RG-1980-401

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1979-09-21
Publisert:	RG-1980-401
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 21. september 1979 i sak nr. 449/78
Parter:	Bergit K. Bruhallen (høyesterettsadvokat Torleif Skavern) mot Olav Kulterstad (høyesterettsadvokat Gunnar Rohr Torp).
Forfatter:	Lagdommerne Odd Galtung Eskeland, Erik Jørgensen, Sverre Bjørnsen
Lovhenvisninger:	Grunnloven (1814) §97, Tvistemålsloven (1915) §172, Tinglysingsloven (1935) §20, §21, Hevdslova (1966) §10, Hevdslova (1966)

Ved skjøte av 3. juli 1968 fikk Bergit K. Bruhallen overdratt en halvpart av eiendommene Bruhallen gnr. 106 bnr. 14, Veien gnr. 106 bnr. 31, Åbjørstølen gnr. 106 bnr. 30 og Sletten gnr. 106 bnr. 53 av sin far Knut Bruhallen. Den gjenværende del av de samme eiendommer ble overdratt til henne fra onkelen Steingrim Bruhallens arvinger ved skjøte av 10. juli 1973. Eiendommene Veien og Sletten er senere sammenføyet med gården Bruhallen. Til eiendommene ligger en skogteig - heretter kalt teig nr. 11 - med strandlinje til Ølsjøen. Teigen ble lagt til eiendommen Veien ved utskiftningsforretning over Åbjørskogen sameie i årene 1884 til 1896.

Olav Kulterstad eier eiendommen Hagavolden som i 1849 ble utskilt fra gården Åberghagen eller Hagen. Han begynte i 1977 å føre opp et naust på Åbjørodden eller Notodden. Denne odden ligger på teig nr. 11 som tilhører Bergit Bruhallen. Hun bestred at Olav Kulterstad hadde rett til å bygge et naust på denne odden, og ved stevning av 18. oktober 1977 anla hun sak ved Valdres herredsrett og krevet naustet fjernet. Valdres herredsrett avsa 17. juli 1978 dom i saken med slik domsslutning:

«1. Olav Kulterstad frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Bergit Bruhallen har i rett tid anket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Hun bestrider ikke at eiendommen Hagavolden etter hjemmelsdokumentene har naustrett ved Ølsjøen. Men hun anfører prinsipalt at herredsretten har bedømt bevisene feil når den er kommet til at det har stått et naust på Notodden og at dette har tilhørt eierne av Hagavolden. Det er ikke synlige spor etter noe naust der. Den anmerkning på utskiftningskartet som ble tegnet i 1892 i forbindelse med utskiftningen av Åbjørskogen sameie, som Kulterstad har vist til, kan like gjerne være en løe som et naust. Det er heller ikke på annen måte tilstrekkelig godtgjort at gården Åberghagen og senere Hagavolden har hatt et naust på Notodden.

Subsidiært anfører Bergit Bruhallen at en eventuell naustrett på Notodden nå må være bortfalt på grunn av passivitet, ved frihevd eller ved ekstinktivt godtroerverv. Det erkjennes at det skal meget til før en positiv servitutt skal falle bort som følge av passivitet. Men her dreier det seg om en rett til å ha naust på en annens eiendom. Hvis det i det hele tatt har stått et gammelt naust på Notodden, må

Side:402

det ha falt ned eller blitt revet senest i slutten av 1880-årene eller i begynnelsen av 1890-årene. Eierne av Hagavolden har ikke senere ført opp naust på Notodden og har ikke tatt noe skritt for å få fastslått at de har naustrett der. De har utvist en slik massiv mangel på aktivitet eller interesse for å opprettholde eller ha naust der at det må sidestilles med oppgivelse av retten. Bergit Bruhallen anfører at det har gått nær 100 år siden naustet skal ha stått på Notodden. Det kan da ikke uten videre nå etableres en praksis til skade for henne. Hun har ikke brukt sin eiendom på en slik måte at det har stengt for den påståtte naustrett. Total passivitet sammenholdt med positiv uvilje mot å ta saken opp tidligere, må lede til at en eventuell naustrett nå er falt bort og at det naust som Kulterstad har påbegynt oppføringen av, kan kreves fjernet.

Bergit Bruhallen har videre anført at herredsretten har tatt feil når den har funnet at vilkårene for å frihevde en eventuell naustrett for Kulterstad, ikke er til stede. Hun hevder at hennes rettsforgjengere har sittet med eiendommen i full hevdstid uten at naustretten er blitt brukt og at hennes rettsforgjengere og hun selv har vært i aktsom god tro.

Hevdstiden må begynne å løpe etter utskiftningen i 1884-1896 da teig nr. 11 tilfalt Bruhallen. I alle fall må Knut og Steingrim Bruhallen ha frihevdet naustretten mens de satt med eiendommen. De overtok den etter sin far i 1928 og hadde således drevet eiendommen i 20 år alt i 1948, uten å kjenne til naustretten.

Det anføres at herredsretten har tatt feil når den er kommet til at Bergit Bruhallens forgjengere ikke har vært i tilstrekkelig aktsom god tro. Hun fremholder at det ikke er noe i hjemmelsdokumentene for hennes eiendom som antyder at det hviler en slik heftelse på den. Det bestrides at det har vært synlige merker i marken som burde ha gjort dem oppmerksomme på at det måtte ha ligget et gammelt naust på det sted på Notodden hvor Kulterstad har begynt å føre opp nytt naust. Før hun overtok farens del av eiendommen, gikk hun over den sammen med ham, og det ble påvist grenser m.m. De gikk også over Notodden, men han nevnte intet om at Kulterstad hadde påstått at han hadde rett til å ha naust der. Hun har heller ikke hørt at eldre mennesker i bygda har snakket om at Kulterstad skulle ha naustrett på Notodden. Etter Bergit Bruhallens mening er det ikke ført bevis for at Olav Kulterstad en gang i begynnelsen av 1920-årene skal ha tatt spørsmålet opp med hennes far, som etter å ha anstillet noen undersøkelser, bestred en slik naustrett. Selv om det skulle ha vært tilfelle, er en slik påstand ikke tilstrekkelig til å sette spørsmålstegn ved Knut Bruhallens gode tro. Det samme må gjelde med hensyn til påstanden om at Olav Kulterstad i forbindelse med et forberedende møte i anledning reguleringsskjønn for Åbjøravassdraget i 1949 fremsatte krav om erstatning for eventuelt tap av naustrett ved Ølsjøen. Det fremgår ikke av skjønnsdokumentene at et slikt krav ble reist fra Kulterstads side. Hvis det forholder seg slik at kravet ble reist, slik Kulterstad hevder, må det også legges til grunn at Steingrim Bruhallen var tilstede og protesterte mot at Kulterstad skulle ha naustrett på Notodden. Dette kan ikke være nok til at Knut og Steingrim Bruhallen ikke lenger

Side:403

var i god tro. Det bør legges vekt på at Olav Kulterstad hadde god anledning til å ta spørsmålet om naustretten opp mens Knut og Steingrim Bruhallen levde, og ikke vente til Bergit Bruhallen hadde overtatt gården. Olav Kulterstad må bære risikoen for at opplysningene i saken er mangelfulle og vanskelige å kontrollere.

Når det gjelder rettspraksis om frihevd, er det vist til høyesterettsdommer inntatt i Rt-1918-515, 1922 317, 1938 790 og 1969 1000.

Som en selvstendig anførsel har Bergit Bruhallen gjort gjeldende at hun må kunne kreve det påbegynte naust på Notodden fjernet med hjemmel i reglene om ekstinktivt godtroerverv. Det foreligger som nevnt intet i hennes eiendomsdokumenter om en slik heftelse. Det er heller ikke under saken påstått at hun skal ha kjent til Kulterstads påståtte naustrett da hun overtok eiendommen. Naustretten må i tilfelle ha falt bort med hjemmel i tinglysningslovens §20 og §21. Det er i denne forbindelse vist til en dom inntatt i RG-1971-335.

Bergit Bruhallen har lagt ned slik påstand:

«1. Olav Kulterstad dømmes til innen den frist som retten fastsetter å ta ned og fjerne det naustet som han har under oppføring på Bergit K. Bruhallen's skogteig ved Ølsjøen under Bruhallen gnr. 106 bnr. 14 i Nord-Aurdal.

2. Olav Kulterstad dømmes til å betale saksomkostninger for herredsretten og for lagmannsretten.»

Olav Kulterstad har tatt til motmæle og har gjort gjeldende at herredsrettens dom er riktig både i begrunnelse og resultat.

Alle hjemmelsdokumenter for eiendommen Hagavolden gir uttrykk for at innehaverne av eiendommen har naustrett ved Ølsjøen. Den må naturlig lokaliseres til teig 11 under Bruhallen. Kulterstad hevder at det sto oppført naust her helt frem til 1894. Det sto således inntegnet på det utskiftningskart som ble tegnet i 1892. Åbjørbråtens naust - det såkalte Bråtanaustet - ble først reist i 1910 eller 1911, og lå helt ute på odden. Det gamle naustet under Hagavolden lå i en vik bak odden. Det er det naustet som er inntegnet på kartet. Kulterstad hevder at det er funnet klare merker i terrenget der dette naustet sto. Det er funnet laftesteiner i alle 4 hjørner. Disse steinene ble brukt til laftesteiner også ved oppføring av nytt naust i 1977.

Det bestrides fra Olav Kulterstads side at naustretten skal ha falt bort ved passivitet. Det skal meget til før det skal være tilfelle. Et gårdsbruk består ikke bare av jord, men også av rettigheter som er knyttet til gårdsbruket. Eieren av Hagavolden hadde således fiskerett i Ølsjøen. Han hadde båt- og naustrett. Når naustet falt ned eller ble revet alt i begynnelsen av 1890-årene og ikke ble søkt bygget opp igjen før i 1977, skyldes dette siste at interessen for fiske avtok og at han i mange år fikk låne et noe større naust ved Ølsjøen. Naustretten er ikke gått tapt fordi naustet ikke ble gjenoppført. Det må kreves en annen bruk av tomten i strid med naustretten - en slags motbruk - for at den skal falle bort. Men noe motbruk fra Bruhallens side har ikke funnet sted. Det må da gå særdeles lang tid før en naustrett kan ansees bortfalt ved passivitet.

Olav Kulterstad har videre anført at naustretten ikke er bortfalt

Side:404

ved frihevd. Han hadde flere ganger i 1920-årene diskutert naustretten med Knut Bruhallen, som også foretok undersøkelser på sorenskriverkontoret. Knut Bruhallen var også kjent med det gamle reguleringskartet og inntegningen av det gamle naustet der. Men Knut Bruhallen bestred at en slik naustrett var i behold fordi selve naustet var revet. Kulterstad gjorde ikke mer med saken, fordi Knut Bruhallen og han var arbeidskamerater og gode venner. På det tidspunkt hadde han heller ikke bruk for naust.

Også i forbindelse med reguleringsskjønnet for Åbjøra i 1949 påsto Kulterstad at han hadde naustrett på Notodden og krevet erstatning for naustretten hvis den gikk tapt ved reguleringen. Saken ble ikke tatt opp i skjønnet fordi reguleringen ikke kom til å få noen betydning for naustretten. Steingrim Bruhallen var til stede da påstanden ble fremsatt og protesterte mot at Kulterstad hadde naustrett på Notodden. Men den omstendighet at kravet ble reist i Steingrim Bruhallens nærvær må være tilstrekkelig til å bryte en aktsom god tro. Når Kulterstad ikke forfulgte saken, skyldes det at han ønsket å unngå kollisjon med Knut og Steingrim Bruhallen.

Kulterstad har også anført at det må være av betydning at naustretten er viktig for ham, selv om han har adkomst til Ølsjøen fra hovedeiendommen Kulterstad. Naustretten er etter dokumentene knyttet til eiendommen Hagavolden, og retten er av betydning hvis Hagavolden skulle bli solgt. På den annen side er naustretten overhodet ikke tyngende for Bergit Burhallen. Det er derfor ingen interessekollisjon til stede.

For øvrig er det henvist til høyesterettsdommer inntatt i Rt-1938-790, 1949 492 og 1969 1000.

Etter Olav Kulterstads mening er det stor uklarhet om hvorvidt Bruhallen ved skogutskiftningen i 1884 - 1896 fikk eiendomsrett til teig 11. Det fremgår av underutskiftningsforretningens dokumenter at teigen bare ble utlagt Bruhallen til bruk. Hvis Bruhallen bare hadde bruksrett til teig 11, kan reglene om frihevd ikke komme til anvendelse.

Til Bergit Bruhallens anførsel om at reglene om ekstinktivt godtroerverv må lede til at naustretten må ansees som bortfalt, anfører Kulterstad at en naustrett som den foreliggende må ha rettsvern uten tinglysning. Eiere av teiger som er skiftet ut fra et sameie må være forberedt på at andre kan ha rettigheter der. Bergit Bruhallen har overtatt gården etter sin far og onkel som var kjent med Kulterstads naustrett. Den kan da ikke være bortfalt ved godtroerverv. Det er i denne forbindelse vist til en dom inntatt i RG-1979-364.

Olav Kulterstad har lagt ned slik påstand:

«1. Valdres herredsretts dom punkt 1 stadfestes.

2. Bergit Bruhallen dømmes til å betale saksomkostninger til Olav Kulterstad for herredsrett og lagmannsrett.»

Under ankeforhandlingen 23. og 24. august 1979 møtte partene og deres prosessfullmektiger. Partene og 9 vitner avga forklaring, hvorav 3 under befaringen den 23. august 1979. Om dokumentasjonen henvises til rettsboken.

Saken står i det vesentlige i samme skikkelse som for herredsretten.

Lagmannsretten kan ikke se at herredsretten har vurdert bevisene

Side:405

feil når den er kommet til at det naust som lå til Hagavolden må ha ligget på Bruhallens eiendom, teig 11 på Notodden. Det må være riktig som herredsretten har påpekt at den bygning som er inntegnet på det kart som ble benyttet i forbindelse med utskiftningen av Åbjøraskogen i årene 1884 - 1896 neppe kan være noe annet enn et båtnaust. Dette var det eneste naust som er inntegnet på Notodden. Etter bevisføringen er det på det rene at det senere - antagelig omkring 1910 - 1911 - ble oppført et naust helt ute på tuppen av Notodden og at dette naustet ble kalt Bråtanaustet som tilhørte Åbjørsbråten. Hagavoldens naust må ha falt ned eller blitt revet i begynnelsen av 1890-årene. Ingen av vitnene husker å ha sett naustet som er inntegnet på utskiftningskartet, men vitnet Knut Aaberg har fortalt at hans far husket naustet og har pekt ut for ham hvor det lå. I motsetning til herredsretten har imidlertid lagmannsretten ikke funnet å kunne legge til grunn at det er påvist steiner eller andre rester etter det gamle naustet på Notodden. Den dokumenterte erklæring av 16. april 1956 fra Ole Th. Dahl er fremkommet etter anmodning fra Olav Kulterstad og skrevet av hans bror Ingebret Kulterstad. Den kan ikke tillegges avgjørende betydning. På den annen side er det under ankeforhandlingen ikke fremkommet opplysninger som kan tyde på at noen annen enn Olav Kulterstads forgjengere har hatt naust på Notodden. Under tvil har lagmannsretten funnet at anken over herredsrettens bevisbedømmelse på dette punkt ikke kan føre frem.

Når det gjelder spørsmålet om eierne av Bruhallen har frihevdet den naustrett som Olav Kulterstad har hatt på Notodden, er lagmannsretten kommet til et annet resultat enn herredsretten.

Lagmannsretten legger til grunn at Olav Kulterstad og tidligere eiere av Hagavolden i en lang årrekke helt har unnlatt å benytte seg av den naustrett som lå til gården. Kulterstad har ikke hatt naust på Notodden siden begynnelsen av 1890-årene. Det er ikke påstått at eierne av Bruhallen har foretatt faktiske eller rettslige disposisjoner som har vært til hinder for Kulterstads rett til å føre opp naust. Det er således på det rene at eierne av Bruhallen har sittet med eiendommen i langt mer enn hevds tid, uten at Kulterstad har benyttet seg av naustretten.

Spørsmålet er om Knut og Steingrim Bruhallen har kjent til Kulterstads naustrett, eller om det foreligger omstendigheter som gjør at det kan bebreides dem at de ikke kjente til naustretten. Lagmannsretten er etter den bevisføring som har funnet sted kommet til at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for at eierne av Bruhallen etter 1928 - da Knut og Steingrim Bruhallen overtok, har kjent til at Kulterstad hadde naustrett på deres eiendom. Lagmannsretten har ikke funnet synlige og entydige spor i marken etter det gamle naustet på Notodden. Det er på det rene at det ikke står noe i Bruhallens eiendomsdokumenter som kan tyde på at andre skulle ha naustrett på deres eiendom. Riktignok har Olav Kulterstad hevdet at han har diskutert naustretten med Knut Bruhallen en gang i 1920-årene og at han i Steingrim Bruhallens nærvær i 1949 reiste krav om erstatning for eventuelt tap av den naustrett han påsto å ha ved Ølsjøen i forbindelse med reguleringsskjønnet for Åbjøra. Men de nærmere omstendigheter omkring disse hendelser

Side:406

har bevisføringen ikke kunnet bringe klarhet i. Det synes imidlertid å være på det rene at verken Knut eller Steingrim Bruhallen på noe tidspunkt har akseptert at Olav Kulterstad hadde naustrett på Notodden. Også Olav Kulterstad har i sin partsforklaring bekreftet at de bestred hans naustrett. Det må derfor være grunn til å bygge på at både Knut og Steingrim Bruhallen i hele hevdstiden må ha trodd at naustretten - om den hadde eksistert - var falt bort. Det kan ikke tilregnes dem som uaktsomhet at de ikke foretok undersøkelser ut over det som hjemmelsdokumentene ga uttrykk for. Lagmannsretten antar derfor at Olav Kulterstad ikke har ført tilstrekkelig bevis for at eierne av Bruhallen ikke har vært i aktsom god tro angående naustretten. Olav Kulterstad kunne ha tatt skritt for å få fastslått sin naustrett, mens Knut og Steingrim Bruhallen levde. Når han valgte å vente med dette helt til Bergit Bruhallen overtok gården, må han bære risikoen for at de bevis han mener å kunne føre i marken for at tidligere eiere av Bruhallen har kjent til hans naustrett og således har vært i ond tro, ikke lenger kan føres, eller er sterkt avsvekket.

Lagmannsretten er således kommet til at Bergit Bruhallen og hennes far og onkel før henne, har sittet med eiendommen i mer enn 20 år i aktsom god tro og at vilkårene for at naustretten til Kulterstad er falt bort ved frihevd, er til stede.

Lagmannsretten vil for øvrig bemerke at det av det fremlagte dokumenter for underskjønnsforretningen av 1892 og dokumentene fra overskjønnsforretningen fra 1896 fremgår at samtlige bruksrettigheter ble utskiftet i Åbjørskogen og skylddelt. Knut Bruhallen var loddeier i utskiftningssaken, og teigene ble tillagt brukene med uinnskrenket eiendomsrett. Lagmannsretten må da bygge på at Bruhallens har eid teig nr. 11 i hele hevdstiden.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, er det ikke nødvendig å ta stilling til Bergit Bruhallens anførsler om at Olav Kulterstads naustrett også må være falt bort ved passivitet og ved ekstinktivt godtroerverv.

Anken har ført frem, og Olav Kulterstad må tilpliktes å betale saksomkostninger til Bergit Bruhallen både for herredsretten og lagmannsretten, jfr. tvml. §172 første ledd. H.r.advokat Torleif Skavern har lagt frem omkostningsoppgave for herredsretten og lagmannsretten på tilsammen kr. 18 990,-, hvorav kr. 18 000 er salær. Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til omkostningsoppgaven og legger denne til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Olav Kulterstad dømmes til innen 1. juli 1980 å ta ned og fjerne det naust som han har under oppføring på Bergit K. Bruhallen's skogteig ved Ølsjøen under Bruhallen gnr. 106 bnr. 14 i Nord-Aurdal.

2. Olav Kulterstad dømmes til å betale til Bergit Bruhallen saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett med kr. 18 990,- - attentusennihundreognitti - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Side:407

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Knut Ro):

Saken gjelder spørsmålet om Olav Kulterstad har rett til å ha båtnaust ved Ølsjøen i Nord-Aurdal på Bergit Bruhallens eiendom.

I stevning av 18. oktober 1977 saksøkte Bergit Bruhallen Olav Kulterstad og krevet at han skulle fjerne et naust han oppførte i 1977. I tilsvar av 17. november 1977 tok Kulterstad til gjenmæle.

Sakens bakgrunn er i korthet denne:

Bergit Bruhallen eier eiendommene Bruhallen gnr. 106 bnr. 14 (og Åbjørstølen gnr. 106 bnr. 30) begge i Nord-Aurdal. Til eiendommene ligger en skogteig med strandlinje til Ølsjøen. Skogteigen er utlagt ved utskiftningsforretningen over Åbjør skogsameie i årene 1884 til 1896, og ble gitt betegnelsen teig nr. 11.

Bruhallen omfattet i sin tid flere eiendommer, nemlig Vegen gnr. 106 bnr. 31 og Sletten 106/53. Disse eiendommene er nå sammenføyet med Bruhallen 106/14.

På teig nr. 11 ligger Åbjørodden eller «Notodden» som den også er kalt. Det er enighet mellom partene om at det rundt århundreskiftet var et naust ute på tuppen av odden, som ble kalt Bråtanaustet. Det er usikkert når dette ble oppført.

Bruhallen hevder at dette er det eneste naustet som har vært på Åbjørodden, mens Kulterstad hevder at hans eiendom fra gammelt av hadde naustrett inne i viken på Åbjørodden vest for tuppen av odden. Dette naustet skal angivelig ha falt ned like før århundreskiftet.

Olav Kulterstad eier gården Hagavollen. Han begynte i 1977 å føre opp et naust på Åbjørodden, der han mente gårdens gamle naust stod, og dette utløste tvisten. - - -

Retten skal bemerke:

Retten har kommet til at Kulterstad må frifinnes.

Gården Hagene eller «Aabergshagen» som den tidligere ble kalt har fra gammelt av hatt naustrett ved Ølsjøen. Dette fremgår blant annet av skjøtet på eiendommen fra 1858 der det heter:

... «med i denne Handel og for samme Kjøbesum følger 2 Gryder, 2 Slibestene, 1 Baad og baadnøs, samt alt annet Treboskap, der nu findes paa Sæteren.»

I skjøtet på eiendommen fra 1850 går det frem at eiendommen hadde fiskerett i Ølsjøen. Båtnaustet til gården Hagene lå ved Ølsjøen i det som da var Åbjørskogen sameie. Til utskiftningsforretningen over sameiet i 1884 til 1896 ble det opptatt et kart over dette området. På kartet er det inntegnet et naust på Åbjørodden («Notodden») inne i viken vest for toppen av odden. Kartet er datert som følger:

«Udskiftet 1892 ved Udskiftningsformand C. Kamstrup Optaget af Opmaalingsassistent S. Tollefsrud.»

Årstallet 1892 var det årstallet da under-utskiftingen over hele sameiet var ferdig. Disse teigene var det første som ble utskiftet, og det er derfor grunn til å anta at kartet er opptatt en gang mellom 1884 og 1886. Det er bare avmerket et naust på Åbjørodden, og retten legger til grunn at dette kartet er riktig. Dette betyr at Bråtanaustet, som lå ute på tuppen av odden, må ha vært oppført senere enn 1884-86. Dette naustet på Åbjørodden er ikke nevnt i utskiftingsforretningen på annen måte enn ved avmerking på kartet. Det fremgår heller ikke av kartet hvem som skal ha eiet naustet.

Side:408

På utskiftingskartet er det kun avmerket et naust til. Dette ligger ca. 200 m øst for Åbjørodden, og tilhører en Halvor Høve.

Ingen av vitnene har noen gang sett det naustet som er avmerket inne i viken vest for tuppen av Åbjørodden. Vitnet Knut Aaberg kunne imidlertid fortelle at hans far pleide å jakte på ender i dette området i 1870-80 årene. Han pleide da å ligge i dekning bak naustet, og faren hadde fortalt at dette naustet hadde tilhørt Kulterstad.

Likeledes er det fremlagt en erklæring fra nå avdøde Ole Th. Dahl som lyder:

«Undertegnede erklærer herved, at jeg godt kan huske det gamle båtnaustet som O. Kulterstad, til sin støl på Åbjørstølene, hadde ved Ølsjøen. Naustet stod på Åbjørsodden (Notodden) og er avmerket på utskiftningskartet.

Ovenstående er jeg villig til å bekrefte under eds ansvar.

Vestringsbygden den 16 - 4 - 1956.

Ole Th. Dahl.»

Olav Kulterstad mente under åstedsbefaringen at han kunne påvise hjørnestenene for det gamle naustet. Retten vil bemerke at det ut fra det som ble påvist var visse ting som tydet på at hjørnestenene for et naust fremdeles kunne påvises.

Det har ikke kommet frem opplysninger som tyder på at dette naustet inne i viken vest for Åbjørodden skal ha tilhørt noen andre enn Kulterstad. Retten legger derfor til grunn at gården Hagene har hatt naustrett på Åbjørodden, og at det gamle naustet er avmerket på utskiftingskartet.

Spørsmålet blir så om denne naustretten senere har gått tapt.

Passivitet:

Det er på det rene at Kulterstad ikke har benyttet denne naustretten på mange år. Olav Kulterstad og broren Ingebret fikk i mange år benytte naustet til Halvor Høve. Dette er nå revet, og det er derfor først i de senere år at Olav Kulterstad igjen har fått behov for å benytte sin gamle naustrett.

Olavs far var lærer, og benyttet seg svært lite av gårdens fiskerett. Bestefaren var invalid, og fisket også lite i Ølsjøen. Naustet på Åbjørodden ble derfor ikke benyttet noe særlig etter ca. 1870, og det begynte å forfalle. Det eldste vitnet som er avhørt Peder Holden, 95 år gammel, var gjeter for Åbjørsbråten sommerene 1892 og 1896. Han gjette i området rundt Åbjørodden, og badet ved Bråtanaustet, som tilhørte Åbjørodden. Han har forklart at det på dette tidspunkt ikke var andre naust på Åbjørodden. Retten legger derfor til grunn at Kulterstad naust falt ned en gang mellom 1884 og 1892.

Det skal meget til før en naustrett tapes ved ren passivitet/ikkebruk. Retten viser til dommer om passivitet inntatt i Rt-1897-17, 1938/790 og 1949/492. Når naustretten er ubenyttet skyldes dette ikke konkurranse med andre rettigheter. En gjenopptagelse av naustretten vil ikke være til syndelig skade for Bruhallen, og vil ikke rive opp faktiske bruksforhold som har festnet seg. Grunnen til at naustretten har vært ubenyttet i ca. 100 år, er at eierne av gården Hagene ikke har funnet det nødvendig eller hensiktsmessig fordi gårdens behov for naust ble tilfredstillet på en annen og mer bekvem måte. Behovet for å utnytte en gårds rettigheter vil variere med tiden og driftsmåtene. At Kulterstad har latt naustretten på Åbjørodden ligge unyttet i 100 år er ikke nok til at rettigheten har gått tapt ved ren passivitet.

Side:409

Frihevd:

Hevdsloven av 9. desember 1966 nr. 1 kommer ikke til anvendelse på hevd som er fullført før lovens ikrafttredelse. Dette følger av grunnlovens §97, og er fastslått i Rådsegn 6 fra sivillovbokutvalget på side 27. Loven tok til å gjelde 1. januar 1967. Spørsmålet om hvilke regler som gjelder er imidlertid i dette tilfelle av mindre interesse, idet hevdslovens §10 ikke forandret de da gjeldende regler om frihevd av bruksrettigheter over fast eiendom.

Vilkåret for at naustretten er frihevdet, er at Bruhallens i aktsom god tro har sittet med sin eiendom i full hevdstid uten at naustretten er blitt benyttet.

Det er på det rene at naustretten ikke har blitt benyttet på nesten 100 år.

Det kan reises spørsmål om Bruhallens kan frihevde Kulterstads naustrett. Naustretten ligger i teig nr. 11 i Åbjør sameie. Denne teigen ble under overutskiftingen i 1896 tillagt eiendommen Vegen «som Bruksret.» Andre deler av sameiet ble utlagt som eiendom. Alle rettighetene ble ikke utskiftet i 1884-96. En kan her reise spørsmålet om en ikke har med «kløyvd» eller delt eiendomsrett å gjøre, idet eiendomsretten til skogen og slåttene er skildt ut, mens andre eiendomsretter tilhører sameiet. Disse spørsmål ble ikke berørt under hovedforhandlingen, og Kulterstad har ikke påstått at Bruhallens ikke er eierer av teigen. Begge parter har lagt til grunn at teig nr. 11 er en eiendomsteig. Retten føler seg bundet av dette og legger derfor til grunn at teigen er en eiendomsteig.

Når Kulterstad likevel frifinnes, er det fordi retten under tvil har kommet til at Bruhallens ikke har vært i aktsom god tro, og at frihevd derfor i alle tilfelle er utelukket.

Kravet til god tro vil variere etter omstendighetene. I rådsegn 6 fra Sivillovbokutvalget på side 11, er kravet til god tro beskrevet slik:

«Hovudsaka er at hevdaren har bore seg forsvarlig og heiderleg åt.»

Det er Kulterstad som har bevisbyrden for at Bruhallens ikke har vært i aktsom god tro. Det har ikke kommet frem noe som klart viser at Bruhallens eiere positivt kjente til Kulterstads naustrett før i 1949, da Kulterstad tok dette opp. Bruhallens avviste da kravet med at denne retten nå var gått tapt. Denne diskusjonen om naustretten i 1949, i forbindelse med reguleringen av Ølsjøen, må etter rettens mening i alle fall avbryte den gode tro. Etter 1949 kan derfor Bruhallens eiere ikke ha vært i god tro. Reguleringsskjønnet i 1949-50 tok ikke standpunkt til naustretten idet den fant at naustretten i alle tilfelle ikke ble skadet av reguleringen.

Den nåværende eier, Bergit Bruhallen overtok 1/2 gården i 1968, og resten i 1973. Hun har nok vært uvitende om naustretten, men har ikke sittet med gården lenge nok til å frihevde noen rettigheter.

De forrige eiere, Knut og Steingrim Bruhallen er født henholdsvis i 1890 og 1888. De overtok gården i 1928 (tinglyst 28/1 1928.) De kan vanskelig ha sett naustet til Kulterstad, men det kom frem under hovedforhandlingen at Bruhallens hadde kopi av utskiftingskartet. På dette kartet var det avmerket et naust. Både Knut og Steingrim må i sin tid ha sett Bråtanaustet, slik at de ikke kan ha tatt avmerkingen på utskiftingskartet for å ha vært Bråtanaustet.

Retten vil dessuten bemerke at det er grunn til å stille særlige krav til den aktsomme gode tro når det gjelder frihevd i en sameigeteig. Selv om retten legger til grunn at Bruhallen må betraktes som eiger av teigen, må de være klar over at andre kan ha rettigheter i denne, da teigen har vært

Side:410

i sameie. De får da en særlig oppfordring til å undersøke dette.

Retten vil også påpeke at selv om ingen av vitnene kan huske å ha sett sikre spor etter Kulterstad-naustet, antar retten at det i allefall i begynnelsen av dette århundret var mulig å se spor etter huset. Bruhallen førte rundt 1925-30 opp et eget naust på Åbjørodden, like inntil det sted der Kulterstad mener den dag i dag - å kunne påvise sin gamle nausttomt. Det ville være rart om Bruhallens ikke skulle ha sett hjørnestenene etter naustet.

Etter dette kommer retten under tvil til at Bruhallens ikke har vært i tilstrekkelig aktsom god tro når de ikke har kjent til Kulterstads naustrett.

Etter dette må Kulterstad frifinnes.

Av det som er anført ovenfor, fremgår det at avgjørelsen har frembragt tvil, og saksomkostninger tilkjennes derfor ikke, jfr. av tml. §172 annet ledd.

Dommen er enstemmig.