RG-1983-669

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1983-01-20
Publisert:	RG-1983-669
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse 20. januar 1983 i sak nr. 148/1982.
Parter:	A (høyesterettsadvokat Jonas W. Myhre) mot B (advokat Christian Selmer).
Forfatter:	Lagdommerne Trygve Lange-Nielsen, Bror Oskar Scherdin, Odd Hansson
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §384, §385, §386, §394, §403, §404, §170, §179, §392, Barneloven (1981) §38, §39

B reiste den 25.9.1981 sak mot sin fraseparerte ektefelle A, med krav om foreldreansvaret for partenes fellesbarn, C, født xx.xx.1977, og D, født xx.xx.1979. Under saksforberedelsen fremsatte han den 24.5.1982 begjæring etter barnelovens §38 om at han skulle ha foreldreansvaret og den daglige omsorg for barna inntil rettskraftig avgjørelse forelå.

Ytre Follo herredsrett avsa 9.7.1982 kjennelse med slik slutning:

«B tilkjennes foreldreansvaret og den daglige omsorg overfor fellesbarna C født xx.xx.1977 og D, født xx.xx.1979 inntil rettskraftig avgjørelse om foreldreansvaret foreligger.»

A påkjærte kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett som den 7.9.1982 avsa kjennelse med slik slutning:

«Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.»

B påkjærte avgjørelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg som den 14. oktober 1982 avsa kjennelse med denne slutning:

«Lagmannsrettens kjennelse oppheves.»

Den 20.10.1982 skrev A ved sin prosessfullmektig høyesterettsadvokat Jonas W. Myhre til lagmannsretten som følger:

«Lagmannsretten avsa kjennelse i ovennevnte sak 7. september d.å. Jeg har nå fått meddelelse om Høyesteretts Kjæremålsutvalgs kjennelse av 14. oktober d.å. med slik slutning:

«Lagmannsrettens kjennelse oppheves.»

Jeg tillater meg å forutsette at lagmannsretten på ny tar nærværende

Side:670

sak opp til behandling uten ytterligere initiativ fra partenes side. Jeg ber imidlertid om å få beskjed hvis lagmannsretten forutsetter ytterligere uttalelse fra partene før ny avgjørelse.»

B uttalte ved sin prosessfullmektig, advokat Christian Selmer, i brev av 21.10.1982 til lagmannsretten:

«Jeg har mottatt gjenpart av h.r.advokat Jonas W. Myhres brev til Eidsivating lagmannsrett av 20. ds.

Møyesteretts kjæremålsutvalg har opphevet lagmannsrettens kjennelse på grunn av saksbehandlingsfeil og har ikke hjemvist saken til lagmannsretten, hvilket bare skal skje dersom en av partene begjærer dette, jfr. tvistemålslovens §386. Etter min oppfatning har lagmannsretten ikke adgang til å ta saken opp til ny behandling og jeg viser til Anders Bratholm og Jo Hov: Sivil rettergang, side 511.

Hvis lagmannsretten mot formodning akter å ta saken opp til ny behandling ber jeg om å få anledning til å komme med ytterligere kommentarer til realiteten i saken.»

Lagmannsretten ved forberedende dommer skrev deretter den 30.11.1982 til partene som følger:

«Etter en forhåndsgjennomgåelse av spørsmålet om ovennevnte sak kan tas opp til ny behandling til tross for at Høyesteretts kjæremålsutvalg ikke har hjemvist den, er man foreløpig blitt stående ved at så kan skje. For så vidt vises til Kjæremålsutvalgets kjennelse inntatt i Rt-1971-1421. Lagmannsretten vil komme tilbake til dette prosessuelle spørsmål i forbindelse med en ny kjennelse om realiteten i saken.

Dersom partene har ytterligere bemerkninger til realiteten i saken, bes disse sendt lagmannsretten innen 10.12.1982.» - - -

Lagmannsretten skal bemerke:

Til spørsmålet om lagmannsretten skal ta saken opp til ny behandling.

Høyesteretts kjæremålsutvalg opphevet den 14.10.1982 lagmannsrettens kjennelse av 7.9.1982 uten å hjemvise saken til ny behandling ved lagmannsretten. I kjennelsen kommenterer kjæremålsutvalget enkelte uttalelser fra lagmannsrettens kjennelse og peker på at disse kan forståes slik at lagmannsretten har tolket loven uriktig. Deretter uttaler kjæremålsutvalget bl.a.:

«Da lagmannsretten slutter med å si at den har lagt en «helhetsvurdering» til grunn, tør utvalget ikke konstatere at lagmannsretten har tolket loven feil, men kjennelsens premisser er etter utvalgets mening så uklare at kjæremålet over lagmannsrettens saksbehandling må tas til følge.»

Det er etter dette på det rene at kjæremålsutvalget har opphevet lagmannsrettens kjennelse på grunn av feil i saksbehandlingen, selv om hovedinnholdet i kjennelsen gjelder innholdet av lagmannsrettens avgjørelse, nærmere bestemt klargjøring og korreksjon av tolkingen av forskriftene i barneloven av 8. april 1981 nr. 7 §38, jfr. §39. Lovgrunnlaget for opphevelsen er således, etter lagmannsrettens oppfatning, tvml. §404 nr. 2, jfr. §403 annet ledd, §385 og §384 nr. 5. Ifølge kjæremotpartens anførsler og juridisk teori som det i denne forbindelse er vist til, skulle lagmannsretten i tilfeller som det nærværende ikke ha adgang til å ta saken opptil ny behandling, jfr. tvml. §386 annet ledd og §394 første ledd, §1. punktum.

Side:671

I Bratholm og Hov: Sivil rettergang, side 511 sies det om dette spørsmål:

«Opphevelse er også avgjørelsesformen dersom et kjæremål tas til følge etter tvml. §404 nr. 3 (gal lovtolking), jfr. tvml. §392,2, se C. Stub Holmboe i Rt-1952-393. I slike tilfelle skal Kjæremålsutvalget hjemvise saken til underinstansen. Har retten glemt dette, må saken likevel anses som hjemvist, C. Stub Holmboe 1.c.

Hvis opphevelsen skjer p.g.a. saksbehandlingsfeil, skal hjemvisning bare skje dersom en av partene begjærer det, tvml. §386, jfr. §403,2. Hvis den interesserte part har forsømt å fremsette slik begjæring, kan dette lett føre til rettstap for ham, se nærmere 1.c. 393-394. C. Stub Holmboe foreslår at kravet om begjæring om hjemvisning tas ut av loven, siden den som har angrepet avgjørelsen p.g.a. saksbehandlingsfeil normalt ønsker ny avgjørelse av underinstansen.»

I Skeie: Den Norske Civilprosess, bind III side 65-66, læres det at en part som vil ha ny behandling i tilfeller hvor en dom er blitt opphevet uten hjemvisning, må utferdige ny stevning.

Høyesterettsdommer C. Stub Holmboe har i en fremstilling inntatt i Rt-1952-385 flg. nærmere belyst de problemer man her står overfor, spesielt på side 392-395. Stub Holmboe uttalte bl.a. at dersom man følger Skeies lære, må resultatet, i tilfelle det er en lagmannsrettsdom som er opphevet av Høyesterett, bli at underrettens dom blir stående ved makt og bare kan angripes ved ny anke, i tilfelle etter oppreisning. Denne lære syntes ifølge Stub Holmboe å være den som stemmer best med lovens ord og mening, til tross for at den fører til så lite rimelige resultater at man kvier seg for å godta den. Etter nærmere å ha belyst enkelte uheldige og urimelige sider ved nevnte lovforståelse, uttalte Stub Holmboe avslutningsvis:

«Om man ut fra disse betraktninger kan fortolke loven mindre strengt enn Skeie har gjort, kan nok være tvilsomt. Iallfall vil det være det beste å ta bestemmelsene om hjemvisning ut av loven og endre §394 tilsvarende. Om man vil pålegge den underordnede domstol å fremme saken på ny ex officio når dens kjennelse er opphevet eller man vil overlate til partene å begjære den fremmet på ny - i så fall innen en i loven fastsatt frist - er et hensiktsmessighetsspørsmål. Det er mulig at den sistnevnte løsning ville være den beste. Bestemmelsene om henvisning til en annen rett må bli stående.»

Stub Holmboe pekte også på at etter tvml. §386 skulle hjemvisning i de her omhandlede saker bare skje hvis en av partene har begjært det. Hvis den interesserte part har forsømt å fremsette slik begjæring, skulle altså opphevelseskjennelsen være det siste ord i saken, hvilket ifølge Stub Holmboe ville være en helt urimelig løsning.

Imidlertid har Høyesteretts kjæremålsutvalg i sin praksis, og senest i kjennelse inntatt i Rt-1981-1325 flg., slått fast at kjæremålsdomstolen uten begjring fra noen part kan hjemvise en sak ex officio også i kjæremål hvor den opphever den underordnede domstols avgjørelse på grunn av feil i saksbehandlingen. Kjæremålsutvalget antok i kjennelsen at lagmannsretten ikke hadde gjort noen feil ved å hjemvise en sak som nevnt i tvml. §386 uten at det var begjært. Ved avgjørelsen la kjæremålsutvalget avgjørende vekt på den praksis som gjennom lengre tid var

Side:672

fulgt i slike saker. Om selve hjemvisningen uttalte kjæremålsutvalget bl.a.:

«Hjemvisningen representerer dessuten gjerne en praktisk hensiktsmessig løsning som stemmer med partenes interesser, eller som den ene part i hvert fall ikke har rimelig grunn til å motsette seg. Unnlatt hjemvisning har i noen tilfeller ført til usikkerhet og forsinkelser. Hvor hjemvisningsspørsmålet er oversett av partene - og det er åpenbart at det ofte blir oversett - virker det svært formalistisk om man skulle være bundet av §386 annet ledd.»

I den her foreliggende sak er det spørsmål om hvordan den underordnede domstol skal forholde seg når kjæremålsdomstolen har opphevet dens avgjørelse på grunn av feil i saksbehandlingen men uten å hjemvise saken som foreligger til løsning. På grunnlag av den praksis Høyesteretts kjæremålsutvalg har fulgt når det gjelder hjemvisningsreglenes anvendelse i forbindelse med behandlingen av kjæremål, er det ikke gitt at løsningen ligger i en direkte og formalistisk oppfølging av ordlyden i tvml. §386 flg., selv om en slik løsning synes å ha støtte i teori en, jfr. ovennevnte henvisninger til fremstillingene hos Skeie og hos Anders Bratholm og Jo Hov. I kjæremålsutvalgets praksis er det påpekt at disse regler, når det gjelder kjæremål, får tilsvarende anvendelse så langt de passer, jfr. tvml. §403 annet ledd.

Høyesteretts kjæremålsutvalg la i en kjennelse i Rt-1971-1421 til grunn at lagmannsretten, i en sak hvor dens tidligere avgjørelse var opphevet, pliktet å ta saken opp til realitetsavgjørelse uansett at det ikke var foretatt noen henvisning. Saken gjaldt et kjæremål over en skifteretts beslutning om å returnere en anke over utlodning i konkursbo og nektelse av å innvilge ytterligere henstand med gebyrbetaling. Lagmannsretten hadde i første omgang opphevet denne beslutning, ifølge Høyesteretts kjæremålsutvalg ut fra en feilaktig oppfatning av tvml. §170 annet ledd. Selv om spørsmålsstillingene i den her omhandlede kjennelse i og for seg dreier seg om saksbehandling, kan lagmannsretten si seg enig med kjæremotpartens prosessfullmektig i at lagmannsrettens første kjennelse her var opphevet på grunn av gal lovtolkning, og at lagmannsrettens henvisning til tvml. §386 annet ledd dermed var uriktig, og at kjæremålsutvalgets kjennelse således ikke gir holdepunkter for ny behandling av nærværende sak uten hjemvisning. Imidlertid viser kjæremålsutvalget i den her omhandlede kjennelse til kjennelsen av Høyesteretts kjæremålsutvalg 1.nr. 147 B 1970 som ble avsagt 4.6.1970, men som ikke er inntatt i Rt. Sistnevnte sak gjaldt kjæremål over saksomkostningsavgjørelsen i en lagmannsrettsdom av 7.3.1970. Denne dom var avsagt etter at Høyesteretts kjæremålsutvalg den 14.2.1970 hadde opphevet omkostningsavgjørelsen i lagmannsrettens forutgående dom av 25.10.1969 på grunn av mangelfulle domsgrunner. Kjæremålsutvalget hadde imidlertid i kjennelsen av 14.2.1970 ikke besluttet å hjemvise saken til ny pådømmelse i lagmannsrett. I kjæremålet over lagmannsrettens avgjørelse av 7.3.1970 hevdet den kjærende part bl.a. at lagmannsretten ikke hadde adgang til å ta opp prøvelsen av omkostningsspørsmålet på ny da saken ikke var besluttet hjemvist. Kjæremålsutvalget forkastet kjæremålet og uttalte bl.a.:

«Den omstendighet at Utvalget ikke hjemviste saken til

Side:673

lagmannsrett kan under ingen omstendighet bevirke at saken er falt bort slik at omkostningsspørsmålet må prøves ved nytt søksmål a prima instantia. Det kan muligens være tvilsomt om lagmannsretten hvor hjemvisning ikke har skjedd bør avvente en uttrykkelig begjæring om å fremme saken til doms påny, men i hvert fall i det foreliggende tilfelle måtte lagmannsretten være berettiget til å gå ut fra som en selvfølge at Vassdragsvesenet ønsket en ny avgjørelse. Når lagmannsretten så konstaterer at ankeforhandlingen ikke for noen del er opphevet, at retten er satt med de samme dommere som i den første sak, og at ny ankeforhandling ikke anses nødvendig, har retten etter Utvalgets mening gått riktig frem når den uten videre har avgjort saken ved ny dom.»

Lagmannsretten er klar over at sakene ikke er helt parallelle, men finner likevel her støtte for at hjemvisning ikke er noen nødvendig forutsetning for ny behandling i underinstansen, når kjæremålsdomstolen har opphevet den underordnede retts avgjørelse på grunn av feil i saksbehandlingen, når feilen har bestått i uklare premisser. I den her foreliggende sak har Høyesteretts kjæremålsutvalg, som ovenfor nevnt, klart påpekt hvilken lovanvendelse som skulle ha vært lagt til grunn i lagmannsrettens kjennelse av 7.9.1982. En uklarhet i lagmannsrettens premisser førte til at kjæremålsutvalget måtte oppheve kjennelsen på grunn av feil i saksbehandlingen. Likevel oppfatter lagmannsretten kjæremålsutvalgets kjennelse derhen at det er en forutsetning at kjæremålet skal tas under fortsatt behandling ved lagmannsretten, forutsatt at den kjærende part ønsker dette. Kjæremålet står fortsatt uavgjort for lagmannsretten, den kjærende part har bedt om ny realitetsbehandling og kjæremålsutvalget har i premissene for sin kjennelse pekt på hvilken lovanvendelse som blir å legge til grunn. Etter tvml. §403 annet ledd skal reglene i §384 flg. bare anvendes så langt de passer, og lagmannsretten antar at den riktige løsningen i nærværende tilfelle må være at saken tas under ny behandling uansett at det ikke foreligger noen beslutning om hjemvisning. På denne bakgrunn har lagmannsretten funnet at den plikter å ta saken opp til realitetsavgjørelse.

Sakens realitet. - - -

Lagmannsretten er etter dette blitt stående ved at kjæremålet forkastes. Kjæremotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger for alle retter. Lagmannsretten finner at spørsmålet om saksomkostninger bør utstå til hovedsaken blir avgjort, jfr. tvml. §179 første ledd in fine.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Kjæremålet forkastes.