RG-1955-552

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1955-04-18
Publisert:	RG-1955-552
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 18. april 1955 i ankesak nr. 46/1954
Parter:	Dagfinn Jacobsen (høyesterettsadvokat Einar Haugestad) mot Oslo kommune (kommuneadvokat Sverre Thornes).
Forfatter:	Lagdommerne Johs. Stenersen, Fr. Hassel, konstituert dommer J.M. Cappelen
Lovhenvisninger:	Bygningsloven (1924) §48, Bygningsloven for Kristiania (1899) §14, §16, §19, §24, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §10, §46, Bygningsloven (1924), Tinglysingsloven (1935) §12, Tinglysingsloven (1935)

Oslo byrett avsa den 18. september 1953 dom med denne domsslutning:

«Oslo kommune frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Saksforholdet var at den ankende part Dagfinn Jacobsen, som ved skjøte av 11. juni, tinglyst 17. juni 1949 hadde kjøpt en ubebygget tomt, Fjellstuveien 45, hadde saksøkt Oslo kommune for å få fastslått at kommunen ikke har noe refusjonskrav overfor ham for opparbeidelse av Fjellstuveien og med påstand om tilbakebetaling av det refusjonsbeløp på kr. 1729,74 som han er blitt avkrevet 13. mai 1952 og under protest hadde innbetalt den 24. juli 1952 under byrettssaken.

Angående saksforholdet for øvrig henvises til byrettsdom men.

Ved rettidig innkommet endelig ankeerklæring av 17. desember 1953 har Dagfinn Jacobsen påanket denne dom til Eidsivating lagmannsrett.

Den ankende part mener at byretten har tatt feil når den ikke har ansett kommunen forpliktet til å tinglyse melding om det refusjonsansvar som ville oppstå som følge av kommunens opparbeidelse av Fjellstuveien.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«Oslo kommune tilpliktes å betale til Dagfinn Jacobsen kr. 1729,74 med 4 pst. renter herav fra 24. juli 1952 og saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.»

Oslo kommune har ved kommuneadvokaten tatt til gjenmæle og har nedlagt slik påstand:

Side:553

«Oslo kommune frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og byrett.»

For lagmannsretten er som nytt dokument fremlagt avskrift av et skriv fra teknisk rådmann av 13. mai 1952, hvori den ankende part får melding om refusjonskravet og at «refusjonsplikten er tinglyst som prioritert panterett på eiendommen». Det er videre fremlagt avskrift av §14, §16, §19 og §24 i lov om bygningsvesenet i Kristiania av 26. mai 1399, og en del utdrag av forarbeidene til den alminnelige lov om bygningsvesenet av 22. februar 1924. Endelig foreligger som nytt blant annet avskrift av skriv av 27. februar 1954 fra sekretær Einar Byrgin, byplankontoret, der som svar på kommuneadvokatens skriv av 16. januar 1954 opplyser at han som sekretær i det daværende Forsynings- og gjenreisningsdepartement utarbeidet forslaget med motiver til den nye bestemmelse i §48, nr. 3 annet ledd, i bygningsloven vedtatt ved lov av 28. februar 1947. Hensikten med forslaget og lovendringen var alene å skaffe nødvendig hjemmel for tinglysing, uttaler han, og det var ikke meningen å fastsette noe om «når den i bestemmelsen nevnte erstatningsplikt inntrådte, eller pålegge tinglysing før erstatningsplikten inntrådte, likeså litt som det var meningen å endre rettstilstanden, når det gjaldt dette forhold». Det er også fremlagt avskrift av brev av 28. mars 1935 fra Justisdepartementet til Arbeidsdepartementet om legalpanteretten ifølge bygningslovens §10 m. fl. og av Arbeidsdepartementets skriv av 11. februar 1937 til fylkesmannen i Bergen om tinglysingsregelen i bygningslovens §46 og §48 og tidspunktet for tinglysingen.

Bestemmelsene om grunneiernes refusjonsplikt for gateopparbeidelse er for det strøk det her gjelder fremdeles å finne i Aker bygningsvedtekter av 27. oktober 1928 - med senere endringer - §16.

Her er det med hjemmel i bygningslovens §48, post 3, først fastslått at refusjonsplikt skal gjelde og dernest truffet bestemmelser om forpliktelsen og dens forfall (3 måneder etterat oppgave over størrelsen er meddelt) -, og endelig heter det i §16 pkt. 8:

«Med hensyn til den refusjonsplikt som påhviler en eiendom etter foranstående bestemmelse, blir der ved kommunens foranstaltning å avholde fornøden tinglysning til anførsel på vedkommende eiendoms folium i panteregistret.»

Vedtektens ord her er - bortsett fra at ordet refusjonsplikt står i stedet for erstatningsplikt - en ordrett gjengivelse av bygningslovens tekst vedrørende gategrunn i lovens §46, 5.

Tilsvarende bestemmelse finnes i vedtektene for Oslo §46 nr. 5.

Lagmannsrettens flertall er kommet til et annet resultat enn byretten.

Tinglysingspåbudet gjelder - og har iallfall siden bygningsloven for Kristiania av 26. mai 1899 §24 annet ledd, gjeldt

Side:554

- på samme måte som etter bygningsloven av 1924, den en eiendom påhvilende erstatnings (refusjons-) plikt. Det synes å måtte antas at sådan plikt påhviler eiendommen allerede fra gatens opparbeidelse av som en eventuell plikt, selv om forpliktelsen først blir aktuell ved bebyggelse. Påbudet om tinglysing synes å være motivert med at de som får befatning med eiendommen skal kunne få fornøden opplysning om refusjonsplikten av eiendommens realfolium. Det bemerkes i denne forbindelse at kommunen hadde allerede ifølge den tidligere gjeldende lovgivning (se lov om forpliktelse for bygningseiere i Christiania med hensyn til opparbeidelse av gater av 8. april 1880 §11) panterett som for skatter påhvilende fast eiendom for refusjonskravene uten tinglysing. Karakteren av kommunens refusjonskrav og forholdet med hensyn til tinglysing av samme er omhandlet i, så vidt sees, to dommer av Høyesterett. Ved den ene ( Rt-1929-1037 flg.) ble kommunens refusjonskrav for erverv av gategrunn, som var gjort gjeldende under pågående bebyggelse av en eiendom, opprettholdt uten tinglysing, uaktet vedkommende eier hadde ervervet eiendommen etterat bygningsloven av 26. mai 1899 §24, II, hadde foreskrevet tinglysing. Begrunnelsen i den dissenterende byrettsdommers votum, som Høyesterett enstemmig henholdt seg til, var at kommunen hadde ervervet refusjonskravet i henhold til loven av 5. juni 1875 §8, mens plikten til å betale erstatningen først oppsto ved grunnens bebyggelse, som fant sted etterat loven av 1899 var trådt i kraft. Men loven av 1875 påla ikke kommunen plikt til tinglysing og loven av 1899 foreskrev kun tinglysing vedkommende gater som anlas etter lovens ikrafttreden. Det krav som kommunen således hadde ervervet på erstatning betinget av bebyggelse, måtte være i behold uten tinglysing også etterat loven av 1899 var trådt i kraft. Dommen synes å hvile på den rettsoppfatning at rettsvernet for refusjonskravet bedømmes etter loven på den tid det eventuelle, av senere bebyggelse betingede, krav oppstår. Den annen dom ( Rt-1914-260 flg.) gjaldt et tilfelle der kommunen hadde opparbeidet gaten i 1901. Eiendommen var bebygget allerede før loven av 3. april 1880. I 1911, da fremdeles den gamle bygning sto på eiendommen lot kommunen tinglyse melding om refusjon på kr. 1300 for det tilfelle at det byggedes ny bygning der. Eieren som hadde kjøpt eiendommen et par år før tinglysingen i 1911, anla sak mot kommunen for å få heftelsen fjernet, men fikk ikke medhold. Det fremgår av begrunnelsen at tinglysing av den en eiendom «påhvilende erstatningsplikt» i loven av 26. mai 1899 §24, II, ikke antokes alene å sikte til en refusjonsplikt som allerede var blitt effektiv ved senere nybygning, og det uttaltes at de hensyn som antokes å ligge til grunn for påbudet om tinglysing hadde vesentlig den samme anvendelse i det tilfelle som omhandledes i dommen. Uaktet dommene ikke er prejudikater for

Side:555

nærværende sak, synes de dog å trekke i retning av den forståelse av påbudet om tinglysing av melding om den eiendommen påhvilende erstatningsplikt (jfr. bygningslovens §48, 3, 2. ledd), som ankeparten gjør gjeldende, og det er her å merke at påbudet ikke omfatter den erstatningsplikt som påhviler eieren av eiendommen (i tilfelle av bebyggelse). I det i byrettens dom siterte fra Ot. prp. nr. 102 til lovtillegget av 28. februar 1948 synes det ikke å være grunnlag for uten videre å tilsidesette som uklarhet, når det uttales at tillegget ansees påkrevet. I det forannevnte brev av 11. februar 1937 fra Arbeidsdepartementet til fylkesmannen i Bergen er det også uttalt med hensyn til tidspunktet for tinglysingen, at den må finne sted «så snart oppgjøret er foretatt, således at repartisjonsbeløpet kan angis, uten hensyn til om eiendommen er bebygget». Og Stang: Bygningsrett side 192 mener likeledes, at når fordelingen er avgjort, skal en oppgave over refusjonsbeløpet for hver eiendom tinglyses som heftelse på eiendommen, og (fet kan ikke skjønnes annet enn at det er meningen at dette skal skje uten hensyn til den eventuelt refusjonspliktige eiendoms bebyggelse, og at det uttalte også må gjelde refusjonsplikt etter det etter bokens tilblivelse tilkomne tillegg til lovens §48, 3. Stang sier uttrykkelig, at hvis tinglysing ikke finner sted, kan refusjonsplikten ikke gjøres gjeldende overfor senere godtroende erverver av eiendommen.

Med hensyn til praksis, som kommuneadvokaten påberoper, er det opplyst, at ved ervervelse av gategrunn fra kommunens side tas refusjonsbeløpet inn i selve det ekspropriasjonsskjønn som hjemler kommunens ervervelse og tinglyses sammen med dette. Her oppstår således ikke den komplikasjon som foreligger i denne sak. Videre har kommuneadvokaten opplyst at Aker dels tinglyser, dels ikke tinglyser, når eiendommen ikke er bebygget, men at Oslo kommune aldri gjør det, når eiendommen ikke er bebygget. Her vil dog den bemerkning kunne gjøres at den foran nevnte dom i Rt-1914-260 byr et eksempel på at kommunen i 1911 gjorde det, uaktet nybygning ikke var aktuell, og fikk også Høyesteretts medhold i at dertil var adgang og uttalelse om at tinglysing også i det tilfelle stemte med oppfatningen av hva der lå til grunn for lovpåbudet om tinglysing. Det er ikke av kommunen anført noen grunn, som skulle hindre eller vanskeliggjøre tinglysing av kommunens eventuelle refusjonskrav så snart repartisjonsutregningen er skjedd.

Ankeparten hadde her fått skjøte tinglyst 17. juni 1949 uten anmerkning om refusjonsmeldingen, som først ble dagbokført 4. juli 1949. Ankeparten hadde kjøpt eiendommen vitende om at gaten var opparbeidet, men med den uttrykkelige anførsel i kjøpekontrakten, at han i tillegg til kjøpesummen måtte betale refusjon for kloakk. Han - og den advokat som undersøkte foliet i realregisteret i anledning av kjøpet - synes under disse omstendigheter å burde høres

Side:556

med at man måtte gå ut fra at opparbeidelsesrefusjon ikke kom til. Dette så meget mer som kommuneadvokaten uttrykkelig har erklært at han ikke påberoper seg at ankeparten ikke var i god tro. Det formelige krav på refusjonsbeløpet reistes først ved det foran nevnte skriv av 13. mai 1952 mot ankeparten, som bebygget eiendommen i 1951. Han betalte beløpet under protest under byrettssaken 24. juli 1952.

Ankepartens påstand om tilbakebetaling av beløpet, kr. 1729,74 med renter, som kommunen etter det anførte ikke kan gjøre gjeldende på grunn av for sen tinglysing, idet refusjonen var utregnet og innberettet fra veivesenet 8. april 1948, og som representerer et uforutsett tillegg til hans kjøpesum, må derfor tas til følge. Når refusjonskravet ikke kan gjøres gjeldende på grunn av godtroerverv, må det antas at dermed kommunens legalpanterett også er falt bort i forhold til ankeparten. Denne side av saken har for øvrig partene ikke innlatt seg nærmere på under prosedyren.

Saksomkostninger antas ikke å burde tilkjennes, da de reiste spørsmål frembyr sådan tvil at tvistemålslovens §180, 2. ledd, jfr. §172 annet ledd, finnes å måtte anvendes.

Lagdommer Cappelen bemerker:

Jeg er kommet til et annet resultat enn flertallet.

Jeg tiltrer i alt vesentlig byrettens domsbegrunnelse og bemerker for øvrig:

Jeg forstår bygningsvedtektenes §16 post 6 slik at refusjonsplikten først oppstår ved bebyggelse og først da kan plikt til tinglysing inntre.

Og denne plikt fikk etter min mening ikke noe annet innhold ved det tillegg bygningslovens §48, 3 fikk ved lov av 28. februar 1947 nr. 2.

Det som da skjedde var at også tinglysingsplikten for så vidt angår gateopparbeidelse ble forankret i lov - i stedet for i vedtekt. Den nye måte å uttrykke dette på: «Kommunen skal la tinglese en melding om den erstatningsplikt som hviler på en eiendom i henhold til vedtekt som nevnt», innebærer ikke noen utvidelse av kommunens plikter og etablerer heller ingen nye rettigheter for tomteeierne.

Også etter tillegget i loven av 1947 knytter tinglysingsplikten seg klart til de fremdeles gjeldende vedtekter, og disse inneholder intet om tidspunktet for tinglysing eller påbud om at denne skal finne sted før refusjonsplikten er blitt aktuell.

Jeg er enig med flertallet i at saksomkostninger for lagmannsrett ikke bør pålegges noen av partene.

I henhold til voteringen blir det å gi sådan

Domsslutning:

Oslo kommune dømmes til å betale til Dagfinn Jacobsen kr. 1729,74 - syttenhundreogtjueni 74/100 kroner - med 4 - fire - av hundre i årlig rente derav fra 24. juli 1952 til betaling skjer.

Side:557

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Av byrettens dom (dommer Harald Julsrud):

Dagfinn Jacobsen som ved skjøte av 11. juni, tgl. 17. juni 1949 kjøpte en ubebygget tomt, Fjellstuveien 45, av Holger Svendsen, har ved stevning av 28. februar 1952 saksøkt Oslo kommune for å få fastslått at kommunen ikke har noe refusjonskrav overfor ham for opparbeidelse av Fjellstuveien og at kommunen derfor plikter å tilbakebetale ham det beløp som han under protest har innbetalt som refusjon for slik opparbeidelse. Saksøkeren har nedlagt følgende påstand:

«Oslo kommune tilpliktes å betale til Dagfinn Jacobsen kr. 1729,74 med 4 pst renter fra 24. juli 1952 og saksomkostninger.»

Oslo kommune har påstått frifinnelse og saksomkostninger.

Saksøkeren har fremholdt at han ved sin advokat undersøkte panteheftelsen på tomten før han kjøpte denne og det var intet anmerket om noen refusjonsplikt for gateopparbeidelse til kommunen. Den 24. juni 1949 sendte kommunen et refusjonskrav på kr. 1729,74 til den forrige eier (selgeren), samtidig som den lot kravet tinglyse som heftelse på eiendommen. Veien som det kreves refusjon for var ferdig opparbeidet et par år før saksøkeren kjøpte tomten. Han kunne derfor ikke tenke seg at det forelå noen refusjonsplikt for en vei som forlengst var opparbeidet når intet var tinglyst. Da heftelsen var til hinder for videre belåning av eiendommen, måtte saksøkeren - under protest og med forbehold - betale beløpet for å få heftelsen avlyst.

Saksøkeren hevder at kommunens rett til refusjon oppstår når gate- eller veiopparbeidelse har funnet sted og at kravet i tilfelle må rettes mot eiendommens daværende eier. Kommunen plikter videre straks å tinglyse sin eventuelle rett. Tinglysingen har ikke bare til hensikt å sikre kommunens krav, men også å beskytte senere godtroende erververe og panthavere i eiendommen. Saksøkeren henviser i denne forbindelse til bygningslovens §48 p. 3 og premissene i Ot. prp. nr. 102 for 1945-46, side 6.

Saksøkte hevder at refusjonsretten først oppstår når eiendommen blir bebygget og at kommunen ingen rett eller krav har overfor eieren før bebyggelse finner sted. Kommunen kunne derfor i dette tilfelle ikke gjøre noe krav gjeldende overfor selgeren. Kravet oppsto først da saksøkeren bebygget tomten. Før den tid hadde kommunen ingen plikt til å tinglyse sitt krav. Saksøkte henviser for øvrig til bestemmelsene i bygningsvedtektene for det daværende Aker, av 27. oktober 1928 med senere endringer som gjelder for det foreliggende tilfelle.

Rettens avgjørelse:

Fjellstuveien som ble opparbeidet av kommunen, var ferdig i 1947. Refusjonskravet ble tinglyst 4. juli 1949 som heftelse på saksøkerens eiendom.

Den lovbestemmelse som kommer til anvendelse for

Side:558

refusjonsplikten, er §48 i lov om bygningsvesenet av 22. februar 1924 således som bestemmelsen lyder etter tilleggslov av 28. februar 1947. Lovens system er at det i vedtekt kan bestemmes at eiendom ikke må bebygges med mindre det til eiendommen fører godkjent vei eller gate. Slik vedtekt er vedtatt for Akers vedkommende. Den eiendom som saken gjelder lå i den daværende Aker kommune.

Gate eller vel kan enten opparbeides av grunneierne eller av kommunen. I sistnevnte tilfelle kan vedtekten bestemme at grunneierne skal refundere kommunen dens utlegg. Slik bestemmelse er inntatt i Aker-vedtektens §16, p. 1.

Om og når refusjonsplikten oppstår og pliktens nærmere omfang fremgår således av vedtektene. Aker-vedtektene bestemmer videre herom i pkt. 6 at «Refusjonsplikten inntrer straks for grunn som bebygges efter vedtektens ikrafttreden».

Det vil herav fremgå at kommunen ingen rett har før bebyggelse finner sted og at grunneieren heller ikke har noen refusjonsplikt før. Pkt. 6 inneholder bestemmelser om kravets forfallsdag m.v.

Retten er derfor enig med saksøkte, at kommunen ikke hadde noen hjemmel for å rette refusjonskrav for gateopparbeidelse mot selgeren av tomten all den stund han ikke hadde bebygget denne før han solgte til saksøkeren. Det er saksøkeren som har bygget på tomten og som er rette vedkommende når det gjelder refusjonskravet. Det neste spørsmål blir om kommunen har forspilt sin rett ved ikke å tinglyse et mulig refusjonskrav før bebyggelse har funnet sted. Saksøkeren har her henvist til at bygningsloven i §48 pkt. 3, 2. ledd, fikk følgende bestemmelse ved tilleggsloven av 28. februar 1947:

«Kommunen skal la tinglyse en melding om den erstatningsplikt som hviler på en eiendom i henhold til vedtekt som nevnt.» Videre har saksøkeren henvist til følgende begrunnelse for denne lovtilføyelse, inntatt i Ot. prp. nr. 102 for 1945-46:

«Det tillegg som foreslås her er foranlediget ved bestemmelsen i §12 i tinglysingsloven av 7. juni 1935. En har tidligere i forbindelse med stadfestelse av vedtekter til §48, punkt 3, 4 og 5 også stadfestet en vedtektsbestemmelse om nødvendig tinglysing for så vidt angår den erstatningsplikt som påhviler en eiendom i anledning av iverksatt gateopparbeidelse, svarende til bestemmelsen i §46, punkt 5. Dette har vært nødvendig dels fordi det kan gis utsettelse med betaling av forfalt refusjonsbeløp, dels fordi slik refusjon kan være påløpt uten å være forfalt til betaling, idet denne først kan kreves når vedkommende eiendom blir bebygd. Justisdepartementet har antatt at ordet «lov» i tinglysingslovens §12 betyr formell lov, og anser det ikke tilstrekkelig at et påbud om tinglysing er gitt i en vedtekt som er utferdiget i henhold til lov.

Det foreslåtte tillegg til §48, punkt 3 ansees derfor påkrevd.»

Saksøkte hevder at lovtilføyelsen ikke har hatt til hensikt å endre rettstilstanden på dette punkt. Kommunen har hatt adgang til å tinglyse refusjonskravet før bebyggelse fant sted, men ingen plikt. Hensikten med tilføyelsen var å skaffe hjemmel for vedtektenes bestemmelse om tinglysing på grunn av tinglysingslovens

Side:559

§12. Retten må erklære seg enig i saksøktes oppfatning av lovens forståelse. Det kan ikke antas at det har vært hensikten å endre rettstilstanden på dette punkt ved lovtilføyelsen i 1947, selv om det i lovens forarbeider er gjort bemerkninger som kan virke noe villedende i denne henseende.

Kommunens krav på refusjon er først oppstått når saksøkeren satte i gang byggearbeider på tomten, og det er han som i egenskap av byggende eier er den forpliktede. Allerede av denne grunn har saksøkeren plikt til å betale. Og denne forpliktelse har saksøkeren etter rettens oppfatning selv om kommunen også for sitt krav har en prioritert sikkerhetsrett i den eiendom som bebygges. Det er denne sikkerhetsrett som kommunen skal tinglyse, men kommunen har ingen plikt til å tinglyse før eiendommen bebygges, etter rettens oppfatning av loven. Retten vil for øvrig henvise til de betraktninger som er gjort gjeldende i Oslo byretts dom av 15. september 1939 i sak: Oslo kommune mot A/S Grimstadgaten 23, angående et lignende tilfelle. - - -