RG-1991-708
| Instans: | Gulating lagmannsrett |
|---|---|
| Dato: | 1990-11-16 |
| Publisert: | RG-1991-708 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Dom 16. november 1990 i sak nr. 49/1989 |
| Parter: | Berdines Bakkane og 2. Enevald Haug (advokat Kåre Vierdal) mot Svein Kåre Sildelid (advokat Tor Haver). |
| Forfatter: | Lagdommer Arvid M. Pedersen, ekstraordinær lagdommer M. Lund, ekstraordinær lagdommer, sorenskriver Lars Lofthus |
| Lovhenvisninger: | Vassdragsloven (1940) §8, Tvistemålsloven (1915) §180, §14, Vassdragsloven (1940), Servituttlova (1968) §9 |
Saken gjelder spørsmålet om ankemotparten Svein Kåre Sildelid kan utnytte en gammel oppdemmingsrett i Grytevatnet i Suldal kommune til å tappe vann til gjennomstrømming av oppdrettsanlegg for laksefisk. Hensikten er å skaffe tilstrekkelig surstoff til fisken i anlegget. Det er tale om en gammel oppdemmingsrett som oppsto senest på midten av 1500-tallet og som gjennom tidene har skaffet vann til sag- og møllebruk på begge sider av Saelven som renner fra Grytevannet og ned i sjøen. Fra 1928 og til etter krigen ble også vannet utnyttet i et lite kraftanlegg.
Nord-Rogaland jordskifterett avsa 4.6.1987 dom med slik domsslutning:
«1. Gnr. 116, bnr. 3 og gnr. 118, bnr. 3 sin oppdemmingsrett i Grytevatnet er ikkje begrensa til drift av kvern og vasshjul.
2. Gnr. 116, bnr. 3 og gnr. 118, bnr. 3 har høve til å føra opp dam i eller nedanfor utløpsosen av Grytevatnet. Overkant av dammen i overvassløpet kan maksimum liggja 1,0 m høgare enn den kross i
Side:709
fjell, som vart hogt etter forlik i heradsretten 29. oktober 1985. Det skal vera eit overløp på dammen med ei breidde på minst 2,5 m.
Verdet av tvisten er for kvart punkt over kr. 2.000,-.»
Dommen ble ikke stilt til påanke.
Etter at dommen var avsagt, fremmet jordskifteretten ordningssak knyttet til pkt. 2 i jordskifterettens dom og fattet samme dag slikt vedtak: «Jordskiftesak vedrørende oppdemmingsrettane i Grytevatnet vert å fremja.» 4.10.1988 fastsatte jordskifteretten at den rett som innehaver av damretten har til oppdemming med 1,53 meter gjøres om til en senkingsrett på 1,80 meter. Etter at jordeskifterettens dom var avsagt, ble partene enige om at den riktige oppdemmingshøyde var 1,53 m og det var bakgrunnen for at jordskifteretten la dette tall til grunn i ordningssaken.
De regler jordskifteretten fastsatte i ordningssaken er ikke bragt inn for overjordskifteretten.
Jordskiftet med dommen av 4.6.1987 ble forkynt for Berdines Bakkane og Enevald Haug 14.10.1988 og ved deres ankeerklæring av 7.12.1988 ved advokat Vierdal er saken bragt inn for Gulating lagmannsrett.
Gulating lagmannsrett holdt ankeforhandling i Haugesund 30.10. og 1.11.1990. 31.10.1990 var lagmannsretten på befaring. I tilknytning til befaringen ble det satt rett i Helsehuset i Vatlandsvåg, hvor det ble foretatt avhør av de ankende parter, ankemotpartens ektefelle og 2 vitner.
Under ankeforhandlingen ble det foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Om saksforholdet vises ellers til jordskifterettens avgjørelse.
Berdines Bakkane og Enevald Haug ved advokat Vierdal gjør i hovedtrekk gjeldende:
Ved vurderingen av om retten til vann for sag- og møllebruk gir rett til å ta ut vann til fiskeoppdrett, må retten tolke avtalen med utgangspunkt i rettens tilblivelse og senere utvikling fra 1500-tallet. Retten må ta sitt utgangspunkt i en avtale og det er spørsmål om den aktuelle bruk er i strid med stiftelsesgrunnlaget. På 1500-tallet var det ikke grunnlag i loven for retten og avtale må da være grunnlaget. Det er tale om et spesielt vassdrag med et stort magasin, men hvor man i liten grad har utnyttet fallet som er bare ca. 28 meter. Det har ikke vært store tekniske installasjoner. Stemmen i vannet må ha blitt anlagt da sagen ble etablert - dvs. omkring 1560. Normalt var det overløpsvann i elven og magasinet har derfor vært relativt lite brukt. Det har særlig vært brukt i perioder om sommeren og lite sett på årsbasis. Med dette utgangspunkt må retten vurdere den nye planlagte bruk som vil innebære et forbruk av ca. 30 m3 pr. minutt året rundt. Vannet tas ut uavhengig av overløp og det blir tale om mye lengre perioder med tørrlegging av strendene. Ved sagbruk var det tale om kortere perioder med tørrlegging og det gikk ikke ut over plantelivet, fløtning eller fiske. Stemretten ville gått ut av seg selv hvis det ikke hadde oppstått et nytt og mer belastende formål. Vannfallet er bare 28 meter og det er ingen forbindelse med andre vannfall. Motparten kan derfor ikke
Side:710
argumentere med at grunneierne ikke hadde noen sikkerhet for at driften ikke ville bli omlagt.
Det er også tale om en helt annen kvalitativ utnyttelse enn den tidligere direkte utnyttelse av vannkraften og senere turbin eller elektrisk kraft. Utbyggingen av E-verket i 1928 var først og fremst en utbygging for sagen. De andre abonnentene ble koblet ut hvis det var nødvendig for kraft til sagbruket. Selve sagen ble først knyttet til E-verket noen år etter utbyggingen, men fra først av fikk sagbruket kraft til lys og småsager.
Kraftutbyggingen har således ikke endret rettigheten fra det opprinnelige. Ved den planlagte utnyttelsen går en helt bort fra utnyttelsen av kraftfall og energi til utnyttelsen av mengden oksygen. Derved tar en ut helt andre verdier fra substansen vann. En kunne oppnådd det samme ved å tilføre oksygen direkte til vannet i anlegget. Det følger av rettspraksis at en slik rettighet ikke på denne måte kan utnyttes i strid med stiftelsesgrunnlaget. Særlig aktuelle er dommene i Rt-1966-752 og Rt-1956-271. Rettspraksis viser også at ekspropriasjon vil være et alternativ i disse tilfellene. Det er spørsmål om å ivareta begge parters interesse eventuelt ved mellomløsninger som i vårt tilfelle vil kunne gå ut på å bruke mindre vann, men tilføre oksygen.
I denne saken er det ikke spørsmål om å bygge opp virksomhet på en eiendom, men fremmed kapital som skytes inn. I realiteten er det tale om utleie av vannrettigheter slik at en kan reise spørsmål om det er i strid med servituttl. §9 annet ledd. Saken kunne stille seg anderledes hvis en grunneier i egen regi bygget ut.
Ankemotpartens subsidiære anførsel om rett til uttak av vann etter vassdragsl. §14 kan heller ikke føre frem i dette tilfellet. Det er her tale om et så stort anlegg med ca. 1 million smolt pr. år at det nærmest må regnes som stor industri og det kan ikke regnes som uttak til teknisk bruk i forhold til §14. Ankemotparten kan heller ikke regnes som grunneier i forhold til §14 når det gjelder uttak fra Grytevatnet, idet ankemotparten bare er grunneier ved Saelven og ikke vannet. Jordskifteretten tok et riktig utgangspunkt når den bygget på at det var tale om en reell servitutt og ikke eiendomsrett til stemmen. Sagbruket eide et område ved sjøen og det sier ingenting om eiendomsrett til stemmen som ligger mye lenger oppe.
De ankende parter nedlegger slik påstand:
«1. Eier av gnr. 116, bnr. 3 og gnr. 118, bnr. 3 og 14 i Suldal har ikke rett til å demme opp/senke vannstanden i Grytevatnet (Vatlandsvatnet) for vannuttak til fiskeoppdrett.
2. Svein Kåre Sildelid tilpliktes å betale sakens omkostninger.»
Ankemotparten, Svein Kåre Sildelid, ved advokat Tor Haver gjør i hovedtrekk gjeldende:
Jordskifterettens avgjørelse om at oppdemmingsretten kan brukes til smolt er riktig, både i begrunnelse og konklusjon. Utgangspunktet for vurderingen er vassdragsl. §8 om «særlig adkomst». Det er ikke tale om å bruke mer vann enn en har brukt tidligere. En er privatrettslig forpliktet til å holde seg til det forbruk jordskifteretten har beregnet og ikke bruke en dråpe mer enn det gamle sagbruk. Her er det tale om et sagbruk av dimensjoner og ikke et vanlig gårdssagbruk.
Side:711
Demmingsretten er svært gammel. Den er omtalt på midten av 1500-tallet, men opphavet kan muligens være vesentlig eldre. Opphavet er ukjent, men det er mer sannsynlig at det har skjedd ved okkupasjon enn ved avtale. Det er tale om en særmerket handelsbedrift som var gjenstand for separatsalg til høye priser gjennom mange år.
Retten har ikke sammenheng med noe gårdsbehov. Man solgte retten til stemmen og det bakenforliggende magasin og først sent i tidsforløpet fikk man med selve sagbrukstomten. På denne bakgrunn gir stiftelsesgrunnlaget åpenbart rett til salg enten man kaller rettigheten servitutt eller eiendomsrett. Det riktige må være at demmingsretten er en eiendomsrett. Ingen av de høyesterettsdommer det er henvist til er parallelle med den foreliggende sak, men to dommer av Gulating lagmannsrett er parallelle. Retten må vurdere den gamle tids bruk i lys av den nyere tids behov. Stemmerettens utvikling gir et billede av næringsutvikling, og det underbygges av de høye priser som ble betalt for anlegget. Bruken til sag, mølle, E-verk og oppdrettsanlegg innebærer en naturlig bruk i forskjellige perioder og bruken er alltid basert på fremmed kapital. Utbyggingen av E-verket var ikke knyttet til sagen, selv om sagen alt fra først av fikk strøm til lys og småsager. Hovedsagen ble først elektrisk drevet etter mange år. Først ettersom årene gikk ble det tatt forbehold om prioritet for sagen i forhold til de mer fjerntliggende abonnentene. Det er direkte feil når den ankende gjør gjeldende at det ved oppdrettsanlegget blir tale om et større vannforbruk enn ved sagen. Det er tale om en vannmengde i magasinet for ca. 45 dagers forbruk ved maksimal utnyttelse, men da ser en bort fra nedbør og tilsig og den ekstra vannmengde som oppstår ved overløp fra vannet ved at vannspeilet ligger ca. 20 cm over terskelen ved overløpet. Det er betydelig mere vann enn det er behov for. At vannet i enkelte perioder må utnyttes maksimalt skjedde også tidligere.
Subsidiært vil retten til uttak kunne begrunnes med vassdragsl. §14, idet en kan ta ut vann til teknisk bruk. Vann til oppdrettsanlegg må regnes som vann til teknisk bruk. Ankemotparten er grunneier både i forhold til vannet og til elven i vassdragslovens forstand. Han har fått utskilt til eiendom det som normalt er en servitutt.
Jordskifteretten fant at senking av vannet kunne gjøres uten ulemper for grunneierne og endret demmingsretten til senkingsrett. Denne avgjørelsen er rettskraftig og kan ikke overprøves selv om lagmannsretten skulle finne ulemper ved senkingen.
Ankemotparten nedlegger slik påstand:
«1. Den gamle rett eier av gnr. 116 bnr. 3 og gnr. 118 bnr. 3 og 14 i Suldal har til oppdemming av Grytevannet (Vatlandsvannet) gir også rett til å demme opp/senke vannstanden for vannuttak til bruk til fiskeoppdrett.
2. De ankende parter dømmes in solidum å erstatte Svein Kåre Sildelids omkostninger ved saken.»
Lagmannsretten finner at anken ikke kan føre frem.
Innledningsvis bemerkes at lagmannsretten ikke kan legge vekt på at jordskifterettens senkningsavgjørelse eventuelt måtte medføre større problemer for de ankende parter enn en tilsvarende oppdemming ville medført, idet jordskifterettens avgjørelse om senking er
Side:712
endelig. Således kan ikke lagmannsretten legge vekt på problemer for fløtning og fiske samt økt tørrlegging ved senking som de ankende parter har påberopt seg.
Lagmannsretten finner at ankemotparten på grunnlag av sin gamle rett i vannet, jfr. vassdragsl. §8, kan utnytte vannet til fiskeoppdrett innenfor de rammer som er fastsatt av jordskifteretten. Med dette utgangspunkt finner ikke lagmannsretten det nødvendig å ta standpunkt til om det foreligger bruksrett eller eiendomsrett.
Det er enighet om at den gamle retten til å demme opp Grytevatnet oppsto senest på midten av 1500-tallet, - muligens tidligere - uten at det får betydning for avgjørelsen. Det er noe uenighet om hva som er stiftelsesgrunnlaget for retten, idet de ankende parter utelukkende vil bygge på avtalegrunnlag, mens ankemotparten uten å utelukke dette grunnlag, finner det mer sannsynlig at okkupasjon er grunnlaget. Lagmannsretten finner ikke grunn til å utelukke noen av grunnlagene, idet en ut fra de fremlagte opplysninger om hvilken beboelse der ellers var i området da dammen ble etablert, ikke kan utelukke okkupasjon som et mulig grunnlag ved siden av avtale. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette da grunnlaget ikke kan være avgjørende, idet det nærmere innhold i rettigheten uansett grunnlag må fastlegges på bakgrunn av opplysningene om hvordan den har vært utøvd gjennom årene. Noe annet har ikke retten å bygge på, idet det må være normalt at en slik gammel rettighet endrer innhold gjennom årene ved f.eks. avtaler, hevd, osv. Rettigheten er delvis også nærmere fastlagt ved rettspraksis. Et særtrekk ved denne rettighet i forhold til andre tilsvarende rettigheter er det at den fremtrer som en rettighet helt løsrevet fra jordbruks-/skogbruksvirksomhet på noen bestemt eiendom. Demmingsretten med rett til å drive sagbruk/mølle, fremtrer gjennom de overdragelser som er dokumentert som en vanlig handelsvare. Det forhold at utenforstående interessenter etter avtale med rettighetshaver får rett til å utnytte vannrettigheten, må på denne bakgrunn ligge innenfor en normal etablert utnyttelse av rettigheten. Når en klart kunne overdra hele rettigheten må den også kunne utnyttes ved en avtale som her er gjort.
Slik lagmannsretten ser det er det heller ikke i strid med innholdet i rettigheten at den utnyttes til å skaffe oksygenrikt vann til et opp drettsanlegg. Også her er det tale om utnyttelse av naturressurser i området (om enn mer moderne) og i den sammenheng er det formål som tilgodeses ikke så vesensforskjellig fra sag og møllebruk. Ved vurderingen legger også lagmannsretten vekt på den utnyttelse av vannrettigheten til kraftproduksjon som fant sted fra 1928 og til etter krigen. Selv om også sagbruket her ble tilgodesett, var det ikke etter rettens oppfatning det primære formålet med kraftanlegget. Selve sagen ble først drevet med elektrisk kraft på et senere tidspunkt. Det ble dessuten levert kraft til ca. 10 abonnenter nede i bygden og etterhvert enda flere lenger oppe (inntil 3,5 km) i bygden. Ved utnyttelsen av retten til kraftproduksjon var således sagen i hovedsak likestilt med andre abonnenter selv om den hadde en viss fortrinnsrett overfor abonnenter som kom inn på et sent stadium. At det nå ikke er vannet som kraftkilde, men andre egenskaper ved vannet som er
Side:713
aktuelle kan ikke være avgjørende. Utnyttelsen av stemmeretten til kraftproduksjon og salg av kraft uten at det er opplyst at noen protesterte, viser at den gamle utnyttelse ikke kan være den eneste aktuelle.
At fallhøyden fra magasinet og ned til sjøen bare er ca. 28 meter, kan ikke etter lagmannsrettens mening få betydning for muligheten til å utnytte rettigheten til nye formål. Det medfører at rettigheten ikke er så egnet til moderne kraftproduksjon og det taler snarere for godtagelse av alternativ utnyttelse.
Slik rettigheter har vært utøvd og blitt fastlagt gjennom årene, kan ikke den aktuelle utnyttelse være i strid med rettighetens formål. De høyesterettsdommer det er henvist til fra de ankende parters side gjelder saker hvor det forelå klare begrensninger i utnyttelsesmuligheten knyttet til stiftelsesgrunnlaget. I vår sak er det tale om i hvilken grad en gammel rettighet kan brukes til et nytt formål uten at rettighetsgrunnlaget direkte taler i mot og uten at det gjelder en mer belastende bruk. At det blir tale om et forbruk som er mer jevnt fordelt over året enn før, hvor det helst var i tørre perioder om sommeren vannet ble forbrukt, kan ikke innebære en større belastning. Det vil snarere være en fordel på bakgrunn av at rettighetshaveren samlet må holde seg innenfor tidligere rammer for vannuttak. I denne situasjon er det slik lagmannsretten ser det, ingen avgjørende grunner som taler mot at grunneierne skal kunne utnytte sin uomtvistede rettighet også til å forsyne et fiskeoppdrettsanlegg med vann. Bruken av rettigheten må som nevnt skje innenfor rammen av den gamle rett (som fastlagt av jordskifteretten) og vil ikke være mer belastende enn en gjenopptagelse av den gamle rett. En eventuell forventning om at den gamle rett ville falle bort kan ikke tillegges vekt. Det at vannfallet bare er 28 meter og ikke så lett kan utnyttes til kraftproduksjon kan ikke få betydning for hvilken vekt forventningen kan få, som anført av de ankende parter. Hvis først retten omfatter den aktuelle bruk, kan ikke en uberettiget forventning endre på det.
Anken fører således ikke frem og lagmannsretten finner ikke grunn til å fravike hovedregelen i tvml. §180 første ledd når det gjelder saksomkostningene, idet lagmannsretten ikke finner at det foreligger særlige omstendigheter. Advokat Haver har levert omkostningsoppgave på ialt kr. 43.584,- hvorav kr. 5.584,- er utgifter.
Lagmannsretten legger omkostningsoppgaven til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Den gamle rett eier av gnr. 116 bnr. 3 og gnr. 118 bnr. 3 og 14 i Suldal har til oppdemming av Grytevatnet (Vatlandsvatnet) gir også rett til å demme opp/senke vannstanden for vannuttak til bruk for fiskeoppdrett.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Berdines Bakkane og Enevald Haug en for begge og begge for en til Svein Kåre Sildelid kr. 43.584,- - kronerførtitretusenfemhundreogåttifire 00/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.