. Fru A burde ha fått seg forelagt dette spørsmål. - Endelig viser den kjærende part til uttalelse fra Justisdepartementet av 15. oktober 1952 som han mener gir uttrykk for den riktige forståelse. Når barnet er konsipert før ekteskapet og av en annen enn ektemannen, kan tvistemålslovens §428, 2. punktum ikke stille seg hindrende i veien for å få fastslått det faktiske forhold.

Den uttalelse av 15. oktober 1952 som den kjærende part har påberopt seg, er gitt av Justisdepartementets lovavdeling og har følgende innhold:

«Departementet har antatt at bestemmelsen i tvistemålslovens §428 ikke gjelder i tilfelle hvor ektefellene ikke var gift på konsepsjonstiden. Spørsmålet er tvilsomt og hører under domstolene.»

Kjæremålserklæringen er av herredsretten med tilsvarsfrist meddelt fru A som kjæremålsmotpart og som verge for den annen kjæremålsmotpart, barnet. Lagmannsretten har gitt henne ny tilsvarsfrist. Hun har imidlertid ikke avgitt noen uttalelse.

I herredsrettens oversendingsskriv av 17. november 1952

Side:411

har sorenskriveren opplyst at A den 1. november 1952 - samme dag som avvisningskjennelsen var forkynt - innfant seg på sorenskriverens kontor og erklærte at det ikke skulle gjøres noe med saken. På sorenskriverens spørsmål bekreftet A at det nå var blitt «godt igjen» mellom ham og hustruen. Han fikk beskjed om at avvisningskjennelse var avsagt, og at saken derfor var ute av verden dersom han ikke gjorde noe mer ved kjennelsen. Sorenskriveren tilføyer at dette formentlig ikke er til hinder for at A senere ombestemmer seg slik som han har gjort, og fortsetter saken.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten.

Innledningsvis bemerkes at det etter omstendighetene ikke kan antas at A med sine uttalelser overfor sorenskriveren i Nedre Romerike den 1. november 1952 kan ha avskåret seg fra adgangen til å påkjære herredsrettens avvisningskjennelse.

Med hensyn til spørsmålet om saken må avvises i henhold til tvistemålslovens §428, 2. punktum som for sent anlagt bemerkes:

Bortsett fra bestemmelsene i arvelovens §4 og tvistemålslovens §428, som gjelder spesielle spørsmål, inneholder norsk lovgivning ingen regler som regulerer slektskapsforholdet mellom ektemannen og hustruens barn, og det er uklart hva som er gjeldende rett på dette område. Lagmannsretten bygger for sitt vedkommende på at fødsel under ekteskap eller så kort tid etter ekteskapets oppløsning at barnet kan være konsipert under ekteskapet, i forholdet mellom ektemannen og barnet skaper visse lovformodninger som gir seg utslag dels i statusmessig, dels i bevismessig henseende. Statuspresumpsjonen innebærer at barn som fødes under ekteskap eller så kort tid etter ekteskapets oppløsning at det kan være konsipert under ekteskapet, ansees som barn av ektemannen med mindre det blir fastslått ved dom at han ikke er barnets far (eller etter reglene om barn utenfor ekteskap at en annen er faren). Bevispresumpsjonen «pater est quem nuptiae demonstrant» kommer først til anvendelse under en rettssak om ektemannens farskap og innebærer at ektemannen ikke kan frifinnes for farskapet med mindre bevislighetene i saken skaper en sikker formodning om at tredjemann må være faren. Det antas at bevispresumpsjonen ikke gjelder når barnet er konsipert før ekteskapets inngåelse og heller ikke når besvangrelsen er foregått under rettslig eller faktisk separasjon mellom ektefellene. (jfr. om sistnevnte tilfelle høyesterettsdom i Rt-1936-335).

Bestemmelsene i tvistemålslovens §428 har direkte tilknytning til den nevnte lovformodning med hensyn til barnets status. Tross sin ordlyd har bestemmelsen i paragrafens første punktum ikke vært ansett å være til hinder for at hustruen gjennom lovgivningen om barn utenfor ekteskap kan få fastslått at en annen en ektemannen er faren (jfr. kjennelse av Høyesteretts Kjæremålsutvalg i Rt-1948-687 flg).

Side:412

Derimot antar lagmannsretten at det ikke kan være adgang til å fravike bestemmelsen i paragrafens 2. punktum når det gjelder ektemannens fraleggelse av farskapet til hustruens barn. Etter sin ordlyd er bestemmelsen helt ubetinget, og hensikten med den må ha vært å trygge barnets familierettslige status. I hvert fall når ektemannen har kjennskap til de forhold som medfører at han ikke kan være faren eller som skaper tvil om farskapet, har han all oppfordring til å reise sak om han ønsker å fralegge seg farskapet. Det vil i høy grad kunne stri de mot barnets interesser om ektemannen skal ha adgang til å reise sak til fraleggelse av farskapet kanskje mange år etter barnets fødsel, og det vil heller ikke være egnet til å skape ro om forholdet dersom ektemannen under ekteskapelige uoverensstemmelser kan true med å reise slik sak. Hertil kommer at mulighetene for å få fastslått at tredjemann er faren vil forringes etter hvert som tiden går.

Etter lagmannsrettens mening kan den omstendighet at bevispresumpsjonen ikke kommer til anvendelse fordi barnet er konsipert før ekteskapets inngåelse, ikke føre til noe annet resultat. De legislative hensyn som må ha foranlediget regelen i §428, 2. punktum, har sin fulle gyldighet også i tilfelle hvor bevispresumpsjonen ikke får anvendelse.

Heller ikke kan det legges avgjørende vekt på at ektefellene ikke var gift på konsepsjonstiden. Også i tilfelle hvor ekteskapet først inngåes etter besvangrelsen, kan partene i den mulige besvangringstid ha vært sammen på en slik måte at bevispresumpsjonen allikevel må legges til grunn, og slike tilfelle må åpenbart stilles i samme stilling som når konsepsjonen er inntruffet under ekteskapet.

Det kan også anføres at det ikke er grunn til å stille de tilfelle hvor barnet er konsipert før ekteskapets inngåelse i annen stilling enn hvor barnet er konsipert under ekteskapet på et tidspunkt da ektemannen på grunn av midlertidig fravær fra hjemmet ikke kan være faren. Skulle imidlertid seksmånedersfristen heller ikke i sistnevnte tilfelle komme til anvendelse, ville bestemmelsen i tvistemålslovens §428, 2. punktum i overveiende grad bli bortfortolket; den ville bare komme til anvendelse i tilfelle hvor regelmessig allerede bevispresumpsjonsregelen - i hvert fall før blodtypeundersøkelsenes tid - ville føre til at ektemannen måtte ansees som faren. Med en slik tolkning ville bestemmelsen i tvistemålslovens §428, 2. punktum være mindre egnet til å motvirke søksmål til fraleggelse av farskap etter seksmånedersfristens utløp, idet det i mange tilfelle ville være et uklart spørsmål om fristen kom til anvendelse.

Det kan tenkes hevdet - hva den kjærende part også synes å være inne på - at det vil virke urimelig å anvende regelen i §428, 2. punktum i tilfelle hvor ektemannen ikke kan være faren. Mot dette kan imidlertid anføres at ektemannen i slike tilfelle dog har visst at han ikke er faren og i det overveiende

Side:413

antall tilfelle hatt anledning til i rett tid å reise sak til fraleggelse av farskapet. Han står for så vidt i en bedre stilling enn en ektemann som først lenge etter fristens utløp får kjennskap til at hans hustru har vært utro i den mulige besvangringstid, og som ved hjelp av blodtypeundersøkelser kunne fått fastslått at han ikke er faren. I sistnevnte tilfelle kommer fristen i tvistemålslovens §428, 2. punktum utvilsomt til anvendelse. Hvorvidt det i tilfelle kunne gis oppreisning for oversittelse av fristen, foreligger ikke til avgjørelse i denne sak.

Da saken i rettslig henseende har vært særlig tvilsom og det fra kjæremålsmotpartenes side heller ikke er gitt tilsvar med påstand herom, tilkjennes ikke saksomkostninger, jfr. tvistemålslovens §180 første ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Herredsrettens kjennelse stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Ivan Løvdal):

Sakens parter A og fru A har en utenfor ekteskap født datter C født xx.xx.1949. Den 10. februar 1950 inngikk partene ekteskap og den 5. juli samme år fødte saksøkte fru A en gutt som har fått navnet B. - - -

Dommeren meddelte at spørsmålet om sakens avvisning ex officio på grunn av fristoverskridelsen etter tvml. §423 ville bli avgjort preliminært og partene fikk uttale seg. - - -

Retten skal bemerke at det finnes godtgjort at saksøkeren før han giftet seg med saksøkte hadde iallfall en ganske sikker formodning om at hun da var besvangret av en annen og at han fikk visshet om at dette var tilfelle omtrent samtidig med vielsen den 10. februar 1950. Likeså fikk saksøkeren kjennskap til B's fødsel kort tid etter at den hadde funnet sted. Likeledes anser retten det godtgjort at saksøkte hadde tenkt å gifte seg med B's virkelige far, og når hun giftet seg med saksøkeren i stedet var det nettopp i tillit til at han påtok seg farskapet til B. Saksøkeren har uttrykkelig erklært at når han ikke har anlagt nedstamningssak før, så var det fordi han trodde «det skulle bli godt igjen» mellom ham og saksøkte. Siste gang ektefellene ble enige om at det skulle «bli godt igjen» mellom dem var i januar eller februar d. år, og den foreliggende sak må utvilsomt sees som saksøkerens reaksjon mot at saksøkte senere fant at hun ikke kunne gjøre det «godt igjen» med saksøkeren som forsomte sin underholdsplikt og ikke gjorde noe virkelig forsøk på å skaffe sin familie hus. Saksøkte har måttet bo hjemme hos sine foreldre med barna. Saksøkeren har øyensynlig bare latt seg se av og til. At det kom til brudd mellom ektefellene skyldes utvilsomt vesentlig saksøkerens forhold. Det er av ham innrømmet at han etter ekteskapet kom i konflikt med loven og av den grunn synes han også det var leit å reise hjem til foreldrene sine igjen. Han bor nå hjemme hos dem i X.

Side:414

Det er helt på det rene at den foreliggende sak er reist mer enn 6 måneder etter at saksøkeren fikk kjennskap til B's fødsel. Det er i virkeligheten forløpet mer enn to år fra han fikk kjennskapet herom og til saksanlegget og det foreligger ingen hindring for saksøkeren å anlegge sak rettidig.

Retten antar at fristbestemmelsen i tvml. §428, 2. punktum kommer til anvendelse hvor barnet som her er født av hustruen under ekteskapet, og viser for så vidt til Altens komm. til tvml. (utg. 1940) 439 flg., idet retten er enig i det syn på bestemmelsen som der forfektes. Retten kan ikke finne at uttrykket «hustruens barn» kan bety at barnet skal være avlet mens ekteskapet består. Hvilket tidspunkt skulle for øvrig være avgjørende i så tilfelle: Tidspunktet for det befruktende samleie eller selve befruktningen? Som kjent kan det gå atskillig tid mellom disse begivenheter.

Retten finner etter dette at saken må bli å avvise som for sent anlagt. - - -