RG-1969-68

Instans:	Gulating lagmannsrett
Dato:	1968-07-01
Publisert:	RG-1969-68
Stikkord:	Kommisjonsforhold
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 1. juli 1968 i ankesak nr. 159/1967
Parter:	Vestlandske Varelager A/S (høyesterettsadvokat Peter J. Bernhardt) mot Elektro-Utstyr A/S' konkursbo v/bobestyreren (advokat Olav Markhus).
Forfatter:	Lagmann E.T. Eftestøl, lagdommerne Otto Maalstad, Jac. Wesenberg
Lovhenvisninger:	Lov om utvidelse av lov om foreninger (1857) §1, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Kommisjonsloven (1916) §40

Elektro-Utstyr A/S, Arna, ble tatt under konkursbehandling ved skifterettskjennelse av 11. juli 1966. Det oppsto tvist mellom boet og Vestlandske Varelager A/S, Arna, om en del varer på Elektro-Utstyr A/S's lager. Vestlandske Varelager A/S krevet dem utlevert, mens boet hevdet at de hørte til boets masse. Varene ble etter overenskomst mellom partene solgt, og salgsbeløpet, kr. 30.000.- deponert. Vestlandske Varelager A/S reiste tvist med krav på beløpet. Tvisten ble behandlet i søksmåls former. Nordhordland skifterett avsa den 29. april 1967 dom i tvisten med slik domsslutning:

«1. Elektro-Utstyr A/S, dets konkursbo frifinnes.

2. I saksomkostninger betaler A/S Vestlandske Varelager til Elektro-Utstyr A/S, dets konkursbo kr. 1.500.- - kronerettusenfemhundre 00/100 - innen 2 - to - uker.»

Vestlandske Varelager A/S har i rett tid påanket dommen til lagmannsretten.

Side:69

Om saksforholdet og hva partene gjorde gjeldende for skifteretten vises til skifterettens dom.

Den ankende har i det vesentlige gjort gjeldende det samme som for skifteretten. Varene ble reelt kjøpt av Vestlandske Varelager A/S (heretter V V) og merket som tilhørende dette, og reelt overlatt Elektro-Utstyr A/S (heretter E-U) i kommisjon. E-U's kreditorer må respektere dette. Vedkommende retur-rett hitsettes fra ankeerklæringen:

«..........

Den ankende part fremholder at avtalen mellom partene gikk ut på at der var returrett, og at dette var praktisert. Avtaleforholdet gikk ut på å slå fast at kommisjonæren ikke hadde rett til selvinntrede, annet enn ved kontant oppgjør, jfr. kommisjonslovens §40. Det henvises også til Rt-1892-24 (side 27 nederst).

Det er videre på det rene at E-U ved konkursens åpning ikke hadde gjort forsøk på å gjennomføre noe selvinntrede - noe som nevnt ovenfor også ville være kontraktsstridig og ikke kunne overføre noen eiendomsrett.

Da det således ikke hadde funnet sted noe salg fra V V til E-U, må V V i kraft av sin status som eier ha rett til varene i forhold til E-U's konkursbo.»

V V's påstand er:

«A/S Vestlandske Varelager har rett til å få utbetalt motverdien av kommisjonsvarene, kr. 30.000.-, som er deponert i Arna Privatbank.

A/S Vestlandske Varelager tilkjennes saksomkostninger både for Skifteretten og for Lagmannsretten.»

Motparten, E-U's konkursbo, har i det vesentlige holdt seg til skifterettsdommen og gjort gjeldende det samme som for skifteretten. Boets påstand er:

«Skifterettens dom stadfestes og motparten tilkjennes saksomkostninger for begge retter.»

Et medlem av styret for V V, og bestyreren av, og et medlem av kreditorutvalget i E-U's konkursbo har gitt partsforklaring. 2 vitner er ført, ingen av dem nye for lagmannsretten. Det er fremlagt noen nye dokumenter.

Lagmannsretten kommer til samme resultat som skifteretten, og tiltrer i viktige punkter dens begrunnelse, slik som det nærmere fremgår av det følgende.

Det er uimotsagt opplyst at i den konstituerende generalforsamling i V V forelå det et utkast til retningslinjer for styret, hvorav hitsettes:

§3. «Styret inngår avtaler med de selskaper som konstituerende generalforsamling bestemmer, om at disse selskapene skal ha Vestlandske Varelager's varer i kommisjon, mot kontant oppgjør straks den enkelte vare er solgt, og senest 8 mndr. etter at varen er levert i kommisjon»

Mellom V V og E-U er det inngått avtale, datert 10.4.1965, sålydende:

Side:70

«Mellom A/S Vestlandske Varelager og Elektro-Utstyr A/S er d. dato inngått følgende avtale:

§1. A/S Vestlandske Varelager er villig til å kjøpe varer kontant fra Elektro-Utstyr A/S. til Elektro-Utstyr A/S' innkjøpspris v 3 %.

§2. A/S Vestlandske Varelager er villig til å overlate varer i kommisjon til Elektro-Utstyr A/S mot kontant oppgjør etter en pris som er lik Elektro-Utstyr A/S' opprinnelige innkjøpspris (jfr. §1) straks varen er solgt.

For varer som blir solgt mot avbetalingskontrakt, som diskonteres, skal oppgjør finne sted 1. virkedag etter at avregningen fra finansieringsinstituttet er kommet Elektro-Utstyr A/S i hende.

§3. Varer som ikke er videresolgt innen 8 mndr. plikter Elektro-Utstyr A/S å overta mot kontant oppgjør etter samme pris som nevnt i §2.

§4. Elektro-Utstyr A/S' styreformann og disponent er personlig ansvarlig for at denne avtale ikke blir misligholdt fra Elektro-Utstyr A/S' side.

§5. Aksjonærer i A/S Vestlandske Varelager skal ha samme rett til rabattkjøp hos Elektro-Utstyr A/S som Elektro-Utstyr A/S' egne funksjonærer og aksjonærer.

§6. Vestlandske Varelager skal ved sine kontrollører til enhver tid ha rett til å besiktige kommisjonslageret og kommisjonsregnskapet.»

Det er på det rene at E-U kjøpte varene fra leverandørene i eget navn. Kontant betaling kan vel ha forekommet; men som regel fikk E-U varene på kredit. Betaling skjedde fra E-U til leverandørene, og i E-U's navn. Leverandørene hadde i det hele ikke med andre enn E-U å gjøre. E-U foretok innkjøp som regel etter konferanse med V V.

Det er på det rene at V V har innbetalt følgende beløp for varer til E-U:

>«Dato Beløp

>13/4 - 65 46.550.-

> 6/7 - » 3.913.-

> 9/10 - » 9.722.-

>22/10 - » 8.143.-

> 8/11 -» 2.643.-

>11/11 - » 14.300.-

>15/2 - 66 44.322.82

>22/2 - » 3.336.80

>14/4 - » 11.471.17

> 5/7 - » 29.346.- Tils. 173.747.79. »

Etter det som er forklart, legger retten til grunn at betalingene 13.4.1965, 15.2.1966 og 5.7.1966 gjaldt varer fra forskjellige partier E-U hadde mottatt i løpet av de siste 1 a 2 måneder. De andre betalinger antas i hvert fall delvis å ha gjeldt varer mottatt som en enkelt leveranse.

Betalingene skjedde i sammenheng med gjennomåelse og

Side:71

besiktigelse av vedkommende varer av representanter for E-U og V V i fellesskap. De fylte for hver ting ut en paragon i 5 eksemplarer. Ett ble satt på hver ting. Partene beholdt 2 hver. De er påtrykt: A. Mjelde & Co Ytre Arna Elektro-Utstyr A/S Indre Arna Åsane Elektriske A/S Salhus. V V har fremlagt en bunke eksemplarer. De er påført kvittering fra E-U for betaling av angitt beløp. Hvem som har betalt er ikke angitt.

Varene ble beroende hos E-U.

Det dreiet seg etter dette ikke om varer som V V leverte til E-U, men om varer som sistnevnte på forhånd hadde. Transaksjonen mellom partene var etter rettens oppfatning ikke et «rent» kjøp og salg, men i formen en kombinasjon av kjøp og et samtidig opprettet forhold som partene har betegnet som kommisjon, men som retten mener etter sitt innhold ikke var kommisjon i vanlig forstand. E-U skulle ikke ha provisjon, men betale en på forhånd fastsatt pris til V V. Denne pris hadde E-U plikt til å betale etter 8 måneder selv om varen ikke var solgt. Lagmannsretten legger i likhet med skifteretten sterk vekt på det sistnevnte forhold, og viser til Brækhus: Materiell konkurs- og eksekusjonsrett 52 (utg. 1962).

V V har fremholdt at avtalen mellom partene var at E-U skulle ha retur-rett, og at dette var praktisert. Etter det som er forklart, antas det at varene stort sett har gått ut i løpet av de 8 månedene - eller er blitt overført til Åsane Elektriske A/S, at retur har forekommet, men at det også har forekommet i et par tilfelle at E-U har innløst varer. Uansett hvordan det forholder seg med dette, kan man etter rettens mening ikke se bort fra eller sette til side at etter den klare ordlyd av §2 og §3 i kontrakten av 10.4. 1965 har E-U ikke retur-rett, men plikt til å betale det stipulerte beløp etter 8 måneder eller ved tidligere salg. Dette stemmer også med det nevnte utkast til retningslinjer for styret i V V, som uttrykkelig foreskriver «kontant oppgjør straks den enkelte vare er solgt, og senest 8 måneder etter at varen er levert i kommisjon.»

Det samlede arrangement har etter sitt innhold noe til felles med et salg med eiendomsforbehold til handlende. Det har også noe til felles med sikkerhets-stillelse, idet varene opprinnelig var E-U's og i dets besittelse, og forble i dets besittelse. Merkingen med paragonseddel som nevnt antas ikke å endre besittelsesforholdet.

Det var ikke tanken at varene i fysisk forstand skulle leveres til V V.

Under disse omstendigheter antar lagmannsretten at V V ikke har en rett til varene som står seg i E-U's konkurs. Dette resultat menes å stemme best med teori og rettspraksis, herom vises til Brækhus 80 flg. Resultatet antas også å ha støtte i høyesterettsdom i Rt-1963-109, omtalt av Brækhus på 67.

Etter dette vil skifterettens dom bli stadfestet, men slik at saksomkostninger ikke tilkjennes, da lagmannsretten finner at saken er så tvilsom at det var fyllestgjørende grunn for V V til å prøve sak, jfr. tvistemålslovens §172 annet ledd. Retten finner ikke

Side:72

at tvilen er så sterk at det er grunn til å fravike hovedregelen i tvistemålslovens §180 første ledd. V V vil derfor bli ilagt saksomkostninger for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Skifterettens dom stadfestes med den endring at saksomkostninger for skifteretten ikke tilkjennes.

I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Vestlandske Varelager A/S 1 800 - attenhundre - kroner til Elektro-Utstyr A/S's konkursbo innen 2- to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Av skifterettens dom (dommerfullmektig Johan Dagestad):

- - -

Sakforholdet er i korthet følgende:

Den 11. juli 1966 gikk firmaet Elektro-Utstyr a/s konkurs. Da boet var tatt under behandling, og lensmannen i Arna den 8/9 1966 holdt registrering, befant det seg på lageret til Elektro-Utstyr a/s et parti varer. Disse varene var merket som tilhørende a/s Vestlandske Varelager, og det er disse varene eller kravet på motverdien (kr. 30.000,- deponert i Arna Privatbank) som tvisten gjelder. Saksøkeren hevder at eiendomsretten til varene hadde a/s Vestlandske Varelager, som bare hadde levert varene i kommisjon, og således hadde rett til å kreve varepartiet utlevert av boet. Saksøkeren hevder at konkursskylderen ikke var eier av varepartiet ved konkursens åpning, og at varepartiet derfor ikke tilhører boets masse.

Saksøkte hevder at varepartiet tilhørte boets masse, og at kommisjonsforholdet er proforma, og en omgåelse av panteloven av 12. okt. 1957 §1. Kommisjonsavtalen er derfor ugyldig. - - -

Retten bemerker:

Retten legger vekt på det faktiske forhold at det må ha vært en nær sammenheng mellom stiftelsen av a/s Vestlandske Varelager og de betalingsvanskeligheter som firmaet Elektro-Utstyr a/s befant seg i. Bl. a. tidspunktet for stiftelsen av førstnevnte firma tyder på dette, og det har også vært en nær forretningsforbindelse mellom de to firmaer.

Saksøkerens innkjøp ble foretatt gjennom Elektro-Utstyr a/s. Forhandlere som har solgt varer til sistnevnte firma, var ikke klar over at en del av disse varer ble innkjøpt for a/s Vestlandske Varelager sin regning. Dette tyder på at a/s Vestlandske Varelager i virkeligheten for utenverdenen ikke har opptrådt som noe selvstendig firma. Selv om det var meningen for firmaet senere å utarbeide sine egne innkjøpskanaler og levere til flere detaljhandlere, er dette ikke blitt realisert. Bortsett fra at det har vært levert noen varer til Åsane Elektriske a/s som senere ble tatt i retur. A/S Vestlandske Varelager har heller ikke hatt egne lokaler for sine varer.

Forholdet mellom saksøkeren og Elektro-Utstyr a/s har vært arrangert slik at det skal foreligge et kommisjonsforhold mellom partene. Men dette kan ikke være avgjørende, selv om partene har ment at alt var i orden, sålenge det ikke foreligger et reelt kommisjonsforhold.

De varene som ble innkjøpt for a/s Vestlandske Varelagers regning,

Side:73

ble etter innkjøpet stående i Elektro-Utstyr a/s sine lokaler. Det hele ble ordnet på den måten at Elektro-Utstyr a/s etter innkjøpet solgte varene videre til saksøkeren, og etterpå skulle de få varene igjen i kommisjon. Varene som ble innkjøpt ble merket som tilhørende saksøkeren.

Retten finner det tvilsomt at det har foregått noe reelt salg av varene videre til a/s Vestlandske Varelager, og at Elektro-Utstyr a/s etter dette «salget» har fått varene tilbake i kommisjon. Men om så var tilfelle, er det likevel spørsmål om varene er levert i kommisjon. Det skulle i så tilfelle være saksøkeren som hadde risikoen for varene, og det skulle i den forbindelse være full returrett. Selv om saksøkeren hevder at så er tilfelle kan ikke retten se at dette fremgår av avtalen av 10/4 1965.

Retten mener derimot at avtalens §3 gir uttrykk for at det ikke har vært noen returrett, og ser bl.a. dette som et bevis for at det ikke har vært noe reelt kommisjonsforhold.

Retten finner det bevist at realiteten i hele «kommisjonsavtalen» må være at saksøkeren har ydet Elektro-Utstyr a/s kreditt til å foreta vareinnkjøp. Det har vært meningen at pengene skulle betales tilbake etterhvert som varene ble solgt. Avtalens §1 viser den godtgjørelse på 3 % som saksøkeren har fått for dette. Avtalens §3 må gi uttrykk for at oppgjør finner sted senest etter 8 mnd. I de 8 mnd. - hvis varen ikke er solgt tidligere - har så Elektro-Utstyr a/s kunnet disponere over varen.

Saksøkeren har vært klar over at Elektro-Utstyr a/s ikke sto seg godt økonomisk, og til sikkerhet for kreditten er så «kommisjonsavtalen» opprettet. Hverken ved en «kommisjonsavtale» eller på annen måte er det anledning til dette, og det hele er etter rettens mening en omgåelse av pantelovens §1. - - -