RG-1989-1008
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1989-04-10 |
| Publisert: | RG-1989-1008 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Dom av 10. april 1989 i ankesak LE-1988-00212, hl.nr. 328/88. |
| Parter: | Ankende part: Hamar Fiskeforening (Prosessfullmektig: H.r.advokat O. Trampe Kindt, Oslo). Motpart: Birgit Heia (Prosessfullmektig: Advokat Karl Arne Utgård, Hamar). |
| Forfatter: | Fung. lagmann Trygve Lange-Nielsen, formann. Lagdommer Nils Moe. Lagdommer Hans Petter Lundgaard |
| Lovhenvisninger: | Vassdragsloven (1940) §4, §7, Fylkeskommuneloven (1961)5-§2, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, Fylkeskommuneloven (1961)5-§11 |
Hamar Fiskeforening ervervet i 1919 eiendommen Fagervik, gnr. 755, bnr. 11 i Ringsaker fra Kristian Jesnes som eide Jesnes søndre, gnr. 267, bnr. 1. Fagervik grenset i nordvest til Hedemarks Potetmelfabrikks eiendom, gnr. 755, bnr. 6. Denne ble utskilt fra Jesnes søndre i 1907, og grensen mot selgerens eiendom er beskrevet "ifølge oppstikning". Potetmelfabrikken og Fagervik ligger mellom Mjøsa i sydvest og jernbanelinjen i nordøst. Potetmelfabrikken, som avsluttet virksomheten i 1976/1977, overdro i 1981 sin eiendom til Gudmundur Gunnarsson. På eiendommens sydøstre del lå det et bolighus hvor Birgit Heia og hennes ektemann John Heia hadde bodd siden 1965. I tilknytning til kjøpet av potetmelfabrikkens eiendom, forpliktet Gunnarsson seg til å selge det nevnte bolighus med tomt til John Heia. Salgsavtalen var klar i 1981. Skjøtet ble underskrevet 3. februar 1982.
John Heia og Hamar Fiskeforening fikk ved overdragelsen felles grense. Denne grense var hverken beskrevet ved skylddelingsforretningen i 1907 eller i 1919. Det ble imidlertid i 1940 satt opp et gjerde fra jernbanens eiendom i rett linje ut til Mjøsa. Dette gjerdet står der uforandret idag. Foran Heias eiendom er det en liten vik som dannes ved at Fiskeforeningens eiendom mot vest avsluttes i en liten odde.
I årene 1979 - 1982 forlenget Fiskeforeningen en tidligere påbegynt molo vestover i oddens retning. Moloen ble derved i alt ca 70 m.
I mars 1984 forlenget båtforeningen moloen med ytterligere ca 30 m i knekk mot nordvest til et betongfundament som hadde vært endepunktet for Potetmelfabrikkens brygge. Denne gikk i nord sydlig retning og stengte minst halvparten av viken inntil den ble fjernet en gang etter siste verdenskrig. Moloforlengelsen foretatt i mars 1964 ligger i sin helhet på det som i dag er Gunnarssons eiendom. I to brev av 16. mai 1984 protesterte h.r.advokat Christen S. Dahl på vegne av Heia og Gunnarsson mot molobyggingen og særlig den utfylling som var skjedd samme vinter. Disse to krevde fjernet en tilstrekkelig del av moloen til at all ferdsel til og fra småbåthavnen kunne skje på sørsiden av betongfundamentet. Protesten førte ikke til noen forandring av moloen.
Etter fremføring av moloen til betongfundamentet er det 35-40 båtplasser i båthavnen. Det ligger en flytebrygge parallelt med og på nordenden av moloen med båtplasser på begge sider.
John Heia døde i mars 1987. Ved stevning av 4. august 1987 reiste Birgit Heia sak mot Hamar Fiskeforening med påstand om at moloen m.v. skulle fjernes, og subsidiært at hun ble tilkjent erstatning. Nord-Hedmark herredsrett avsa 22. januar 1988 dom med slik domsslutning:
"Hamar Fiskeforening dømmes til å fjerne molo, brygger og faste innretninger slik de er oppført på Birgit Heias eiendom (vest for linje A-B på bilag 3 i stevningen) innen 1. juli 1989.
Saksomkostninger tilkjennes ikke, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd."
Hamar Fiskeforening har påanket herredsrettens dom til Eidsivating lagmannsrett og har nedlagt slik påstand:
"1. Hamar Fiskeforening frifinnes.
2. Hamar Fiskeforening tilkjennes sakens omkostninger ved herredsrett og lagmannsrett."
Birgit Heia har tatt til gjenmæle og nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt: Herredsrettens dom stadfestes, likevel slik at Birgit Heia tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett, og at fristen for fjerning settes til 1. juli 1990.
Subsidiært:
1. Birgit Heia tilkjennes erstatning - vederlag - etter rettens skjønn begrenset oppad til kr. 200000,-.
2. Birgit Heia tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."
Under ankeforhandlingen den 29. mars 1989 møtte Hamar Fiskeforening ved formannen Rune Evensen og styremedlem Stig Hagen, som begge avga forklaring. Det samme gjorde Birgit Heia. Gudmundur Gunnarsson avga forklaring som vitne. Det ble fremlagt en del nye dokumenter. Det fremgår av rettsboken hva som er dokumentert.
Hamar Fiskeforening gjør gjeldende at herredsretten har tatt feil både når det gjelder rettsanvendelse og bevisbedømmelse.
På målebrev utferdiget 23. november 1981 er alle grenser på ankemotpartens eiendom inntegnet, slik at eiendommens totale areal er 1622 m2. Grensene fremgår klart av målebrevet og av den skisse som ble tegnet under oppmålingsforretningen. Det er uriktig når herredsretten har lagt til grunn at ankemotparten har eiendomsrett utover i Mjøsa. Vassdragsloven §7 nr. 2 er således uriktig anvendt. Gunnarsson har som vitne gitt uttrykk for at det var hans klare oppfatning at sjøgrunnen ikke fulgte med ved salget.
Da ankemotparten fikk skjøte i 1982 var for øvrig moloen ferdig oppfyllt når det gjelder det midtparti av moloen som ligger på ankemotpartens påståtte eiendomsgrunn. Hun kan da i alle fall ikke kreve denne del av moloen revet.
Selv om herredsretten skulle ha rett i at sjøgrunnen fulgte med salget til Heia, så har herredsretten uriktig lagt til grunn at grenselinjen kan forlenges utover og tvers gjennom moloen, fordi hele viken er tørrlagt når Mjøsa er nedtappet. Herredsretten har altså uriktig lagt den nedtappede vannstand til grunn. Det riktige må være å ta hensyn til normal sommervannstand, kote 123,1. Grensen vil da knekke der hvor gjerdet når vannet, jfr. vassdragsloven §4, slik at moloen og flytebryggen med anlegget kommer på utsiden av grensen. For øvrig antas det riktig å anse bekken like på nordsiden av gjerdet som grense. I så fall følger grensen djupålen utover i viken. Da blir Fiskeforeningens eiendomsområde enda større.
Ankemotpartens strandrett krenkes ikke ved Fiskeforeningens anlegg. Ferdselen ut og inn av viken går nå nord for betongkaret på Gunnarssons eiendom uten noen vanskelighet. Havneanlegget medfører for øvrig ingen ulemper av slik betydning at strandretten er krenket.
Heller ikke granneloven kan påberopes fra ankemotpartens side. En utbygging av Fiskeforeningens del av viken til båthavn kunne ikke være uventet. Tvertimot måtte dette ansees som en påregnelig og naturlig utvikling.
Birgit Heia gjør gjeldende at herredsrettens dom er riktig. Trekning av grenselinjer i medhold av vassdragsloven §4 må enten skje ut fra det som er laveste regulerte vannstand idag, eller ut fra det som var lav vannstand før reguleringen. I begge tilfelle må grensen gå i rett linje over den tørrlagte sjøgrunn slik herredsretten har funnet riktig. Legger man til grunn at lav vannstand betyr laveste regulerte vannstand idag, er herredsrettens dom klart riktig.
Det må også være riktig når herredsretten er kommet til at sjøgrunnen fulgte med ved salget til Heia i 1981. I henhold til Gunnarssons forklaring ble det ikke sagt noe om dette mellom ham og Heia. Det foreligger altså ingen avtale. Da må reglen i vassdragsloven §7 nr. 2 slå i gjennom. Jfr. dom i Rt-1979-1099.
Ellers må det være klart at Heias strandrett er krenket. Skal man nå komme frem med båt må det være nord for betongkaret hvor passasjen tidligere var stengt av potetmelfabikkens brygge. Sjøgrunnen tilhører Gunnarsson både når det gjelder ytterste del av moloen og betongkaret, og grunnen mellom karet og Gunnarssons eiendom. Hvis han utnytter sine rettigheter som tidligere, blir viken fullstendig stengt. For øvrig fører båttrafikken og bruken av båthavnen med seg betydelig sjenanse for ankemotpartens eiendom. Også den estetiske forringelse, særlig på vintertid, er betydelig.
Anlegget, slik det ligger idag, strider også mot granneloven §2. Det gjøres subsidiært krav på retting etter granneloven §11.
For øvrig gjøres gjeldende de samme anførsler som for herredsretten.
Lagmannsretten er kommet til et noe annet resultat enn herredsretten. Ved normal sommervannstand, 123,1 m, er avstanden fra stranden foran ankemotpartens bolig til midten av moloen ca 100 m, og etter samme linje til de innerste båter på flytebryggen ca 50 m. Hvis sjøgrunnen fulgte med ved overdragelsen i 1982, fortsetter ankemotpartens eiendom i en spiss som rekker et stykke utenfor moloen. Ca. 20 m av moloens midtparti vil eventuelt ligge på ankemotpartens grunn. De ca 40 m som ligger utenfor det nevnte området, ligger på Gunnarssons eiendom, gnr. 755, bnr. 6. (Det kartutsnitt som er utarbeidet i målestokk 1:1000 og de observasjoner retten gjorde under befaringen, gjør at retten er usikker på de forannevnte anslag over distanser.)
Gunnarsson har ikke foretatt seg noe overfor Fiskeforeningen etter protesten av 16. mai 1984, men saken mellom disse parter synes ikke endelig avgjort. Det er på det rene at grunneiernes rett i Mjøsa strekker seg atskillig lenger ut enn der moloen ligger.
Lagmannsretten er enig med herredsretten i at sjøgrunnen fulgte med i overdragelsen fra Gunnarsson til Heia i 1982. Det var ikke tatt noe forbehold fra selgerens side, noe han antagelig heller ikke hadde adgang til i forhold til potetmelfabrikken. Heia hadde brygge og båt på bøye ute i viken. At tomten bare var oppmålt til strandkanten legger retten mindre vekt på. Regelen i vassdragsloven §7 nr. 2, må legges til grunn, jfr. også dom i Rt-1979-1099.
Lagmannsretten legger videre til grunn at grensen mellom Heias tomt og Fiskeforeningens eiendom på land følger gjerdet fra jernbanens eiendom og frem til strandkanten ved normal sommervannstand.
Ved den første regulering i 1906 var høyeste regulerte vannstand 121,776. Ved neste regulering i 1947 ble den hevet til 122,436. Denne regulering var allerede gjennomført ved en midlertidig statsregulering i 1940.
Ved reguleringen i 1961 ble høyeste regulerte vannstand fastlagt til 123,186. Denne regulering gjelder til 1997. De ankende parter har hevdet at man ikke kan regne med at høyeste regulerte vannstand vil ligge på et så høyt nivå etter 1997.
Laveste regulerte vannstand har helt siden 1906 vært 119,576. Dette innebærer at hele viken til utenfor moloen og betongkaret ligger tørr på senvinteren.
I motsetning til herredsretten finner lagmannsretten at hva som i henhold til vassdragsloven §4 bør ansees som lav vannstand i det foreliggende tilfelle, er normal sommervannstand slik som den har vært siden 1940. Det er denne vannstand som er den aktuelle for all den bruk partene har hatt i viken. Det er åpenbart at Heia ved kjøpet av bnr. 101 i 1982 ikke var inne på den tanke at han eide noe av den grunn moloen lå på. Fiskeforeningens folk syntes ikke å ha vært i tvil om at de disponerte sjøgrunnen da moloen ble fyllt ut. Gunnarsson som kjøpte Potetmelfabrikkens eiendom i 1981, hadde leiet denne siden 1979. Han har forklart at han ikke regnet med at sjøgrunnen fulgte med da han solgte til Heia. Han synes ikke å ha reagert på molobyggingen før det som skjedde i mars 1984.
Retten anser det overveiende sannsynlig at den nåværende regulering ikke vil bli vesentlig forandret etter 1997. Under enhver omstendighet dreier det seg om en sommervannstand som har bestått i ca 50 år, og som partenes praktiske bruksutøvelse knytter seg til. Når grensen mellom eiendommene skal trekkes, er det da ikke naturlig å ta utgangspunkt i vannstanden når Mjøsa er nedtappet. Høy vannstand vil da bli flomvannstand som opptrer om våren og muligens om høsten. Retten finner en viss støtte i dommer i Rt-1878-782 og Rt-1926-760, selv om disse dommene gjaldt grenser i sjøen.
Med utgangspunkt i vanlig sommervannstand idag, knekker grensen vestover der hvor gjerdet når strandkanten. Ut fra reglen i vassdragsloven §4 om at grensen skal gå slik at den ligger like langt fra landet på begge sider, vil den komme til å gå nord for betongfundamentet. Den vil gå så langt nord at flytebryggen med moringer ikke vil ligge på Heias eiendom. Ankemotparten har etter dette i egenskap av eier av sjøgrunnen utenfor ankemotpartens eiendom, ikke noe krav overfor Fiskeforeningen.
Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at ankemotpartenes strandrett er krenket ved Fiskeforeningens molobygging i mars 1984 frem til Gunnarssons betongfundament. Det fremgår av et fremlagt fotografi som må være tatt etter 1940, idet gjerdet mellom partenes eiendommer finnes, at bryggen til Potetmelfabrikken på dette tidspunkt var intakt. Bryggen var bygget av tømmer. Når den ble fjernet er ikke opplyst.
Hvis bryggen fortsatt hadde ligget der, ville Fiskeforeningen ved sin oppfylling i 1984 lukket adkomsten til og fra viken fullstendig. Det står eieren av gnr. 755, bnr. 6, fritt å gjenoppføre den tidligere brygge.
Hertil kommer at oppfyllingen av de ca 30 meter molo i 1984 fant sted på sjøgrunnen til gnr. 755, bnr. 6. Hvis styret trodde Fiskeforeningen hadde rett til å foreta en slik oppfylling, har det i alle fall ikke vært i aktsom god tro.
Lagmannsretten finner således at Fiskeforeningen uberettiget har hindret tilflotsretten til ankemotpartens eiendom. Det følger av dette at den ytterste delen av moloen må fjernes for at en lovlig tilstand skal kunne gjenopprettes. Retten fastsetter den del av moloen som må fjernes til 20 m fra betongkarets sydside i vannlinjenivå ved kote 123,1, uavhengig av om rettens anslag om avstander foran er riktig.
For øvrig ansees ankemotpartens strandrett ikke krenket av moloen. Det er klart at det både estetisk og med hensyn til uro og støy og en viss forurensning av vannet, er en ulempe for ankemotpartens eiendom at moloen er bygget og flytebryggen på innsiden av denne anlagt. Den del av viken som fortsatt står til ankemotpartens disposisjon er allikevel såvidt stor at strandretten ikke kan sies å være krenket på en måte som gir adgang til å gripe inn overfor Fiskeforeningens anlegg av båthavn. Heller ikke granneloven §2 kan gi grunnlag for å gi ankemotparten medhold.
Anken har delvis ført frem. Saken må ansees delvis vunnet og delvis tapt både for herredsretten og lagmannsretten. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke, jfr. tvistemålsloven §174 første ledd, som her må legges til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Hamar Fiskeforening dømmes til å fjerne 20 m av moloen målt ved nivå 123,1 og regnet fra det punkt på betongfundamentet som ligger nærmest moloen.
2. For øvrig frifinnes Hamar Fiskeforening.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.