RG-1987-960

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1987-24-03
Publisert:	RG-1987-960
Stikkord:	Husleiesak
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse 24. mars 1987 i sak nr. 60/87
Parter:	Aud Karin Firingen (advokat Wiggo Tanding) mot Else Berger A/S v/styrets formann (advokat Else-Marie Merckoll).
Forfatter:	Lagdommerne Trygve Lange-Nielsen, Odd Friberg, Per Holm
Lovhenvisninger:	Husleieloven (1939) §38, Tvistemålsloven (1915) §175, §176, §180, §54, Husleieloven (1939)

Else Berger A/S leiet i 1982 ut forretningslokaler i Skårerveien 54 a til Kjøbmendenes Engrosforretning A/S (KEFAS). Ifølge kontrakten hadde KEFAS en ubetinget rett til fremleie. KEFAS benyttet seg av fremleieretten til personer som ville drive kolonialforretning og handle med de varer KEFAS førte. Den første fremleietaker var Sven Kristiansen. Han gikk konkurs. Senere overtok Dil Nawaz Kahn kolonialforretningen. Kahn undertegnet den 19. september 1985 avtale med KEFAS hvoretter han som fremleietaker overtok KEFAS' rettigheter og forpliktelser i henhold til hovedleieavtalen. Etter noen tids drift transporterte Kahn den 28.5.1986 sine rettigheter og forpliktelser overfor KEFAS til Aud Karin Firingen. Senere ble Ejaz Ahmad Shahid hennes kompanjong. KEFAS godkjente overdragelsen den 3. juni 1986.

Samme dag, den 3. juni 1986, skrev advokat Trygve Merckoll på vegne av Else Berger A/S til KEFAS og sa opp hovedleiekontrakten. KEFAS svarte i brev av 12.6.86 og aksepterte oppsigelsen, men ba om at Firingen og Shahid fikk en rimelig sjanse til å drive videre. Men Else Berger A/S var ikke interessert. Den 26. juni 1986 reiste Firingen og Shahid derfor husleiesak mot Else Berger A/S med påstand om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig.

Strømmen herredsrett avsa 31.1.1987 kjennelse med slik slutning:

«1. Sak A. 102/86 avvises.

2. I saksomkostninger til Else Berger A/S betaler Aud Karin Firingen og Ejaz Ahmad Shahid kr. 12 300,- - kronertolvtusentrehundre 00/100 - innen 14 - fjorten - dagerfrakjennelsensforkynnelse.»

Saksforholdet fremgår av kjennelsen.

Aud Karin Firingen og Ejaz Ahmad Shahid har påkjært herredsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett og nedlagt slik påstand:

«1. Saken fremmes.

2. Aud Karin Firingen og Ejaz Ahmad Shahid tilkjennes saksomkostninger for såvel herredsrett som lagmannsrett.»

Lagmannsretten forstår kjæremålet slik at det kjæres over herredsrettens rettsanvendelse. Fra kjæremålet hitsettes:

«Når Strømmen herredsrett avviser den sak jeg på vegne av de kjærende parter reiste ved stevning den 26. juni 1986, innebærer dette at fremleietageren intet oppsigelsesvern har, selv om oppsigelsen av hovedleieforholdet hverken knytter seg til leietagerens eller den aktuelle fremleietagers forhold. I nærværende sak vil et slikt resultat være ekstremt lite tilfredsstillende så meget mer som hovedleieavtalen

Side:962

mellom Else Berger A/S og KEFAS forutsetter at det skal finne sted et kontinuerlig fremleieforhold, da det aldri har vært noen forutsetning at KEFAS selv skulle benytte lokalene til sin egen drift.

Jeg mener å ha støtte for det syn at fremleietageren har en selvstendig søksmålsrett i Kåre Lilleholt: Personskifte i husleigeforhold, Universitetsforlaget 1986 40.»

Else Berger A/S har tatt til gjenmæle og nedlagt slik påstand:

«1. Strømmen herredsretts kjennelse av 31. januar 1987 stadfestes.

2. Else Berger A/S tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»

Det gjøres gjeldende at Strømmen herredsretts kjennelse er riktig både med hensyn til resultatet og rettsanvendelsen. Det gjøres videre gjeldende at den kjærende part påberoper seg Kåre Lilleholts bok: Personskifte i husleigeforhold, side 140 og Kobbes kommentarutgave til husleieloven 6. utgave side 100.

Lagmannsretten er enig med herredsretten og kan tiltre herredsrettens begrunnelse. Såvel den refererte kjennelse i Rt-1981-687 og de påberopte juridiske forfattere taler for det syn herredsretten er kommet til, altså at en fremleietager ikke har selvstendig søksmålsrett i en oppsigelsessak.

Kjæremålet har ikke ført frem og den kjærende part må erstatte motparten saksomkostningene for lagmannsretten, jfr. tvml. §180 første ledd. Beløpet settes til kr. 1 000,-.

Lagmannsretten finner grunn til å redusere det av herredsretten fastsatte omkostningsbeløp til kr. 9 000,-, jfr. tvml. §176 første ledd. Det antas å være prosessuell adgang til dette i og med at beløpet ligger mellom partenes saksomkostningspåstander.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett betaler Aud Karin Firingen og Ejaz Ahmad Shahid en for begge og begge for en til Else Berger A/S 10 000 - titusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.

Av herredsrettens kjennelse (herredsrettsdommer Odd Jarl Pedersen):

Else Berger A/S leiet i 1982 ut forretningslokaler i Skårerveien 54 a til Kjøbmendenes Engrosforretning A/S (KEFAS). Ifølge kontrakten hadde KEFAS en ubetinget rett til fremleie. KEFAS benyttet seg av fremleieretten til personer som ville drive kolonialforretning og handle med de varer KEFAS førte. Den første fremleietaker var Sven Kristiansen. Han gikk konkurs. Senere overtok Dil Nawaz Kahn kolonialforretningen. Kahn undertegnet den 19. september 1985 avtale med KEFAS hvoretter han som fremleietaker overtok KEFAS' rettigheter og forpliktelser i henhold til hovedleieavtalen. Etter noen tids drift transporterte Kahn den 28.5.1986 sine rettigheter og forpliktelser overfor KEFAS til Aud Karin Firingen. Senere ble Ejaz Ahmad Shahid hennes kompanjong. KEFAS godkjente overdragelsen den 3. juni 1986.

Samme dag, den 3. juni 1986, skrev advokat Trygve Merckoll på vegne av Else Berger A/S til KEFAS og sa opp hovedleiekontrakten. KEFAS svarte i

Side:963

brev av 12.6.86 og aksepterte oppsigelsen, men ba om at Firingen og Shahid fikk en rimelig sjanse til å drive videre. Men Else Berger A/S var ikke interessert. Den 26. juni 1986 reiste Firingen og Shahid derfor husleiesak mot Else Berger A/S med påstand om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig.

Hovedforhandlingen ble holdt den 27. januar 1987. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Det ble avhørt to vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Saksøkerne har anført at i slutten av mai 1986 undertegnet de avtale med Dil Navaz Kahn om å overta kolonialforretningen i Skårerveien 54 a, og de ble også godkjent av KEFAS som fremleietagere. Avtalen med KEFAS ble undertegnet den 26. mai 1986, og avtalen med Kahn den 29. mai 1986. Umiddelbart deretter oppsøkte Aud Karin Firingen og Ejaz Ahmad Shahid Else Berger. Under dette møtet uttalte Else Berger at det var greit for henne at de overtok butikken, men de måtte henvende seg til KEFAS. Dette møtet fant sted før Else Berger A/S den 3. juni 1986 sa opp hovedleieavtalen med KEFAS.

Saksøkerne gjør gjeldende at oppsigelsen av KEFAS må settes til side etter husleielovens §38 fordi den ikke er saklig begrunnet og fordi den er urimelig overfor dem som fremleietagere. Den virkelige grunn for oppsigelsen er at utleieren ønsker å leie ut til andre som kan betale høyere husleie. Det er usaklig som oppsigelsesgrunn. Og dessuten er oppsigelsen urimelig fordi nåværende fremleiere ikke er ansvarlig for de uregelmessigheter som er anført i oppsigelsen. Videre vil oppsigelsen virke urimelig fordi Elsa Berger før de overtok driften sa at hun ikke hadde innvendinger mot at de overtok. Og i tillit til hennes utsagn investerte de kr. 650 000,- i butikken. For inventar og innredning betalte de kr. 450 000,-, og for varebeholdningen betalte de kr. 200 000,-. Heller ikke det som er anført mot driften etter den 3. juni 1986 kan begrunne noen oppsigelse. Det er lite alvorlige uregelmessigheter. Det er imidlertid riktig at husleien er blitt betalt for sent i tidsrommet juli-desember 1985 og i januar 1986. Men forsinkelsene er små. Husleien er blitt betalt mot slutten av måneden i stedet for ved månedens begynnelse.

Saksøkerne har innrømmet at de ikke har noen leieavtale med Else Berger A/S, men de har anført at de likevel har vern etter husleielovens §38. Selv om den etter sin ordlyd bare verner leietageren, taler sterke reelle grunner for å anvende den også på fremleietakeren. Det er ingen saklig grunn til at en fremleietaker skal stå svakere enn hovedleieren.

Saksøkerne har nedlagt slik påstand:

«1. Oppsigelsen kjennes ugyldig.

2. Else Berger A/S, v/styrets formann, dømmes til å betale sakens omkostninger til Aud Karin Firingen og Ejaz Ahmad Shahid.»

Else Berger A/S har anført at selskapet sa opp leieforholdet med KEFAS den 3. juni 1986. KEFAS aksepterte oppsigelsen i brev av 12. juni 1986. Av den grunn er fremleietakeren uten vern etter husleielovens §38. Rettsforholdet mellom fremleietakeren og hovedleieren er avledet av avtalen mellom utleier og hovedleier. Derfor kan ikke fremleietakeren ha større rett enn det hovedleieren til enhver tid har. Advokat Else-Marie Merckoll har antydet at søksmålet derfor må avvises, men under enhver omstendighet må det føre til at Else Berger A/S frifinnes.

For det tilfelle at fremleietakeren skulle ha et selvstendig vern etter husleielovens §38, har selskapet anført at avtalen er vesentlig misligholdt, og da må alle leieforhold sees under ett. KEFAS har ikke sendt fremleietakernes

Side:964

regnskaper til selskapet, slik at det har kunnet håndheve leieavtalens punkt 2 om at leien skulle utgjøre 2,5 % av nettoomsetning.

Videre er det på det rene at husleien er betalt for sent. Butikken drives dårlig, og det er rotete og skittent der. Vinduer står åpne om vinteren, og oljetanken ble først fylt i vinter etter flere purringer.

Else Berger A/S har bestridt at oppsigelsen er usaklig og urimelig. Alle uregelmessighetene gjør oppsigelsen saklig, og oppsigelsen av hovedleieforholdet er fremleietakerens risiko. Selskapet benekter at Else Berger har gitt Firingen og Shahid noen som helst forhåpninger om at de kunne få drive forretningen.

Hun snakket med dem den 3. juni 1986, og samme dag hadde hun vært hos advokat Merckoll og bedt ham si opp hovedleieforholdet.

Saksøkte har nedlagt slik påstand:

«1. Oppsigelse i brev av 3. juni 1986 til KEFAS A/S stadfestes.

2. Else Berger A/S tilkjennes saksomkostninger.»

Rettens bemerkninger:

Det har vært et omstridt spørsmål om fremleietakeren har et selvstendig vern etter husleielovens §38. I sin bok, Oppseiingsvernet i bustadleigeforhold, som kom i 1979, uttalte Kåre Lilleholt at mye kunne tale for å gi fremleierne selvstendig vern. Retten er enig i de synspunkter han gjorde gjeldende, men siden han skrev sin bok har Høyesteretts kjæremålsutvalg i en kjennelse inntatt i Rt-1981-687, kommet til at fremleieren ikke har noe selvstendig vern:

«Kjæremålsutvalget er enig i den forståelse av husleielovens §38 som lagmannsretten har lagt til grunn om at det med «leieren» tas sikte på en leietaker som står i direkte kontraktsforhold med utleieren, og at bestemmelsen uttømmende regulerer hvem som kan reise husleiesak for å prøve gyldigheten. At husleielovens regler kan gi fremleietakeren en svak beskyttelse, har lovgiver vært oppmerksom på, jfr. forarbeidene til lovendringene av 4. februar 1969 nr. 10 i komitéinnstillingen 45, spalte 2, Ot.prp. nr. 35 for 1967-68, 37, spalte 2, og Innst. O VI for 1968-69, 10, spalte 1.»

Dette er klar tale, men i en dom inntatt i Rt-1983-23, har førstvoterende for et flertall på tre uttalt seg på en slik måte at det kan tyde på at han forutsetter en selvstendig søksmålsrett for fremleietakeren. Saken gjaldt en kommune som for å oppfylle en skjønnsforutsetning hadde leiet et forretningslokale og fremleiet det. Kommunen ble sagt opp og anla sak etter husleielovens §38, men trakk senere saken tilbake. Deretter krevet fremleietakerne erstatning hos kommunen som hovedleier og fikk medhold. Og det begrunnet førstvoterende slik:

«At kommunens forpliktelser som ekspropriant ifølge skjønnsforutsetningene besto uforandret, måtte bety at kommunen etter oppsigelsen skulle ta de nødvendige skritt for at Olga Jordahls leierett kunne bli opprettholdt. Kommunen reiste rett nok sak mot firmaet Reiseter for å få prøvet oppsigelsen, men kommunen frafalt saken til tross for at det, slik jeg ser det, måtte være overveiende sannsynlig at søksmålet ville ført frem. Dette ble gjort uten at fru Jordahl var gitt opplysning om oppsigelsen. Videre besluttet kommunen 21. desember 1977 å overdra til firmaet Reiseter obligasjoner som leieretten var knyttet til. - På begge disse punkter sviktet kommunen sine forpliktelser etter forutsetningene i skjønnet fra 1955. Kommunens passivitet medførte at fru Jordahl ikke fikk prøvet gyldigheten av oppsigelsen. Kommunen må bli ansvarlig for Olga Jordahls økonomiske tap ved ikke lenger å kunne utnytte den

Side:965

leierett som var tilsiktet i skjønnsforutsetningene.»

Uttalelsen om kommunens passivitet behøver imidlertid ikke leses slik at førstvoterende har forutsatt en selvstendig søksmålsrett for fremleietakeren. Det er mer sannsynlig at førstvoterende har ment at fremleietakeren ikke fikk prøvet oppsigelsen gjennom kommunens søksmål, basert på den oppfatning at hensynet til fremleietakeren kunne bære en dom på at oppsigelsen av hovedleieforholdet var ugyldig. Retten bemerker også at kjennelsen i Rt-1981-687, var påberopt i saken. Hvis førstvoterende hadde ment å desavuere kjennelsen, er det sannsynlig at han ville ha gitt en nærmere begrunnelse. Retten finner derfor ikke tilstrekkelige holdepunkter i dommen til å fravike den rettsoppfatning som så klart er kommet til uttrykk i Rt-1981-687.

Det spørsmål som derfor oppstår, er om saken skal avvises eller om saksøkte skal frifinnes. Av kjennelsen i Rt-1981-687, følger at kjæremålsutvalget har oppfattet bestemmelsen i husleielovens §38 slik at den ved siden av å inneholde en materialrettslig regel om vern mot usaklig og urimelig oppsigelse, også regulerer hvem som har søksmålsadgang. Det betyr at husleielovens §38, som en spesialbestemmelse går foran tvml. §54. Retten avviser derfor søksmålet.

Saksøkte har krevet seg tilkjent saksomkostninger. Det er tvml. §175 som får anvendelse. Eneste grunnlag for å frita saksøkerne fra å betale saksomkostninger, måtte være den usikkerhet uttalelsen i Rt-1983-22, har bragt med hensyn til prejudikatvirkningen av kjennelsen i Rt-1983-687. Men retten kan ikke se at unntakene i § t75, i. ledd, bør anvendes.

Advokat Merckoll har levert omkostningsoppgave på kr. 12 300,- som retten legger til grunn. - - -