RG-1984-596
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett |
|---|---|
| Dato: | 1983-12-12 |
| Publisert: | RG-1984-596 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Dom 12. desember 1983 i sak nr. 329/1983 |
| Parter: | Nøsen Høyfjellshotell v/Hans Petter Martinsen og Toril Ottersen (advokat Juel Fosse). |
| Forfatter: | Lagmann Bjørn Skreiberg, lagdommerne Trond Dolva, Knut Bøhn |
| Lovhenvisninger: | Konkursloven (1863) §1, §130, §20, Konkursloven (1863), Firmaloven (1890) §35, Tvistemålsloven (1915) §360, §380 |
Nøsen Høyfjellshotell i Vestre Slidre eies av søsknene Hans Petter Martinsen og Toril Ottersen med vanlig solidarisk ansvar. Ved oppbudsbegjæring av 7.6.1983 fremsatte de begjæring om at Nøsen Høyfjellshotell v/Hans Petter Martinsen og Toril Ottersen ble tatt under skifterettens behandling som konkursbo, idet den økonomiske situasjon ved hotellet var blitt slik at man ikke så seg i stand til å dekke hotellets gjeldsforpliktelser.
I kjennelse av 15.6.1983 tok Valdres skifterett ikke oppbudsbegjæringen til følge, idet Nøsen Høyfjellshotell er et ansvarlig sivilt selskap og retten etter en konkret vurdering fant at en konkurs i selskapsmidlene her bare ville være kostnadskrevende uten å tjene kreditorenes interesser. Selskapets innehavere måtte derfor i stedet henvises til eventuelt hver for seg å begjære oppbud.
Kjennelsen ble forkynt 17. og 27. juni 1983 for henholdsvis Hans Petter Martinsen og Toril Ottersen.
Nøsen Høyfjellshotell v/Hans Petter Martinsen og Toril Ottersen har ved ankeerklæring av 21.7.1983 fra advokat Arne Juel Fosse i rett tid påanket skifterettens kjennelse, jfr. tvml. §360, jfr. konkursl. §130 første ledd. Den ankende part har lagt ned slik påstand:
«Nøsen Høyfjellshotell v/Hans Petter Martinsen og Toril Ottersen tas under skifterettens behandling som konkursbo.»
Ankeerklæringen retter seg ikke mot noen motpart. I brev av 21.7.1983 til lagmannsretten anfører advokat Fosse herom:
«Som det fremgår av ankeerklæringen har jeg ikke oppført noen ankemotpart idet jeg ikke kan se at noen har partsinteresse i saken som
Side:597
kjæremotparter. Dette i motsetning til f.eks. den avgjørelse som er inntatt i Rt-1982-1426. I Rt-1892-395 er skifteforvalteren angitt som motpart uten at jeg kan se at Høyesterett dengang gjorde innvendinger mot partsforholdet, antakelig fordi partsforholdet fulgte av den prosessordningen som gjaldt dengang.»
Også lagmannsretten er kommet til at det ikke er noen som kan sees å ha rettslig interesse i sakens utfall slik at de får partsinteresse som motpart under behandlingen av det innbrakte spørsmål. Noen motpart har da heller ikke meldt seg. Den faktiske bakgrunn for rettens standpunkt vil gå frem av det som nedenfor er angitt under rettens merknader angående grunnlaget for dens avgjørelse i spørsmålet om oppbud kan kreves eller ikke.
Saken har vært undergitt skriftlig behandling i henhold til tvml. §380. Den ankende part har erklært seg enig i dette, jfr. brev av 14.11.83 fra advokat Juel Fosse.
Den ankende part har gjort gjeldende:
«2. Skifteretten konstaterer i sine premisser at det foreligger klar insolvens i selskapet. Til tross for dette er kravet om konkurs ikke tatt til følge ut fra en «konkret vurdering av hensiktsmessigheten av å åpne konkurs i selskapsmidlene for nærværende sak».
Den ankende part vil hevde at dette er et uriktig utgangspunkt. Skifteretten har med urette unnlatt å ta standpunkt til det sentrale spørsmål i saken, nemlig om det overhodet er rettslig adgang til å åpne særskilt konkurs i andre ansvarlige selskaper (sivile selskaper) enn de ansvarlige handelsselskaper. Hvis det er anledning til å ta et ansvarlig sivilt selskap som Nøsen Høyfjellshotell under konkursbehandling, kan skifteretten etter den ankende parts oppfatning ikke avslå konkurskravet med den begrunnelse at man ikke finner det hensiktsmessig ut fra kreditorenes interesser. Man ville få en meget uheldig rettstilstand hvis hensiktsmessigheten i det konkrete tilfellet skulle være avgjørende for spørsmålet om hvorvidt konkurs kan åpnes i de ansvarlige, sivile selskaper.
Den ankende part vil anføre at når oppbudsplikt foreligger og hvis selskapet er av en slik art at konkurs kan åpnes i vedkommende selskap, må dette også innebære en rett for selskapet til å få åpnet konkurs, jfr. ordlyden i konkurslovens §1. Det kan ikke utledes fra denne bestemmelse - eventuelt av andre bestemmelser i konkursloven - at skifteretten skal foreta en vurdering av hensiktsmessigheten ut fra kreditorenes interesser, de kostnader som påløper m.v. I sin kjennelse uttaler skifteretten bl.a. at bobehandlingen over selskapsmidlene trolig ville bli raskt å innstille i medhold av konkurslovens §20. Selv om så måtte være tilfellet, kan skifteretten ikke nekte å åpne konkurs av den grunn når det vitterlig stilles sikkerhet for omkostningene, jfr. Hagerups konkurs- og akkordforhandling, 3. utgave side 42.
3. Som påpekt av skifteretten foreligger det fast praksis for at det er anledning til å åpne konkurs i de ansvarlige handelsselskaper med den virkning at felleskreditorene får fortrinnsrett i selskapsformuen. Noen tilsvarende sikker fast praksis finnes ikke for de øvrige ansvarlige selskaper (sivile selskaper), men som anført av professor Augdahl (Kompaniskap side 75) er det en avgjort tendens til i nyere skifteretts
Side:598
praksis å behandle de sivile selskaper på samme måte som handelsselskapene.
Den ankende part kan ikke se at det er noen egentlig grunn til å sondre mellom handelsselskaper og sivile selskaper med hensyn til spørsmålet om adgangen til å åpne selskapskonkurs. Hvis hensiktsmessighetsbetraktninger kan trekkes inn i denne relasjon, kan jeg ikke se at de reelle hensyn for åpning av konkurs ville stilt seg annerledes om Nøsen i tilknytning til sin hotellvirksomhet hadde drevet handelsvirksomhet slik at selskapet dermed kunne blitt registrert.»
Lagmannsretten skal bemerke:
Oppbudsbegjæringen gjelder selskapsmidlene i det ansvarlige selskap Nøsen Høyfjellshotell, der de 2 deltakere/eiere har udelt personlig og solidarisk ansvar. Spørsmålet er om selskapskreditorene i dette tilfellet har fortrinnsrett til selskapets aktiva foran interessentenes særkreditorer slik at de ville ha adgang til å åpne selskapskonkurs. Med utgangspunkt i den fjerde dom angående det ansvarlige handelsselskap «Peder Cappelens enke», Rt-1868-243, har det i rettspraksis og også i den juridiske teori stort sett vært trukket et skille mellom ansvarlige handelsselskaper og de såkalte ansvarlige sivile selskaper. For de ansvarlige handelsselskaper har det vært gitt adgang til særskilt konkurs over selskapsmidlene, derimot ikke for de ansvarlige sivile selskaper, jfr. Brækhus: Konkursrett (1970) 32-33, Smith: Garantioppgjør (1963) 135 og Falkanger: Det tingsrettslige sameie, Jussens Venner, bind X (1975) 54-55. Augdahl: Kompaniskap (1967) 176 anfører dog at nyere skifterettspraksis har brutt med tidligere praksis hvoretter egen selskapskonkurs var betinget av at selskapet var et handelsselskap.
Konkurslovutvalget redegjør i NOU 1972:20 49 flg. for hvilke rettssubjekter som etter gjeldende praksis kan være gjenstand for akkordforhandling og konkurs. Utvalget finner at rettsstillingen her er uklar for de selskaper som ikke er anmeldelsespliktige til handelsregisteret, men som etter handelsregisterloven har adgang til å anmelde sin virksomhet til handelsregisteret, jfr. handelsregisterlovens §35, og for de selskaper som ikke engang har adgang til å foreta anmeldelse til registeret. Utvalget nevner her eksempler fra praksis hvor det er åpnet egen selskapskonkurs i et ansvarlig flyselskap og et ansvarlig entreprenørfirma, selv om ingen av disse selskaper var anmeldelsespliktig eller -berettiget etter handelsregisterlovens §35. I utvalgets lovutkast er selskapskreditorenes fortrinnsrett til selskapsmidlene og deres rett til å kreve selskapskonkurs knyttet til den foreslåtte utvidede adgang for ansvarlige selskaper til å la seg registrere i handelsregisteret, jfr. NOU 1972:20 278-79 og 411 (lovutkastets §4-1.1).
I Oslo skifteretts kjennelse av 16.3.1978, RG-1978-611, angående spørsmålet om adgangen til å åpne egen selskapskonkurs i et partrederi (sivilt selskap), uttaler retten under henvisning til NOU 1972:20 278-79 at selskapskreditorene etter gjeldende rett antas å ha fortrinnsrett i selskaper som etter handelsregisterlovens §35 kan registreres i handelsregisteret og rent faktisk er registrert der.
Det er på det rene at Nøsen Høyfjellshotell etter gjeldende
Side:599
handelsregisterlov av 17.5.1890 §35 ikke kan registreres, jfr. firmalovkomiténs innstilling av desember 1969 75.
Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å anta at det ved skifterettene er innarbeidet en så fast praksis om å ta til følge oppbudsbegjæringer fra ansvarlige, sivile selskaper at dette kan ha endret tidligere rettstilstand på området.
De tilfeller som har forekommet av godtatte oppbudsbegjæringer fra slike selskaper, antas å ha vært der hvor det har foreligget et rimelig behov for en egen selskapskonkurs. I nærværende tilfelle er det i skifterettens kjennelse opplyst følgende om behovet for en egen selskapskonkurs:
Panteattest over den faste eiendom, feste nr. 119 i Vestre Slidre statsalmenning, viser panteheftelser på tilsammen ca. kr. 4 400 000, hvorav ca. kr. 3 800 000 også hefter i driftstilbehøret. I tillegg kommer påløpne renter og omkostninger. Ved 1. gangs tvangsauksjon ble budt kr. 990 000 for eiendommen uten inventar. Budet ble ikke begjært stadfestet. Gangbar pris antas å ligge noe høyere. Uprioritert gjeld beløper seg etter det opplyste til ca. kr. 900 000 + renter og omkostninger. Kassabeholdningen er negativ. Selskapets aktiva består ellers av utestående krav på ca. kr. 7 900 samt kr. 14 000 som er innbetalt som sikkerhet for skifteomkostningene.
Etter dette legger lagmannsretten som skifteretten til grunn at selskapsmidlene er betydelig overbeheftet, slik at en konkursåpning i selskapet etter all sannsynlighet vil føre til abandonering. Panthaverne, som i alt vesentlig er felleskreditorer, har i kraft av panteretten fortrinnsrett i det alt vesentlige av selskapsformuen uten hensyn til om det åpnes konkurs. En konkurs over selskapsmidlene vil da neppe kunne få virkning på forholdet mellom felleskreditorene og særkreditorene.
Skifteretten har antatt at en konkurs i selskapsmidlene bare vil være kostnadskrevende uten å tjene kreditorenes interesser. Skifteretten anfører i den anledning følgende:
«Retten finner å ville legge avgjørende vekt på at adgangen til å begjære oppbud er innrømmet skyldnerne i kreditorenes interesse og i virkeligheten er en konsekvens av plikten til å sørge for en likelig fordeling mellom disse. Formålet med en konkurs over selskapsmidlene vil således måtte være å muliggjøre en mer rettferdig fordeling overfor felleskreditorene, ved at disse gis fortrinnsrett til dekning i disse midler. I prinsippet er det imidlertid intet i veien for å innvilge slik fortrinnsrett, uten at det åpnes særskilt konkurs over selskapsmidlene. Ved abandonering som ovenfor nevnt, vil dessuten en konkurs over selskapsmidlene i nærværende sak ikke få betydning for dette forhold.
En slik konkurs vil totalt sett heller ikke kunne komme noen kreditorer til gode. Tvert om vil de ytterst få aktiva som ovenfor er nevnt, gå med til dekning av skifteomkostningene. Bostyret ville eventuelt måtte vurdere å begjære selskapets innehavere personlig konkurs, men knapt kunne garantere omkostningsansvaret dette vil medføre. Bobehandlingen over selskapsmidlene ville etter alt å dømme raskt bli innstilt i medhold av kkl. §20. De eneste som etter dette kan ha reell interesse av en konkurs over selskapsmidlene, er selskapets to innehavere. Disse kan på denne måte unngå å måtte skaffe tilveie midler til selv å begjære oppbud hver for seg og isteden håpe at selskapsmidlenes bo/eventuelt
Side:600
med garanti fra kreditorene, isteden vil besørge disse forføyninger.»
Skifterettens grunnlag for sin vurdering av den konkrete situasjon i selskapet er ikke motsagt av den ankende part.
Lagmannsretten slutter seg i hovedtrekk til skifterettens syn på hva kreditorene kan tjene på en selskapskonkurs.
Etter dette blir skifterettens kjennelse å stadfeste.
Saksomkostninger er ikke påstått og vil ikke bli ilagt.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
Valdres skifteretts kjennelse av 15.6.1983 stadfestes.
Av skifterettens kjennelse (kst. sorenskriver Leif J. Moltke-Hansen):
Nøsen Høyfjellshotell i Vestre Slidre, eies av søsknene Hans Petter Martinsen og Toril Ottersen. De har ved oppbudsbegjæring datert 7. juni d.å., mottatt på rettens kontor samme dag kl. 14.00, anført at den økonomiske situasjon ved hotellet har utviklet seg dit hen, at man ikke ser seg istand til å dekke sine forpliktelser.
Under henvisning til kkl. §1 begjæres derfor Nøsen Høyfjellshotell v/Hans Petter Martinsen og Toril Ottersen tatt under skifterettens behandling som konkursbo, idet man har vedlagt slik fortegnelse og oppgave som kreves etter kkl. §6.
Retten vil bemerke:
Oppbudsbegjæringen realitetsbehandles først etter at sikkerhet kr. 14 000,- for skifteomkostningene er blitt stillet den 14. juni d.å. Begjæringen gjelder selskapsmidlene i det ansvarlige, sivile selskap Nøsen Høyfjellshotell. Selskapet som sådant verken er registrert eller kan registreres som handelsselskap jfr. lov om handelsregisteret §8 jfr. §35. Adgangen til å inngi oppbud for et konkurssubjekt som i nærværende sak, er ikke hjemlet i lov. I motsetning til situasjonen for det ansvarlige handelsselskaps vedkommende jfr. Rt-1868-243, foreligger det heller ingen høyesterettsdom som løser spørsmålet om det kan åpnes særskilt konkurs over selskapsmidlene. I dommen inntatt i Rt-1892-712, holder Høyesterett spørsmålet åpent og anfører at det ikke med nødvendighet følger at handelsselskaper og andre interessesentskaper her skal være undergitt en felles regel. I teorien anfører Brækhus: Konkursrett 3. utgave side 32 at praksis har nektet å utvide regelen om konkurs i selskapsmidler til også å omfatte ansvarlige selskaper (sivile selskaper). Augdahl: Kompaniskap side 75 hevder at det i nyere skifterettspraksis er en avgjort tendens til å behandle de 2 selskapsformer likt. Konkurslovutvalget anfører i NOU 1972 nr. 20 side 279 at det er stort behov for avklaring både om selskapskreditorenes fortrinnsrett og adgangen til særskilt konkursbehandling.
Etter hva retten har kunnet bringe på det rene, er det i dag ingen sikker praksis ved skifterettene å vise til. Retten finner derfor å måtte foreta en konkret vurdering av hensiktsmessigheten av å åpne konkurs i selskapsmidlene for nærværende sak.
Som utgangspunkt er det da naturlig først å konstatere at den fremlagte pantattest over eiendommen feste nr. 119 i Vestre Slidre, viser panteheftelser på tilsammen ca. kr. 4 400 000, hvorav ca. kr. 3 800 000 også hefter i driftstilbehøret. I tillegg kommer påløpne renter og omkostninger. På nylig avholdt førstegangs tvangsauksjon ble budt kr.990 000,- for eiendommen uten inventar.
Side:601
Budet ble imidlertid ikke begjært stadfestet, og gangbar pris ventes å ligge en del høyere. Fremlagt oppgave over uprioritert gjeld i selskapet beløper seg til ca. kr. 900 000,- med tillegg av renter og omkostninger. Kassabeholdningen opplyses ifølge regnskapet å være negativ. Selskapets aktiva består av utestående krav på ca. kr. 7 900,-, samt kontant innbetalt sikkerhet for skifteomkostningene med kr. 14 000,-. Det foreligger således klar insolvens, idet selskapet ikke er istand til å oppfylle forfalte forpliktelser.
I henhold til ovenstående legges til grunn at selskapsmidlene er betydelig overbeheftet hvilket etter all sannsynlighet vil måtte medføre abandonering dersom konkurs åpnes. Dermed vil panthaverne, som i det alt vesentlige nettopp er felleskreditorer, uansett få fortrinnsrett til selskapsforrnuen. Dette medfører at en konkurs over selskapsmidlene, neppe vil få konsekvenser for forholdet mellom sær- og felleskreditorer.
Retten finner å ville legge avgjørende vekt på at adgangen til å begjære oppbud er innrømmet skyldnerne i kreditorenes interesse og i virkeligheten er en konsekvens av plikten til å sørge for en likelig fordeling mellom disse. Formålet med en konkurs over selskapsmidlene vil således måtte være å muliggjøre en mer rettferdig fordeling overfor felleskreditorene, ved at disse gis fortrinnsrett til dekning i disse midler. I prinsippet er det imidlertid intet i veien for å innvilge slik fortrinnsrett, uten at det åpnes særskilt konkurs over selskapsmidlene. Ved abandonering som ovenfor nevnt, vil dessuten en konkurs over selskapsmidlene i nærværende sak ikke få betydning for dette forhold.
En slik konkurs vil totalt sett heller ikke kunne komme noen kreditor til gode. Tvert om vil de ytterst få aktiva som ovenfor er nevnt, gå med til dekning av skifteomkostningene. Bostyret ville eventuelt måtte vurdere å begjære selskapets innehavere personlig konkurs, men knapt kunne garantere omkostningsansvaret dette vil medføre. Bobehandlingen over selskapsmidlene ville etter alt å dømme raskt bli innstilt i medhold av kkl. §20. De eneste som etter dette kan ha reell interesse av en konkurs over selskapsmidlene, er selskapets to innehavere. Disse kan på denne måte unngå å måtte skaffe tilveie midler til selv å begjære oppbud hver for seg og isteden håpe at selskapsmidlenes bo/eventuelt med garanti fra kreditorene, isteden vil besørge disse forføyninger.
Etter dette finner retten ikke grunn til å gå inn på en vurdering av alle konkurs- og prosessrettslige konsekvenser av en eventuell konkurs over selskapsmidlene. Til sammenligning med situasjonen for handelsselskapers vedkommende henvises kun til Hagerup konkursrett 3. utgave side 333 ff. Retten vil dessuten poengtere at kreditorene i et sivilt selskap er avskåret fra den kontrollmulighet som handelsregisteret gir for handelsselskapers vedkommende. For kommandittselskapers vedkommende synes nettopp registreringssynspunktet etter gjeldende rett å bli tillagt avgjørende betydning jfr. Brækhus side 34 og utvalget side 280. Motsatt for handelsselskapers vedkommende, hvor registreringsadgang i praksis synes tilstrekkelig.
Etter en konkret vurdering på ovennevnte grunnlag, finner retten at en konkurs i selskapsmidlene i denne sak ikke bør innvilges, idet denne kun vil være kostnadskrevende uten å tjene kreditorenes interesser. Selskapets innehavere er derfor isteden henvist til hver for seg eventuelt å begjære oppbud.
Slutning:
Oppbudsbegjæring datert 7. juni 1983 fra Nøsen Høyfjellshotell v/Hans Petter Martinsen og Toril Ottersen tas ikke til følge.