RG-1975-344

Instans:	Frostating lagmannsrett
Dato:	1974-11-30
Publisert:	RG-1975-344
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 30. november 1974 i sak nr. 13/1973
Parter:	Nils M. Vaagland) mot Nils Kokkvoll m.fl. (høyesterettsadvokat Jon R. Gundersen).
Forfatter:	Lagdommerne Jonas Madsø, sorenskriver Aage Thor Falkanger, sorenskriver Hjalmer Neiden
Lovhenvisninger:	Lov om forbud mot å fraskille skog mv (1915), Tvistemålsloven (1915) §180, Lov om forbud mot å fraskille skog mv (1915) §2, §3, §6, Jordskifteloven (1950)

Brekken sameie er et sameie på vel 300 kvadratkilometer som strekker seg fra svenskegrensen mellom grenserøysene 148 A og 151 vestover til søndre og nordre arm av Aursunden og til søndre del av den nordenforliggende innsjø Rien og også omfatter området vest for Rien. I årenes løp er det foretatt atskillig utskiftning i området. Sameiet består nå vesentligst av sameie til fiske. Dette skal i henhold til bestemmelse ved utskiftning som foregikk i tiden 20/3 1880 - 14/3 1883, fremdeles være felles.

Side:345

Den foreliggende sak gjelder anke over kjennelse om fiske som Gauldal og Strinda jordskifterett avsa 15/11 1972 under jordskifte - som med avbrudd av rettssaker - har pågått fra 9. juni 1959 og ennå ikke er avsluttet. Den ankende part Nils Stenvold, som er eier av setereiendommen Volvollen gnr. 91 bnr. 11, som ved skylddelingsforretning av 21/7 1934 ble utskilt fra andelsgård i Brekken sameie, Henningsgård østre gnr. 91 bnr. 7, gjorde under jordskiftet krav på som eier av Volvollen å ha fiskerett innen Brekken sameie for egen strandlinje i Glomma og Riåen og i Rienområdet, vest for Rien.

Gauldal og Strinda jordskifterett avsa 15/11 1972 kjennelse med sådan slutning:

«Eieren av Volvollen, gnr. 91 bnr. 11, har ikke fiskerett hverken i Rienområdet eller for egen strand.»

Nils Stenvold har ved sin prosessfullmektig h.r.advokat Nils M. Vaagland påanket kjennelsen. Ved Justisdepartementets bevilling av 27/4 1973 er han meddelt fritakelse for rettsgebyrer i ankesaken.

Påstanden i ankeerklæringen var følgende:

«1. at den ankende part som eier av Volvollen, gnr. 91, bnr. 11 har fiskerett i Rienområdet og for egen strandlinje mot Glomma og Riåen i samme utstrekning som Anders Brynt hildsvold m. fl. har fiskerett for sine setereiendommer i området.

2. .......»

Ved prosesskrift av 29/10 1974 ble påstanden endret slik at den ble sålydende:

«1. at den ankende part som eier av Volvollen, gnr. 91 bnr. 11 har andel i det felles fisket tilhørende eiendommer i Brekken Sameie,

prinsipalt således at fisket ved skylddelingsforretningen 21. juli 1934 ble delt mellom bnr. 7 og bnr. 11.

subsidiært således at fisket ved skylddelingsforretningen i sin helhet ble tillagt bnr. 11.

2. Det offentlige samt den ankende part tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett.»

Under ankeforhandlingen er den opprinnelige påstands punkt 1 tatt med som atter subsidiær påstand under pkt. 1.

Under saksforberedelsen for lagmannsretten begjærte den ankende saken utvidet til å omfatte retten til fallverdiene ut for Volvollen. De motparter som representeres av h.r.advokat Gundersen, protesterte mot denne utvidelse. Ved kjennelse av 30/5 1974 besluttet lagmannsretten ikke å ta begjæringen om utvidelse til følge.

Som ankemotparter har den ankende ført opp 38 eiere av gårdsbruk i Brekken sameie. Ankemotpartenes navn er i innledningen til dommen ført opp i rekkefølge etter gårdsnummer og bruksnummer.

Ankemotpart nr. 8 Ole O. Stenvold jr. døde 30/1 1973, og hans arvinger er søstrene Ingeborg Louise Kurås, Ane Lisabet

Side:346

Strickert, Kirsti Lerbakk og broren Nils Stenvold (den ankende part), alle Brekkebygd, bortsett fra Kirsti Lerbakk som bor på Røros.

Ankemotpart nr. 11 Kirsti Borgos døde 8/8 1974, og arvingene er Nils Borgos og Ingeborg Sofie Borgos, Brekkebygd.

Ankemotpart nr. 22, Ola A. Nilsgård døde 10/5 1973, og Anders Kokkvold har fått skjøte på eiendommen.

De 23 ankemotparter som h.r.advokat Gundersen representerer, har - med tillegg av en subsidiær påstand under ankeforhandlingen - nedlagt sådan påstand:

«1. Prinsipalt:

Jordskifterettens kjennelse av 15/11 1972 stadfestes.

Subsidiært:

Gnr. 91 bnr. 11 Volvollen i Brekken's mulige fiskerett innen Brekken sameie er begrenset til vann og vassdrag som ligger innenfor grensene for setereiendommen eller direkte tilstøtende denne.

2. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger.»

Flere av de ankemotparter som ikke har prosessfullmektig, var under saksforberedelsen enige med den ankende part i hans opprinnelige påstand, og noen av dem fremla et forlik av 24/11 1973. I forliket er det etter gjengivelse av den ankendes opprinnelige påstand skrevet:

«De undertegnede som er parter i denne sak tiltrer Nils Stenvoll's påstand for lagmannsretten og begjærer med dette saken hevet som forlikt for vårt vedkommende, dog således at krav om saksomkostninger frafalles.»

Forliket er underskrevet av den ankende part Nils Stenvoll og ankemotpartene, eller representanter for dem, nr. 4, 6, 8, 9, 11, 12, 20, 23, 25, 26, 30 og 36. De ankemotparter som ikke har prosessfullmektig, er ikke blitt meddelt endringene i den ankendes påstand, idet de ikke møtte under ankeforhandlingen som de var innkalt til. Ankemotpart nr. 23 Karl Skejis interesser har imidlertid vært ivaretatt av den ankendes prosessfullmektig.

Ankeforhandling er holdt i Trondheim 27. og 28. november 1974. Under ankeforhandlingen er den ankende part avhørt. Ankemotpartene nr. 29 John J. Ryen og nr. 31 Egil Estensen møtte også, men ga ikke forklaring. Det er i ankeutdragene inntatt fotostatkopi av en rekke dokumenter som ikke har vært fremlagt tidligere. Åstedsbefaring er ikke foretatt, da partene anså det å være uten betydning i den foreliggende sak, og retten var enig i dette.

Saksforholdet er følgende:

Ole Olsen Stenvold, f. 1889, overtok ved skjøte av 21/7 1924 fra sin svigerfar Nils Steffensen Henningsgård eiendommen Henningsgård østre gnr. 91 bnr. 7. Eiendommen var et gårdsbruk med ca. 35 mål innmark og bebyggelse i Brekken øst for Aursunden. Til eiendommen hørte foruten utskiftet skog i Brekken sameie også Volvollen som var et seterområde på ca. 2.000

Side:347

mål sydvest for Rien. Henningsgård østre var andelshaver i Brekken sameie.

Ved skjøte av 26/6 1928 overdro Stenvold Henningsgård østre til kjøpmann J. S. Tamnes, men beholdt selv Volvollen. Den ble utskilt ved skylddelingsforretning av 21/7 1934 og fikk gnr. 91 bnr. 11. Volvollen har en skyld av 0,60 mark mens det gjenværende bruk har 1,56 mark.

Ole O. Stenvold overtok i 1930 fra sin far eiendommen Stenvold gnr. 81 bnr. 2, som også var andelshaver i sameiet.

Etter overdragelsen av Henningsgård østre fortsatte Stenvold å drive gårdsbruk på Stenvold med Volvollen som seterområde.

På grunn av økonomiske vanskeligheter skjøtet han i 1937-38 eiendommen Stenvold gnr. 81 bnr. 2 til sin eldste sønn Ole O. Stenvold, som var ugift. Familien ble fortsatt boende på Stenvold, og drev såvidt skjønnes eiendommen i fellesskap, da Ole O. Stenvold jr. var sykelig. På gården var det besetning til 1954-55. Den ankende part Nils Stenvold har også bygget seg våningshus på eiendommen.

I august 1969 overdro Ole O. Stenvold, sen. setereiendommen Volvollen til sønnen Nils O. Stenvold, som er den ankende part.

På Volvollen er der en gammel seterstue, fjøs og noen løer. Setringen der opphørte fra 1932-33. Senere var det slått der til 1948. Nå drives det en del skogsdrift der. Nils Stenvold har opplyst at han har plantet ca. 30 mål skog og at han er begynt å selge juletrær fra plantingen.

Nils Stenvold har også gnr. 87 bnr. 6 og gnr. 87 bnr. 10, som er særskilt skyldsatte skogteiger beliggende mellom Aursunden og Rien. Disse eiendommers eventuelle rettigheter er ikke inndratt i den foreliggende sak. Nils Stenvold har imidlertid opplyst at det er hans mening å begynne med gårdsbruk når utskiftningen er over, men på Volvollen vil det ikke bli ført opp bebyggelse.

Ole O. Stenvold sen. døde i slutten av 1960.

Ole O. Stenvold jr., som fra 1937 hadde vært eier av Stenvold gnr. 81 bnr. 2, døde i 1972. Hans søsken, herunder også den ankende part Nils Stenvold, sitter igjen med eiendommen som selvskiftende arvinger.

Hovedbruket Henningsgård østre gnr. 91 bnr. 7 som ble overdratt til J. S. Tamnes, eies nå av dennes sønn Sverre J. Tamnes (ankemotpart nr. 26 som har h.r.advokat Gundersen som prosessfullmektig). Gården har vært drevet som gårdsbruk og hadde besetning til 1961. Nå selges avlingen. Til gården hører utskiftet skog i Brekken sameie.

Brekken sameie er utgått fra tidligere statsalmenning og består av to områder, det opprinnelige sameie og Rienområdet. Det opprinnelige sameie ligger sydøst for en noenlunde rett linje fra nordsiden av Aursunden til den søndre del av Rien, over Lilleholmen i Aursunden og Myssmørvola ved Rien. Det omfatter det område som ved kongeskjøte av 1869 ble overdratt til Andreas Willichen, og er i et hvert fall fra 1700-årene gått over

Side:348

til å bli privat eiendom i henhold til det Høyesterett uttaler ( Rt-1961-513) i Fiskesaken, som vil bli omtalt i det følgende. Rienområdet, som for det vesentligste ligger vest for Rien, er i henhold til det som er sagt i samme dom, blitt hevdet som privat eiendom senere under sameiet.

Volvollen ligger for det vesentligste i det opprinnelige sameie mot grensen til Rienområdet.

Nedenfor nevnes noen rettssaker om fisket i sameiet, som det senere vil bli vist til.

I møte 17/1 1932 ble det i anledning deling av erstatningen fra Aursundreguleringen truffet følgende vedtak i Brekken sameie (gjengitt i nedenfor nevnte dom):

«1. At erstatningen fordeles likt mellom samtlige innen Brekken sameie idag bestående hovedbruk.

2. Dette uten å ha nogen bindende virkning som fordelingsgrunnlag for en fremtidig utskiftning av fisket innen sameiet.

3. I tilfelle av at et hovedbruk innen sameiet blir delt i to deler skal der av erstatningen tilfalle disse like andeler i forhold til de idag innen sameiet bestående bruk.»

Fordelingen ble foretatt på denne måte.

En av eierne av hovedbruk i sameiet, Henrik Henningsgård reiste sak mot sameiet og Chr. Møller og påsto blant annet at fordelingen skulle foregå etter gammel skyld. Dette fikk han medhold i ved Gauldal herredsretts dom av 25/9 1934. Etter anke fra Brekken sameie og Møller ble disse frifunnet for Henningsgårds påstand ved Frostating lagmannsretts dom av 7/10 1938.

Ved stevning av 3/9 1956 reiste Brekken sameie sak, kalt Fiskesaken, mot 22 personer i Brekke bygd, hvorav 18 var jordløse og påsto seg fiskeberettiget på grunn av tidligere fiske i almenning, mens 4 dessuten påberopte seg rettigheter i forbindelse med utøvelse av rettigheter i Rienområdet i tilknytning til fast eiendom utenfor sameiet. Sameiet påsto dem uberettiget til fiske. Ved Gauldal herredsretts dom ble de saksøkte frifunnet. Etter sameiets anke ble de saksøkte kjent uberettiget til fiske, bortsett fra 2 av dem som påberopte seg rettigheter i forbindelse med fast eiendom. Dommen ble etter anke fra de saksøkte stadfestet ved Høyesteretts dom av 25/4 1961, Rt-1961-507 flg.

I en tvist kalt Brynhildsvoldssaken avsa Gauldal og Strinda jordskifterett, som var påbegynt en utskiftningsforretning for Brekken sameie i 1959, kjennelse den 23. september 1964 om at setereiendommer og skogteiger tilknyttet gårdsbruk utenom sameiets grenser, eller også ikke tilknyttet noe gårdsbruk, ikke hadde fiskerett i Brekken sameie. Kjennelsen ble påanket til Frostating lagmannsrett, som 20/10 1966 avsa dom, hvorved Anders O. Brynhildsvold, Jomar Tamnes, Alf Liff og Arne A. Kokkvold, som alle hadde gårdsbruk utenfor sameiet og særskilt skyldsatte setereiendommer innenfor sameiet i Rienområdet,

Side:349

ble tilkjent fiskerett begrenset til Rienområdet. Per J. Brynhildsvold, som hadde eiendom utenfor sameiet og en ikke særskilt skyldsatt engslette innenfor, ble ikke tilkjent fiskerett.

Det samme gjaldt Odd Kleveland, som hadde en særskilt skyldsatt setervoll innen sameiet, men ikke noe gårdsbruk. Brekken sameie påanket dommen til Høyesterett, som ved dom av 8/6 1968 stadfestet lagmannsrettens dom, Rt-1968-672 flg.

Den ankende part hevder prinsipalt at ved skylddelingen i 1934 ble den andel i sameie til fiske som før tilhørte Henningsgård østre gnr. 91 bnr. 7, delt mellom gnr. 91 bnr. 7 som Tamnes overtok, og Volvollen gnr. 91 bnr. 11 som Stenvold beholdt. Subsidiært hevdes det at andelene helt fulgte Volvollen. Atter subsidjært hevdes det at Volvollen beholdt en begrenset fiskerett i Rien og for egen strand i Glomma og Rihåen. Saksfremstillingen og prosedyren fra den ankendes side er ikke oppdelt for de forskjellige alternativer.

Det er to forhold som er avgjørende i saken. Det ene er hva som var ment holdt tilbake av rettigheter til fisket ved skylddelingen i 1934 og ved overdragelsen av gnr. 91 bnr. 7. Det andre er hva som kunne overdras av rettigheter uten godkjennelse av Brekken sameie.

Av skylddelingsforretningen av 1934 og av skjøtet av 1928 fremgår det etter den ankendes oppfatning ikke noe om at fiskerettigheter fulgte med ved salget til Tamnes. Skylddelingsforretningen er skrevet på skjema. Når skylddelingsmennene svarte nei på spørsmål 3 om den eiendom som deltes, omfattet jordbruk med fjellstrekning, herunder fjellvann, elver og bekker, må det ha foreligget en misforståelse, idet det var klart at den opprinnelige eiendom hadde slik fjellstrekning.

At Volvollen, som hører med til fjellstrekning, skulle beholde fiskerett, fremgår av lov nr. 11 av 20. august 1915 §3, hvoretter fiskerett i fjellstrekning ikke må fraskilles denne ved skylddeling. Etter samme lovs §6 er det adgang til å la rettighetene følge med en parsell som fraskilles en eiendom, når skylddelingsmennene finner det godtgjort at parsellen er bestemt til å oppdyrkes. Ole Olsen Stenvold hadde ved skylddelingen den mulighet for øye at Volvollen skulle oppdyrkes, og hans sønn Nils Stenvold har planer om å benytte eiendommen i forbindelse med opparbeidelse av gårdsbruk når utskiftningen blir ferdig.

Av det forhold at Ole O. Stenvold kjøpte eiendommen Henningsgård østre i 1924 for kr. 10 000 pluss kårforpliktelse og solgte den med fraskillelse av Volvollen i 1928 for omtrent samme kjøpesum, kr. 9.500 pluss samme kår, kan ikke sluttes at den fraskilte eiendom hadde liten verdi og ikke hadde tilhørende fiskerettigheter av betydning, idet kjøpesummene må vurderes ut fra at første salg foregikk innen familien, nemlig fra Stenvolds svigerfar til ham.

Volvollen har vært brukt som setereiendom til Henningsgård østre i lang tid. Det var et stort område, ca. 2.000 mål, og var etter utskillelsen fra Henningsgård østre fremdeles en

Side:350

jordbrukseiendom, hvor det er drevet slått og skogsdrift. Eiendommen ligger godt an for fiske i Rienområdet, og det var et viktig hensyn for Ole O. Stenvold at han fikk beholde fiskerettighetene der, selv om han også beholdt eiendommen for på annen måte å utnytte den som jordbrukseiendom. Det vises til lagmannsrettens uttalelse i Brynhildsvoldsaken om at det må anses som en mangel ved en setereiendom hvis der ikke gas anledning til tilstrekkelig fiske, og at lagmannsretten derfor fortolket de opprinnelige overdragelser etter utskillelser fra sameiendommer slik at retten til fiske fulgte med selv om det ikke sto uttrykkelig i noe adkomstdokument. Høyesterett var enig med lagmannsretten og uttalte at retten til fiske under de i saken foreliggende forhold nærmest måtte fremtre som en selvfølgelig rett. Det må etter det som her er sagt være klart at det var Ole O. Stenvolds mening at han skulle beholde fiskerettigheter for Volvollen, og at J. S. Tamnes, som beholdt den andre delen av eiendommen, også har forstått dette.

Det har ikke betydning ved vurderingen av spørsmålet om Volvollen beholdt fiskerettigheter at Stenvold, i den tiden han overdro Henningsgård østre, skaffet seg et nytt hovedbruk, Stenvold gnr. 81 bnr. 2, som var andelshaver i Brekken sameie. Det avgjørende for om en eiendom - Volvollen - har fiskerett, må være selve eiendommen og ikke hvilken tilknytning den har til andre eiendommer.

Når det gjelder forholdet til Brekken sameie, er det etter den ankendes oppfatning på det rene at det ifølge norsk rett er adgang for en sameier til å dele sin eiendom og la den fraskilte del beholde andel av fiskerettigheter og andre rettigheter i salmeiet. Det vises blant annet til Rt-1940-585 og 1950 49, Nærstad: Sameieretten til jord, side 144 og Brækhus og Hærem: Norsk Tingsrett, side 333.

Foruten behovet er det som er avgjørende for om utmarksrettighet er kan følge fraskilte deler av en eiendom under et sameie, om delingen vil føre til vesentlig større byrder for sameiet. Behovet for at en setereiendom beholder fiskerettigheter er omtalt tidligere. Når det gjelder spørsmålet om sameiet i dette tilfelle vil få økede byrder, er det for det første å anføre at inntektene for sameiet ellers ved utleie av fiske ikke vil bli mindre, da det ikke er den ankendes mening at den eiendom som ble delt ved utskiftningen, skal få større del av inntektene samlet enn tidligere, hva enten den ankende får medhold i den prinsipale eller i den subsidiære påstand. Hvis Volvollen bare blir tildelt en begrenset rett i Rienområdet, som nevnt i den atter subsidiære påstand, gjøres det ikke krav på noen andel av inntektene.

Den personlige utøvelse av fisket vil ikke medføre noen ulempe av betydning for sameiet, selv om utøvelsen foregår både av innehaveren av Volvollen og av innehaveren av den øvrige del av den delte eiendom. I Sameiet som er på over 300 kvadratkilometer, er det usedvanlig mange vann, med fisk i

Side:351

alle vann og elver. Det vil da ikke være av noen betydning om det blir en til av personlige utøvere av fisket. Tvertimot, i flere av vannene er det blitt for meget fisk og derfor meget småfisk som følge av at det er fisket for lite der. Særlig er det meget fisk i Rien og i Haugatjern i Brekken, hvor tidligere utsetning av fisk har vært så vellykket at Haugatjern er blitt et av NordEuropas beste fiskevann. Det er som lagmannsretten ga uttrykk for i Brynhildsvolddommen, som Høyesterett sluttet seg til, at domstolene i flere tilfeller har tillatt at en enkelt sameier har kunnet trekke nye medberettigede med i kretsen av samfiskeberettigede, i særlig grad hvor det som i Brynhildsvoldsaken dreiet seg om et lite antall sett på bakgrunn av det veldige produktive areal. Noen ulemper må forøvrig også sameiet finne seg i.

Om Volvollen får fiskerett, har det ikke store konsekvenser, da det bare finnes ca. 5 setereiendommer som er særskilt skyldsatt innen sameiets grenser.

Med hensyn til kollisjoner med fiske som utøves av sameiet forøvrig, vises det til den adgang til bruksrettsordninger som kan gjennomføres etter jordskifteloven, jfr. i forbindelse hermed uttalelse i den tidligere nevnte høyesterettsdom, Rt-1940-588.

At Brekken sameie etter hvert har fått en fast organisasjon blant de omkring 40 hovedbruk som hører til sameiet, er ikke av betydning for spørsmålet om adgang til å fraskille eiendommer med fiskerett, all den tid det etter norsk rett er adgang til slik deling.

Det kan heller ikke være av avgjørende betydning om delingsgrunnlaget mellom sameierne forrykkes. Slik forrykning av delingsgrunnlaget vil det forøvrig ikke bli, all den stund det ikke kreves større del av inntekter for de ad skilte bruk samlet enn tidligere.

Da Brekken sameie i henhold til ankemotpartenes oppfatning er et privatrettslig sameie, må spørsmålet om fiskerettigheter ved deling avgjøres etter privatrettslige regler, og ikke almenningsrettslige regler. Men skal det først trekkes noen konsekvenser av at området tidligere har vært almenning, må det naturlig føre til at en setereiendom innen sameiet har fiskerett.

Ellers må saken avgjøres på grunning av rettatilstanden da delingen foregikk, og ikke på grunnlag av den etterfølgende utvikling i sameiet.

Også innen Brekken sameie har det vært den oppfatning at det kunne foretas deling hvor fiskerettigheter fulgte med. Det vises til vedtaket på møtet 17/1 1932 (gjengitt foran under fremstillingen av saksforholdet), pkt. 3, hvoretter andel skal følge med hver del ved deling av hovedbruk. Det er ikke sagt at forutsetningen er at det foretas deling i 2 hovedbruk. Den ankende viser til det som tidligere er sagt om at Volvollen fremdeles er en jordbrukseiendom. Gnr. 80 bnr. 5 (ankemotpart nr. 5) ble i 1960 fraskilt bnr. 1, og eiendommene delte fiskerettighetene,

Side:352

jfr. fordeling som ble vedtatt på møte i sameie 7/7 1970. Mange av ankemotpartene er også enige med den ankende, jfr. forliket av 24/11 1973.

Når det gjelder dommene i rettssakene vedkommende sameiet, vises det til at Ole O. Sjøvold og Esten Sjøvold, som ikke hadde noe hovedbruk innen sameiet, i Fiskesaken fikk godkjent fiskerettigheter i Rienområdet for setereiendommer de hadde i området. Det samme gjelder de 4 Aursundoppsittere som fikk medhold i Brynhildsvoldsaken. Forholdet med at Odd Kleveland ikke fikk fiskerett, var helt spesielt, idet Kleveland, som bodde i Trondheim, i 1962 hadde kjøpt en gammel setereiendom som ikke hadde strandlinje til Rien, for å bruke den som sportseiendom.

Den ankende hevder således at alt i alt er det overensstemmende med det som foregikk ved delingen av eiendommen, med rettsutviklingen og oppfatningen innen Brekken sameie og med rettspraksis både når det gjelder Brekken sameie og ellers, at Volvollen som særskilt matrikulert seter eiendom innen sameiet har andel av fiskeretten i sameiet, enten en del av den rett som tidligere hørte til den samlede eiendom, eller hele andelen, og i et hvert fall at Volvollen har fiskerett i Rien og for egen strandlinje.

De ankemotparter som er representert ved h.r. advokat Gundersen, hevder dat det ikke tilligger Volvollen noen rettigheter til fiske, både fordi det ikke er adgang til overfor Brekken sameie å ut skille en setereiendom alene og la den få fiskerettigheter, og fordi det ved skylddelingen og overdragelsen heller ikke var meningen å holde tilbake fiskerettigheter for Volvollen. Subsidiært hevdes det at Volvollen bare har en begrenset rett som nevnt i ankemotpartenes subsidiære påstand.

Når det gjelder forholdet til Brekken sameie, omfattet dette sameie også fiske innen sameiet, og etterhvert er forholdet blitt at sameiet i det vesentlige omfatter fisket. Sameiet er et privatrettslig sameie, utgått fra et tidligere almenningsforhold, som omtalt i Høyesteretts dom i Fiskesaken. Allerede like etter utskiftningen i 1880-1883 hvor det ble fastslått at fisket fremdeles skulle være felles, ble sameiet organisert som et sameie mellom de da bestående hovedbruk på møte 16/6 1889. Fisket var av betydelig verdi, og det var stadig aktuelt å foreta rettslige disposisjoner vedkommende fisket. Fremover i tiden er det holdt en rekke møter, hvor bare eierne av hovedbruk deltok. De disposisjoner som ble foretatt, viser at deltakerne har ment seg eneberettiget til fiske. Som eksempel nevnes kontrakt av 24/8 1893 om utleie av fisket, undertegnet av eierne av hovedbruk, hvor det i innledningen sies:

«Undertegnede samtlige Eiere i den under Brekkebygden tilhørende Fiskerett fra og med G.No. 80 til og med G.No. 102 med derunder henhørende respektive Brugsnummer bortleier ......»

Fisket ble reorganisert igjen på møtet 22/6 1930 hvor det ble

Side:353

truffet nye bestemmelser om distriktsinndeling, bortleie av fiske m.v.

Da Aursundreguleringserstatningen skulle fordeles i 1932, ble det også av sameiet truffet bestemmelse om fordeling på hovedbruk.

Fra møte 6/7 1970 da det ble truffet vedtak om fordelingsgrunnlaget for inntektene av fisket, fremgår oppfatningen innen sameiet av det som ble protokollert under møtet:

«Det er en forutsetning at denne overenskomst ikke hjemler fiskerett for eiere av skog- og slåtteeiendommer innen Brekken sameie. - Forutsetningen er videre at det ikke tilligger særrettigheter til fiske for setervoller som tilhører noen av de eiere som har eiendom med andel i fisket i Brekken sameie.»

Etter 1883 har det også stort sett vært godkjent av andre at bare andelshaverne i det organiserte sameie hadde alle rettigheter til fisket. Dette har også vært godtatt av domstolene således som det særlig fremgår av Høyesteretts dom i 1961 i Fiskesaken.

De unntakelser en har er få, og gjelder spesielle forhold.

O. Sjøvold og Esten Sjøvold, som hadde hovedbruk utenfor sameiet, fikk i Fiskesaken fiskerett for setereiendom de hadde i sameiet på grunn av fiske de hadde utøvet der i lang tid og at de var benevnt som loddeiere i utskiftningen 1880-1883. Men de ble ikke anerkjent som andelshavere i sameiet, og de fikk bare fiskerett i Rienområdet. Johan Næsvold, som i 1948 hadde fått skjøte på parsell av sameiendom, fikk ikke godkjent noen fiskerett. Heller ikke Abraham Trondsen Sjøvold, som hadde en slått- og skogeiendom i sameiet, ervervet i 1894.

De som i Brynhildsvoldsaken ble tilkjent fiskerett, hadde ervervet sine seterområder i Rienområdet i årene 1855-1890 og brukte dem i tilknytning til sine gårdsbruk utenfor sameiet. Anders Brynhildsvold var omtalt som lodd ei er i utskiftningen 1880-1883. De ble også bare tilkjent fiskerett i Rienområdet. Kleveland, som hadde ervervet sin setereiendom så sent som i 1925, fikk ikke fiskerett.

De utenom sameiet, som ved dommene er tilkjent fiskerett, er således folk som hadde ervervet setereiendommer for lang tid tilbake, før sameiet var så fast organisert som det ble fra 1890-årene. Det er ingen som er tilkjent fiskerett for setereiendommer som ikke ble benyttet i tilknytning til gårdsbruk. I alle tilfeller - er det bare gitt fiskerett i Rienområdet, og Volvollen ligger utenfor Rienområdet.

Det bestrides ikke at forholdene kan være slik at rettighetene følger med når et sameiebruk deles slik at det oppstår to hovedbruk, jfr. Brækhus og Hærem: Tingsrett side 333 og 334 og de der omtalte dommer. Men som det fremgår av det som er sagt der og av dom i Rt-1919-107 og Rt-1967-1467, er det ikke noen videre adgang til å ut skille fiskerettigheter i et sameie, jfr. også Gjelsvik: Tingsrett side 109 og 110.

Vedtaket av 17/1 1932 inntatt i Gauldal herredsretts dom av

Side:354

25/9 1934 angående erstatningen fra Aursundreguleringen, hvoretter erstatningen for fiske i tilfelle deling av hovedbruk innen sameiet, skal tilfalle hver del med like andel, må forstås slik at det er tale om deling i to hovedbruk.

Fordelingene av rettighetene har foregått etter antall andelshavere i sameiet, ikke etter skyld, slik at hvis det blir flere andelshavere, vil det bli mindre del på de andre. Det vises til uttalelsen i lagmannsrettsdommen angående erstatning fra Aursundreguleringen, hvor det er sagt: «Det kan ikke ses at gårdenes skyld noen gang har dannet målestokk for oppsitternes adgang til å utnytte fiskeretten.» Men selv om det hadde vært deling etter skyld, ville det ikke være adgang til å la rettigheter følge med i et slikt tilfelle som det foreliggende, hvor utskillelsen av en setereiendom med fiskerettigheter i tilfelle ville føre til en mer intensiv bruk.

At det i tilfelle må regnes med en mer intensiv bruk, fremgår av at den personlige utøvelsen ville komme i tillegg til bruken fra Henningsgård østre. En mer intensiv bruk vil føre til mindre utbytte av sameiet for andelshaverne. Det er nettopp i det område som ligger hensiktsmessig til for fiske, Volvollen vil ha fiskerett. Det er heller ikke slik overfiod av fisk der som den ankende vil ha det til. Det vises til protokoll fra møte 22/6 1930 i sameiet, hvor det er nevnt at det har vært rovfiske i sameiet, og at det er om å gjøre å få fiskebestanden opp igjen.

Om Volvollen får fiskerettigheter som utskilt setereiendom, vil det få store konsekvenser for fisket idet det er 20-30 setereiendommer i sameieområdet, noen særskilt skyldsatte, og andre under hovedbrukets skyld.

Når det gjelder spørsmålet om hva som har vært meningen med skylddelingen i 1934, fremgår det ikke noe av skjøtet eller av skylddelingen om at den fraskilte eiendom Volvollen skulle beholde andel av fisket eller fiskerettigheter i sameiet. Når skylddelingsmennene har svart nei på spørsmål 3 i skjemaet, om den eiendom som deles omfatter jordbruk med fjellstrekning, herunder fjellvann, elver og bekker, og ikke har besvart det etterfølgende spørsmål om det ved delingen fremkomne jordbruk får den for bruken nødvendige fjellstrekning, må det helst oppfattes som at det ikke er fremkommet noe nytt jordbruk, og at det ikke er foretatt noen deling av fjellstrekning med vann, elver og bekker.

Skylddelingsforretningen og tilbakeholdelsen av setereiendommen må fortolkes på bakgrunn av den rettstilstand som forelå den gangen etter sameiets praksis, slik som den er blitt godkjent i de senere dommer.

Det ble ved delingen ikke opprettet noe hovedbruk på Volvollen. I skylddelingsforretningen er det sagt at hovedbruket er solgt, og at setereiendommen holdes tilbake. Det er ikke noe som tyder på at det er riktig det den ankende hevder, at det ved skylddelingen har vært meningen at det skulle settes igang gårdsbruk på Volvollen, og det er heller ikke noe som tyder

Side:355

på at det er meningen nå. Volvollen er heller ikke egnet som eget gårdsbruk.

Sameierettighetene hører naturlig til den eiendom som Tamnes kjøpte, gnr. 91 bnr. 7. Denne eiendom ble drevet som gårdsbruk til 1961, g drives fremdeles med salg av avling, og har et par tusen mål skog.

Noe behov for ved tilbakeholdelsen av setereiendommen å beholde fiskerettigheter til eiendommen, forelå det heller ikke for Stenvold. Han hadde likevel andel i sameiets fiskerettigheter i medhold av sin eiendomsrett til Stenvold gnr. 81 bnr. 2, som han overtok etter faren i 1930. Hans interesse i å beholde Volvollen lå ikke i at eiendommen fikk fiskerettigheter, men i at han derfra kunne utøve den fiskerett han hadde til Stenvold.

Stenvold har selv vært med på å hevde sameiets interesser i at setereiendommer ikke skulle ha særskilt fiskerett, både som formann i sameiets styre i 2 perioder, og ved fordelingen av erstatningen fra Aursundreguleringen før skylddelingen. Etter skylddelingen må han ha hatt samme oppfatning, da han var med på sameiernes side både i Fiskesaken og i Brynhildsvoldsaken.

Hans sønn Ole O. Stenvold jr., som i 1937 overtok Stenvold, gnr. 81 bnr. 2, og erververen av Henningsgård østre, J. S. Tamnes, har også som andelshavere i sameiet vært med på det som ble vedtatt om fordeling på møtet 7/7 1970.

To av skylddelingsmennene fra 1934, J. O. Borgos og særlig Ivar H. Strickert har som andelshavere i sameiet deltatt aktivt i arbeidet med å beskytte dets interesser overfor andre. De selv, eller senere innehavere av deres eiendommer, har vært med på møtene om fordeling av inntektene i 1932 og i 1970 og som parter i Fiskesaken og Brynhildsvoldsaken.

Når således to av skylddelingsmennene og de som skylddelingen av 1934 har hatt betydning for - både den gang og senere - har opptrådt i sameiets interesser i å sikre fiskerettighetene for andelshavere med hovedbruk, er det lite sannsynlig at de har ment noe annet ved skylddelingen, i et hvert fall uten å gi uttrykk for det den gangen.

Den ankendes påstand om andel i sameiet er ny i prosessskrift av 20/10 1974, og Nils Stenvold har åpenbart ikke ansett seg som andelshaver tidligere.

Når det gjelder hans opprinnelige og nå atter subsidiære påstand om fiskerett i Rienområdet og for egen strand, foreligger det under enhver omstendighet ikke grunnlag for fiskerett i Rienområdet. Volvollen ligger utenfor dette området og kan heller ikke påberope seg det samme grunnlag som de setereiendommer som fikk fiskerett der i Fiskesaken og Brynhildsvoldsaken.

Den utvidete påstand kan heller ikke føre frem i den foreliggende sak, av den grunn at den er fremkommet så sent at en del av ankemotpartene ikke er blitt gjort kjent med endringene.

Side:356

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som jordskifteretten.

Ved vurderingen av hva som var ment ved overdragelsen og skylddelingen i 1934, kommer også inn oppfatningen den gangen om hva som gyldig kunne foretas overfor Brekken sameie, og dette blir derfor behandlet først her.

Selve innholdet av skylddelingsforretningen av 1934 eller skjøtet til J. S. Tamnes gir ikke noe bidrag til løsning av den foreliggende tvist.

Det vanlige er at fiskerettighetene følger den faste eiendom. Men forholdet blir annerledes der hvor fiskerettighetene ligger i sameie mellom flere gårder. Der hvor det foreligger et fiskesameie, kan innehaverne selv bestemme hva som skal gjelde ved fremtidige overdragelser, så langt det ikke er i strid med lov. Forholdet til lov nr. 11 av 20/8 1915 om forbud mot å fraskille jordbruk den for bruket nødvendige skog og fjellstrekning skal en komme tilbake til senere. Der hvor det ikke innen sameiet finnes klare bestemmelser, må en følge den oppfatning som er kommet til uttrykk i rettspraksis. Avgjørende momenter for hvorvidt fraskilte deler skal få fiskerett, er behovet for at den fraskilte del skal ha fiskerett, og om sameiet ved delingen og ved at fraskilte deler får fiskerett blir påført økete byrder, slik som uttalt i dommene vedkommende sameiet og i rettspraksis forøvrig.

Lagmannsretten er enig med de ankemotparter som representeres av h.r.advokat Gundersen i at det må legges vekt på at fiskefellesskapet under Brekken sameie har vært fast organisert fra tiden like etter utskiftningen 1880-1883, og på den praksis som dette organiserte fellesskap har fulgt. Domstolene har også i de øvrige saker vedkommende fiske i sameiet lagt vekt på denne praksis.

Det er bare hovedbruk sameiet har godkjent som andelshavere tidligere, og domstolene har heller ikke gått med på at noen som ikke hadde hovedbruk innen sameiet er blitt anerkjent som andelshavere. Ved fradeling av nytt hovedbruk er dette av sameiet blitt anerkjent som andelshaver, jfr. således vedtaket 17/1 1932 i anledning erstatningen fra Aursundreguleringen. At forutsetningen her var at begge deler av det delte bruk hadde krav på erstatning uten hensyn til om begge ble hovedbruk, som hevdet av den ankende er etter lagmannsrettens oppfatning i strid med en naturlig forståelse av det som er skrevet.

Volvollen er ikke noe hovedbruk og kan ikke sidestilles med hovedbruk. Det er heller ikke sannsynliggjort at det noen gang har vært meningen å benytte Volvollen som eget gårdsbruk.

Lagmannsretten mener således at Volvollen ikke kunne få noen selvstendig andelsrett i fiskesameiet uten dettes samtykke, og slikt samtykke foreligger ikke.

Brekken sameie har gjennom tidene til dels hevdet noe annet med hensyn til begrensede fiskerettigheter i Rienområdet enn

Side:357

de har fått medhold i ved domstolene. Sameiet har måttet bøye seg for at enkelte eiere av gårdsbruk utenfor sameiet, som har hatt setereiendommer og drevet fiske derfra i Rienområdet før utskiftningen 1880-1883 eller i et hvert fall fra før sameiet var blitt fast organisert, fikk beholde fiskerett der, men uten å bli andelshavere i sameiet.

Volvollen er imidlertid blitt utskilt på et langt senere tidspunkt, og det kreves av den ankende en fiskerett uten tilknytning til noe gårdsbruk. De tidligere avgjørelser gir ikke grunnlag for fiskerett i et slikt tilfelle.

Om det skulle godtas at setereiendommer i sameiet, særskilt skyldsatte eller ikke, skulle få egen fiskerett utenom den fiske rett som tilligger de hovedbruk de har vært knyttet til, ville det kunne få store konsekvenser ved mer intensiv utøvelse av fisket og derav følgende skade for sameiets økonomiske interesser.

Hertil kommer at Ole O. Stenvold ved skylddelingen i 1934 ikke hadde behov for å beholde noen særskilt fiskerett for Volvollen, hverken andel i sameiet eller mer begrenset fiskerett, da han likevel som eier av Stenvold gnr. 81 bnr. 2 som han hadde overtatt, var andelshaver i sameiet og derfor fortsatt kunne utøve fisket fra Volvollen. Spørsmålet om særskilt fiskerett for Volvollen synes i det hele tatt ikke å ha vært reist før Volvollen etter Nils Stenvolds overtakelse i 1969 ikke lenger var tilknyttet noe hovedbruk. Det kan således nevnes at ved fordelingen av erstatningen fra Aursundreguleringen, fikk Ole O. Stenvold sin andel som eier av Stenvold, gnr. 81 bnr. 2, men J. S. Tamnes fikk andel som eier av Henningsgård østre gnr. 91 bnr. 7, og det er ikke opplyst at noen hadde noe å innvende mot denne fordeling.

Lagmannsretten legger også vekt på at Ole O. Stenvold før 1934 selv hadde vært aktivt medlem i Brekken sameie og må ansees som bundet av det sameiet hadde vedtatt om at ikke andre enn andelshavere skulle ha fiskerett.

Slik som forholdene var, kan det således ikke antas at det ved skylddelingen var meningen at det skulle beholdes noen særskilt fiskerett for Volvollen, hverken som andel i sameiet eller noen mer begrenset rett, og i et hvert fall er ikke sameiet bundet av en slik tilbakeholdelse av rett. De forhold som var avgjørende for at enkelte brukere fikk tilkjent rettigheter i Rienområdet for sine setereiendommer, foreligger ikke når det gjelder Volvollen.

Etter Nils Stenvolds overtakelse av eiendommen i 1969 har eiendommen ikke vært benyttet som setereiendom, og har ikke hatt tilknytning til noe hovedbruk. Det er ikke hevdet at hans overtakelse av eiendommen medførte at fisket skulle følge eiendommen.

Bestemmelsene i lov nr. 11 av 20/8 1915 om forbud mot å fraskille jordbruk den for bruken nødvendige skog og fjellstrekning er ikke til hinder for at Volvollen ved skylddelingen ikke beholdt fiskerett. Det er i denne sak ikke tale om at noe

Side:358

jordbruk ikke beholdt den nødvendige fjellstrekning, jfr. §2. Skylddeling som nevnt i §3 er ikke foretatt, idet bestemmelsen omfatter tilfeller hvor fisket blir utskilt som særskilt matrikkelnummer, jfr. Indst. O XXXIV-1915 5 og 6.

Lagmannsretten finner da at det ikke er noe grunnlag for å tilkjenne den ankende rett til fiske på Volvollen eller tilgrensende vassdrag, idet dette fiske også inngår i Brekken sameies rettigheter, overensstemmende med hva også tidligere eiere av Volvollen har vært med på å gjennomføre. Hvis forholdet var at det kunne utskille utmarksområder som beholdt fiske for egen grunn, ville det etterhvert kunne medføre en sterk innskrenkning av den fiskerett som er tillagt sameiet.

Lagmannsretten er således kommet til at ankemotpartene må frifinnes for den ankendes påstand om rett til andel i sameiet, subsidiært rett til fiske for Volvollen i Rienområdet og for egen strand. Motpartene v/h.r.advokat Gundersen har påstått jordskifterettens kjennelse, som bare angikk fiske i Rienområdet og for egen strand, stadfestet. Påstanden vil bli tatt til følge, selv om innholdet også inngår i frifinnelsen.

Saken har voldt tvil som følge av kompliserte rettsforhold, og da flere av ankemotpartene har vært enige med den ankende når det gjelder den opprinnelige påstand, har det vært fyldestgjørende grunn for den ankende til å få saken prøvet i lagmannsretten. Retten finner derfor at det foreligger særlige omstendigheter som bør føre til opphevelse av saksomkostninger, jfr. tvistemålslovens §180, første ledd i.f.

Kst. lagdommer Falkanger er kommet til et annet resultat og bemerker:

Jeg finner at det må legges til grunn at da bnr. 11 ble utskilt, måtte det være en temmelig klar forutsetning at fiskerett måtte tilligge denne eiendom. Det skal i denne forbindelse påpekes at arealet er ca. 2.000 da. og at det vanskelig kan tenkes at den som beholdt bnr. 11 ville fraskrive seg fiskeretten. I 1928 var han heller ikke eier av noe annet hovedbruk. Det kan også påpekes at bnr. 11 grenser til Rihåen og Glomma. Det videre spørsmål blir om selgeren hadde adgang til å beholde fiskerett for setereiendommen når han solgte hovedbruket, og selv beholdt setereiendommen, som nettopp ligger i fiskedistriktet. Jeg vil fremheve at setereiendommen er så stor, at det faktisk kunne bli spørsmål om å betrakte det som den hele eiendom ble delt i to hovedbruk. Det er også fremhevet i tidligere dommer at det er helt naturlig at fiskerett må tilligge et seterbruk. Jeg vil videre anføre, hva også er gjort i tidligere dommer, at fiske som blir tillagt bnr. 11, ikke kan sies å volde tyngsel av betydning for de øvrige fiskeberettigede. Det avsluttende spørsmål blir så i hvilken utstrekning bnr. 11's fiskerett skal ha. Jeg finner at dette bruksnummer først og fremst må ha fiskerett til det tilstøtende vannområde, men at det vil være naturlig at fiskeretten også skal gjelde Rien og Abbortjernet som ligger like ved setereiendommen.

Side:359

Etter mitt resultat voterer jeg for at saksomkostninger ikke blir tilkjent.

Dom blir avsagt overensstemmende med det lagmannsrettens flertall er kommet til.

Domsslutning:

Ankemotpartene (Brekken sameie) frifinnes for Nils Stenvolds prinsipale og subsidiære påstander for lagmannsretten.

Gauldal og Strinda jordskifteretts kjennelse av 15/11 1972 stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Av jordskifterettens kjennelse (jordskiftedommer K. B. Telneset): - - -

Ved skylddelingsforretning av 21. juni 1934, dok. nr. 270, ble eiendommen Volvollen ved Riosen fradelt Henningsgården østre, gnr. 91 bnr. 7, og fikk gnr. 91 bnr. 11.

Tvisten gjelder om det ved fradelingen fulgte fiskerett med parsellen, eller om parsellen på annen måte har fått fiskerett. - - -

Jordskifterettens bemerkninger:

I 1964 ved behandlingen av fiskerett for skogteiger og setereiendommer eides Volvollen av eieren av gnr. 31 bnr. 2 som er sameiegård. Volvollen og denne eiendom fikk forskjellig eier i 1969.

I og med at Volvollen den gang ble drevet sammen med sameiegård, treffes ikke forholdet direkte av jordskifterettens kjennelse som omfatter skogteiger og setereiendommer tilknyttet gårdsbruk utenfor sameiets grenser, eller ikke gårdsbruk i det hele tatt.

Jordskifteretten vil nevne at daværende eier av Volvollen og gnr. 81 bnr. 2, Ole O. Stenvold, var med på sameiernes påstand om at setereiendommer ikke hadde fiskerett, men finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette forhold.

I skylddelingsforretningen av 21. juli 1934, dok. nr. 270, står at skylddelingsforretning avholdes «over gården Henningsgården, gnr. 91 bnr. 7, av skyldmark 2,16 i Brekken herred, tilhørende Ole O. Stenvold i anledning av at han har solgt hovedbruket gården til John S. Tamnes og beholder setereiendommen Volvolden.» Grensene for Volvollen er uforandret siden utskiftningen i 1884. Under punkt 3 i det trykte formular står: «Omfatter den eiendom som deles jordbruk med fjellstrekning, herunder fjellvann, elver og bekker? Nei.» Videre bevitnes at nytt fellesskap ikke er stiftet.

I Skjøte fra Ole O. Stenvold til John S. Tamnes på gnr. 91 bnr. 7, 26. juni 1928, tinglyst 7/9 1934, står bl.a. at bruket overdras med «til og underliggende herligheter og rettigheter.» Noe spesielt om fiskerett er ikke nevnt i noen av dokumentene.

Jordskifteretten kan ikke i dette finne noe som tyder på at fiskerett er tillagt Volvollen. Tvert imot er det jo i punkt 3 anført at det ikke følger med fjellvann, elver og bekker til parsellen, og når ikke slikt medfølger, er det enda mindre grunn til å anta at det skulle ha vært meningen at fiskerett skulle tillegges parsellen.

Side:360

Som anført foran eides Volvollen fram til 1969 av eier av sameiegård. Denne hadde da rett til fiske for denne. Av denne grunn er det helt utelukket at fiskerett kunne erverves ved hevd. Til overmål kan også vises til lagmannsrettens dom av 20. okt. 1966 hvor eier av setereiendom utskilt fra sameiegård i 1925 ikke fikk fiskereft. Ervervelse ved alders tids bruk er også utelukket.

Som tidligere nevnt ligger fisket innen Brekken sameie i fellesskap. Ingen av sakens parter har således spesiell fiskerett som tilligger grunn til eller i vatn og vassdrag, heller ikke eieren av Volvollen.

Jordskifteretten er enstemmig kommet til at det ikke tilligger Volvollen noen form for fiskerett. - - -