RG-1992-601

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1991-11-12
Publisert:	RG-1992-601 (83-92)
Stikkord:	Tingsrett, Erstatningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett nr. 1584/88 (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1990-00424 D.
Parter:	Ankende part: 1. Lars Biong Nilsen 2. Summit Invest A/S (Prosessfullmektig: Advokat Peter Simonsen). Motpart: Mauritz Sonberg (Prosessfullmektig: Advokat Knut Lindboe).
Forfatter:	Lagmann Rakel Surlien, formann. Lagdommer Nina Frisak. Lagdommer Hilde Wiesener Haga
Lovhenvisninger:	Servituttlova (1968) §2, §17, Fylkeskommuneloven (1961)5-§10, Tvistemålsloven (1915) §156, §174, §180, §3

Saken gjelder spørsmålet om et tømmerhus som Lars Biong Nilsen har fått bygget i Holmenkollveien 65 på en tomt han kjøpte av Mauritz Sonberg, er bygget i strid med tinglyst servitutt på tomten. Sonberg bor selv på naboeiendommen. Servitutten lyder:

Kjøper er forevist planlagt tilbygg tegn. dat. 29. mai 85. (Hansen og Whist A.S). Selger vil ikke motsette seg oppføring av dette tilbygg. Kjøper forplikter seg til å følge disse fasadetegninger eller fremlegge alternative planer med f.eks. et eldre tømmerhus. Selger forbeholder seg imidlertid rett til å godkjenne disse alternative planer for å sikre at tunet bevarer sitt særpreg med tømmerhus som er forutsetning for salget. Disse restriksjoner gjelder også for eventuelle senere eiere av gnr. 33 bnr. 1854. Nytt tilbygg skal flukte med vestre fasade på stabbur. Kfr. overnevnte plantegninger. Innenfor rammen av dette godkjenner selger planer som kan godkjennes av bygningsrådet. Høyden på nybygg må ikke overstige høyde på loft.

Mauritz Sonberg tok ut stevning mot Lars Biong Nilsen den 25. mai 1988. Saken ble forenet med en annen sak mellom de samme parter. Oslo byrett avsa 12.februar 1990 dom i saken med slik domsslutning:

Sak 1579/88

Hovedsøksmålet

Lars Biong Nilsen dømmes å betale til Mauritz Sonberg kr 4460,40- kronerfiretusenfirehundreogseksti 40/100- med tillegg av 15 - femten - % p.a. fra 6.oktober 1988 til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Motsøksmålet

Mauritz Sonberg frifinnes.

Sak 1584/88

Lars Biong Nilsen plikter innen 6 - seks - måneder fra dommens forkynnelse å senke takhøyden og endre takvinkelen på sitt nybygg tilsvarende tilbygg ifølge tegning datert 29. april / 9.mai 1985.

I begge saker

Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Lars Biong Nilsen har i rett tid påanket byrettens dom, sak 1584/88. Sak 1579/88 er ikke påanket. Mauritz Sonberg har tatt til motmæle.

Mauritz Sonberg påkjærte byrettens saksomkostningsavgjørelse. Eidsivating lagmannsrett avsa 9.mai 1990 kjennelse med slik slutning:

1. Byrettens dom i sak 1579/88 og i sak 1584/88 begge for Oslo byrett oppheves for så vidt angår saksomkostningsavgjørelsen i begge saker hjemvises til fortsatt behandling for byretten av saksomkostningsspørsmålet.

2. Partene bærer hver sine omkostninger for lagmannsretten.

Oslo byrett avsa 6.juni 1990 kjennelse med slik slutning:

Sak nr. 1584/88

Lars Biong Nilsen dømmes til å betale til Mauritz Sonberg sakens omkostninger med kr 51545,- kronerfemtientusenfemhundreogførtifem 00/100.

Sak nr 1579/88 - motsøksmålet

Lars Biong Nilsen dømmes til å betale til Mauritz Sonberg sakens omkostninger vedr. motsøksmålet med kr 3000,- kronertretusen 00/100.

Oppfyllelsesfristen er to - 2 - uker fra forkynnelsen.

Lars Biong Nilsen overdro ved skjøte tinglyst 19. juni 1990 Holmenkollveien 65 til Summit Invest A/S. Mauritz Sonberg trakk ved prosesskriv av 24. september 1990 Summit Invest A/S inn i saken ved siden av Lars Biong Nilsen. Summit Invest A/S har tatt til motmæle.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 24. og 25. oktober 1991. Partene møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 1 vitne og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Retten var på åstedsbefaring. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for byretten. Saksforholdet og partenes anførsler fremgår forøvrig av byrettens dom og det som nevnes i det følgende.

De ankende parter, Lars Biong Nilsen og Summit Invest A/S, heretter kalt Nilsen, gjør i det vesentlige gjeldende: Servitutten må forstås slik at kjøper hadde rett til å legge frem alternative planer til de tegninger som var vedheftet kjøpekontrakten. Størrelsen på kjøpesummen gjenspeiler en relativt fri utbyggingsadgang. Nybygget er ikke i strid med servitutten. Det er bygget i samsvar med de fire objektive rammevilkår som servitutten oppstiller. For det første må det oppføres et tømmerhus. Det er gjort. For det andre skal tilbygget flukte med vestre fasade til stabburet. Dette vilkår er oppfylt. For det tredje må høyden på nybygget ikke overstige høyden på loft dvs. stabburet. Dette vilkår er oppfylt. For det fjerde må nybygget godkjennes av bygningsrådet. Dette vilkår er oppfylt. Når disse objektive rammevilkår er oppfylt, hadde Sonberg plikt til å godkjenne nybygget.

Servitutten stiller ikke opp noen vilkår, ut over de fire objektive rammevilkår, som gir Sonberg rett til å nekte godkjennelse av nybygget på subjektivt grunnlag. Det vises i denne forbindelse til Rt-1935-920. Hvis Sonberg skulle ha rett til å nekte godkjennelse dersom nybygget førte til at "tunet ikke bevarer sitt særpreg", må retten kunne overprøve denne vurderingen. Denne overprøvingsadgang har støtte i Høyesterettsdommen. Nybygget bryter ikke med tunets særpreg, og Sonberg er fra sin eiendom lite berørt av nybygget. Det er ikke noe vilkår i servitutten at bygningene skal utgjøre et Hallingtun. Det at nybygget har en annen takvinkel enn det Sonberg ønsker, og at terrassen er vendt bort fra tunet, har ingen betydning for tunets særpreg.

Sonbergs godkjennelsesadgang var en ren ordensforskrift, og eventuell manglende godkjenning kan ikke få betydning så lenge nybygget er bygget i samsvar med servituttens objektive vilkår. Sonberg godkjente det 200 år gamle tømmerhuset, og det avvek ikke meget fra det hus som er bygget. Det anføres ikke at nybygget ble godkjent av Sonberg.

Servitutten må tolkes mot Sonberg som har utformet den, og han må ha risikoen for eventuelle uklarheter.

Subsidiært anføres at hvis retten kommer til at nybygget er i strid med servitutten, er avviket så lite at det ikke kan føre til at Nilsen kan pålegges å foreta endringer. Sonbergs krav om endring i januar 1988 kom så sent at bygget ikke kunne endres uten betydelige omkostninger. Det vil koste mellom kr 324000 og kr 420000 å foreta rettelsene. I tillegg kommer verdireduksjon som følge av mindre boligflate og dårlig planløsning. Overtredelsen er unnskyldelig da servitutten ikke er klar.

Under enhver omstendighet kan det ikke bli snakk om annet enn økonomisk erstatning hvis Sonberg har lidd et tap. Sonberg har ikke sannsynliggjort at han har lidd noe tap. Det er ikke hjemmel for ikke-økonomisk erstatning i servituttloven §17 annet ledd i dette tilfellet.

Når det gjelder byrettens saksomkostningsavgjørelse, er det ikke riktig slik ankemotparten anfører at denne er rettskraftig. Omkostningsavgjørelsen må også anses som påanket. Det er i anketilsvaret krevet omkostninger for byretten og lagmannsretten

Lars Biong Nilsen og Summit Invest A/S har lagt ned slik påstand:

1. Lars Biong Nilsen og Summit Invest A/S frifinnes.

2. Mauritz Sonberg dømmes til å betale sakens omkostninger for Lagmannsretten og Byretten.

Ankemotparten, Mauritz Sonberg, gjør i det vesentlige gjeldende: Kjøper forpliktet seg til enten å følge angitte fasadetegninger eller å fremlegge alternative planer for selger til godkjennelse. Slik godkjennelse ble aldri innhentet. Tvert imot protesterte Sonberg på planene så snart han ble klar over dem i slutten av 1986 gjennom at Oppmålingsvesenets folk foretok målinger på tomten. Det ble protestert såvel skriftlig som muntlig overfor Nilsen og også klaget til Bygningskontrollen.

Servitutten stiller opp en del vilkår for slike alternative planer. Et vesentlig vilkår er at "tunet bevarer sitt særpreg med tømmerhus". Det var vesentlig for Sonberg å bevare tunets bygningsmessige særpreg og han forbeholdt seg av den grunn en godkjennelsesadgang. Han hadde videre fått utarbeidet tegninger som ville føre til at tunets særpreg ble bevart. Grunnen til at det 200 år gamle tømmerhuset ble godkjent, var at alderen her bidro til at tunet bevarte sitt særpreg. Det hus som ble bygget, er ikke godkjent. Godkjennelsesadgangen er mer enn en ordensforskrift, og han fikk aldri forelagt seg tegningene av nybygget til godkjennelse.

Nybygget er bygget i strid med servitutten. Hovedoverskridelsen er takhøyden og takvinkelen. Disse overskridelser kreves rettet. Det er også i strid med servitutten at husets forside med terrasse vender bort fra tunet. Det aksepteres imidlertid at det vil bli uforholdsmessig dyrt å rette dette, og slik retting kreves ikke. For at tunets særpreg skulle bevares, skulle det vært bygget et halvannet etasjes hus med takvinkel som på tegninger vedlagt kjøpekontrakten. Det følger av alminnelige rettsregler at når det er opptrådt i strid med en avtale og en servitutt, må det foretas retting slik at servituttens vilkår oppfylles. Kostnadene ved retting er ikke så store at kostnadene i seg selv kan begrunne unntak fra rettingsplikten. Overskridelsen av servitutten er mest sannsynlig bevisst, iallfall er den bevisst uaktsom. Huset ble fullført etter protest på et tidspunkt hvor det ikke ville kostet så meget å foreta rettelsene.

Hvis retten kommer til at retting ikke skal skje, kreves subsidiært erstatning. For byretten var det uklart om det ble påstått erstatning også ved retting, men det kreves ikke. Det fremsettes krav om erstatning med hjemmel i alminnelige erstatningsgrunnsetninger og servituttloven §17. Det kreves erstatning for økonomisk skade. Hvis Sonberg hadde solgt tomten med rett til å bygge det hus som nå er bygget, ville han fått mer for tomten da huset har en større boflate enn det som følger av servitutten. Sonbergs eiendom er videre redusert i verdi på grunn av det brudd med tunets særpreg som nybygget representerer. Verdireduksjonen kan skjønnsmessig settes til 10% av verdien på Sonbergs eiendom, det vil si ca kr 200000. Det vises også til servituttloven §17 første ledd hvor en servitutt kan kreves avskipet mot vederlag. Det foreligger her i realiteten en avskipning av servitutten, og det kan ved erstatningsberegningen også trekkes parallell til vederlagsbetraktningen i §17.

Det kreves videre erstatning for ikke-økonomisk skade. Kjøper må ilegges en "høveleg skadebot" i samsvar med servituttloven §17 annet ledd. Det skal ikke lønne seg å opptre i strid med en servitutt. Nilsen har fått 30 m2 ekstra. Det representerer en urettmessig nettofordel på ca kr 300000. Nilsen må iallfall finne seg i å betale like mye som den fordel han urettmessig har skaffet seg.

Byrettens saksomkostningskjennelse er ikke angrepet og er følgelig endelig.

Mauritz Sonberg har lagt ned slik påstand:

1. Prinsipalt

Lars Biong Nilsen og Summit Invest A/S, en for begge og begge for en, plikter innen 6 - seks - måneder fra dommens forkynnelse å senke takhøyden og endre takvinkelen på sitt nybygg tilsvarende tilbygg ifølge tegning datert 29. april / 9. mai 1985.

2. Subsidiært

Lars Biong Nilsen og Summit Invest A/S tilpliktes in solidum å betale Mauritz Sonberg en erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 500000.

I begge tilfeller

3. Prinsipalt

Lars Biong Nilsens krav på saksomkostninger for byretten avvises.

4. Subsidiært

Lars Biong Nilsen tilpliktes å erstatte Mauritz Sonberg saksomkostninger for byretten. 5. Lars Biong Nilsen og Summit Invest A/S tilpliktes å erstatte Mauritz Sonberg saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten. Lagmannsretten vil først ta stilling til tolkingen av servitutten. Det er en negativ servitutt som går ut på at det på den tjenende eiendom kun kan bygges på en bestemt måte. Servitutten har et avtalerettslig grunnlag, og utgangspunktet er de alminnelige avtalerettslige tolkingsprinsipper. Retten finner det klart at Sonberg ifølge servitutten hadde en reell godkjennelsesrett hvis kjøper skulle sette opp et annet nybygg enn det som fulgte av tegningene vedlagt kjøpekontrakten. Dette var mer enn en ordensforskrift. Retten finner det videre klart at Sonberg ikke sto helt fritt med hensyn til hva slags nybygg han ville godkjenne, han kunne ikke nekte å godkjenne et nybygg som holdt seg innenfor servituttens rammer. Retten er enig i at servitutten inneholder fire objektive kriterier. Det må oppføres et tømmerhus som skal flukte med vestre fasade til stabburet, nybygget må ikke overskride høyden på stabburet og nybygget må være godkjent av bygningsmyndighetene. Retten legger til grunn at disse fire vilkår som utgangspunkt er oppfylt. Det kan være at nybygget er minimalt høyere enn stabburet, men det er det ikke mulig å se med det blotte øye, og overskridelsen er isåfall ubetydelig og kan ikke tillegges vekt.

Retten finner imidlertid at nybygget også må oppfylle vilkåret i servitutten om at "tunet bevarer sitt særpreg". Retten finner at helhetsinntrykket av nybygget gjør at det strider mot dette vilkår i servitutten. Nybygget har fått en dominerende fasade som bryter med de øvrige bygningers særpreg. Det skyldes for det første nybyggets takvinkel på ca 22 grader mot stabburets ca 30 grader. Takvinkelen på ca 22 grader gjør at taket virker flatt og fører videre til at husets veggfasader blir dominerende. En takvinkel på 30 grader ville ført til at huset passet bedre til de øvrige hus på eiendommen, og at forholdet mellom tak og veggfasader ville blitt bedre proporsjonert. Det forhold at nybyggets terrasse er vendt bort fra tunet, gjør også at nybygget bryter med tunets særpreg. Det fører til at istedenfor at stabburet ville fluktet med terrassen på nybygget, flukter det nå med en massiv veggflate. Retten finner at Nilsen hadde forstått at Sonberg ønsket at nybygget skulle vende inn mot tunet. Nilsen har oppgitt som begrunnelse for at nybygget ble snudd, at han på bakgrunn av uenigheten med Sonberg ikke ønsket å ha uteplassen sin vendt inn mot Sonbergs eiendom.

Retten legger til grunn at Nilsen ut fra servituttens ordlyd og avtalesituasjonen må ha forstått at det var vesentlig for Sonberg at tunets særpreg ble bevart.

Rettens konklusjon blir at nybygget er bygget i strid med servitutten og at Sonberg hadde rett til å nekte at et slikt nybygg ble oppført. Retten legger videre til grunn at Sonberg protesterte såvel overfor bygningsmyndighetene som overfor Nilsen da han gjennom Oppmålingsvesenet ble klar over de planer som forelå i slutten av 1986. På dette tidspunkt var ikke bygget påbegynt. Tiltross for protest og manglende godkjennelse førte Nilsen opp huset. Han gjorde heller ikke noe for å etterkomme kravet om retting da det ble fremsatt i januar 1988. Det forhold at Sonberg hadde godkjent det 200 år gamle huset, ga ikke Nilsen noen rett til å føre opp et tilsvarende nybygg. Godkjennelsen var gitt ut fra det formål at et eldre tømmerhus ville bidra til å øke tunets særpreg. Det 200 år gamle huset hadde trolig en takvinkel på 30 grader, det hadde svalgang og var vendt mot Holmenkollveien, og det ville gitt tunet et bedre helhetsinntrykk enn nybygget gjør i dag.

Lagmannsretten vil deretter ta stilling til påstanden om retting. Det er krevet endring av takvinkelen og senking av høyden på nybygget slik at det blir i samsvar med de tegningene som var vedlagt kjøpekontrakten. Retten legger til grunn at servitutten stiller opp som et vilkår at høyden på nybygget ikke må overstige høyden på stabburet. Retten finner således at i utgangspunktet er ikke nybyggets høyde i strid med servitutten og isolert sett heller ikke i strid med tunets særpreg. Av de forhold som er krevet rettet, er det således takvinkelen som er i strid med servitutten da den fører til at bygget blir dominerende og i strid med tunets særpreg. Utgangspunktet må være at i den utstrekning det er bygget i strid med servitutten, må bygget rettes slik at det blir samsvar. Man må imidlertid ved vurderingen av kravet om retting også kunne se hen til graden av overtredelse, hva som oppnås ved en retting og kostnadene forbundet med rettingen. Retten finner at takvinkelen er uheldig. En takvinkel på 30 grader på nybygget ville imidlertid ikke bedre tunets særpreg så meget at det gir grunnlag for et pålegge om retting sett på bakgrunn av de kostnadene som er forbundet ved det. Retten tar i denne vurderingen hensyn til at Nilsen har overholdt de fire øvrige objektive vilkår som servitutten setter. Han har videre bidratt til at nybygget skal passe inn i det eksisterende miljø bla ved tjærebehandling som gjør at huset får et gammelt preg, og gjennom den skigard som er satt opp. Det er også opplyst at han vil sette opp lemmer ved vinduene for på den måten å dempe det dominerende preget av veggflatene og tilpasse stilen til de øvrige bygningene. Det er opplyst at kostnadene til retting vil ligge mellom kr 324000 og kr 420000. Det er mulig kostnadene til alene å endre takvinkelen kan bli noe lavere, uansett vil retting medføre betydelige omkostninger. Retten finner at disse omkostningene, sammenholdt med hva som oppnås ved retting, og sett på bakgrunn av overtredelsens omfang, fører til at et pålegg om retting klart vil stå i misforhold til det som oppnås. Det vises i denne forbindelse til prinsippet i naboloven §10 annet ledd. Det vises også til Rt-1893-481 hvor retting, i forbindelse med overskridelse av en servitutt, ikke ble pålagt, men erstatning idømt.

Rettens konklusjon blir at kravet om retting ikke fører frem.

Sonberg har subsidiært krevet erstatning for såvel økonomisk som ikke-økonomisk skade. Retten finner at Nilsen bevisst har satt seg ut over servituttens vilkår, og at han i utgangspunktet må erstatte det tap han har forvoldt. Det er ikke fremlagt dokumentasjon for retten når det gjelder forvoldt tap, det er f eks ikke fremlagt oversikt over tomtepriser i området. Det er opplyst at det var liten interesse for kjøp av tomten etter annonsering. Retten antar dette skyldes at servitutten var generelt tyngende. Det er ikke sannsynliggjort at en kjøper ville vært villig til å betale mer for tomten selv med en noe høyere utnyttelsesgrad. Retten finner det heller ikke sannsynliggjort at Sonbergs eiendom har sunket i verdi på grunn av den dominans nybygget har på tomten. Sonberg får følgelig ikke medhold i sitt krav på erstatning for økonomisk skade.

Det neste spørsmål retten må ta stilling til, er om det er grunnlag for erstatning for ikke-økonomisk skade. Servituttloven §17 annet ledd gir i misbrukstilfellene hjemmel for slik erstatning. Bestemmelsen viser til rådighetsmisbruk i strid med §2 eller §3 i servituttloven. Ordlyden i §2 passer ikke godt på den form for overtredelse av servitutt som her foreligger. Retten finner imidlertid at formålet med §2 gjør at en overtredelse som den vi her har, må omfattes av bestemmelsen. Servituttloven §17 annet ledd kommer følgelig til anvendelse. Det fremgår av forarbeidene til servituttloven §17 annet ledd at bestemmelsen om erstatning for ikke-økonomisk skade først og fremst tar sikte på situasjoner hvor servitutten har et ikke-økonomisk formål, og hvor bestemmelsen om vederlag i første ledd ikke er anvendelig. Retten finner at Sonbergs formål med servitutten først og fremst var av ikke-økonomisk karakter. Hans formål var å bevare sitt "livsverk", og det skulle gjøres gjennom å bevare tunets særpreg. Retten finner således at det er grunnlag for å ilegge erstatning for ikke-økonomisk skade. Det legges ved denne vurdering også vekt på at Nilsen bevisst har satt seg ut over servitutten. Han har hatt økonomisk gevinst av dette ved at han har fått et hus med en større boflate enn han ville fått hvis han hadde oppført et nybygg i samsvar med servitutten. Det må også kunne tillegges vekt at Nilsen slipper å foreta retting. Erstatningens størrelse beror på rettens skjønn. Sett på bakgrunn av den gevinst Nilsen har hatt, finner retten at den ikke-økonomiske erstatning passende kan settes til kr 200000. Resultatet fører til at Sonberg har fått delvis medhold i sin subsidiære påstand om erstatning.

Lagmannsretten må deretter ta stilling til rettskraften av byrettens saksomkostningsavgjørelse. Lagmannsrettens begrunnelse for å oppheve byrettens saksomkostningsavgjørelse i dommen var at byretten ikke hadde vurdert saksomkostningsspørsmålet isolert for hver enkelt sak, og for hovedsøksmål og motsøksmål. Byretten avsa 6. juni 1990 kjennelse i saksomkostningsspørsmålet, kjennelsen er gjengitt foran. Kjennelsen ble ikke påkjært. Sonberg har anført at kjennelsen med dette endelig avgjør saksomkostningsspørsmålet for byretten. Det vises til at det i anken over byrettens dom er nedlagt påstand om tilkjennelse av sakens omkostninger for såvel byrett som lagmannsrett. Det kan ikke anses tvilsomt at anken også omfatter den saksomkostningsavgjørelse som byretten senere traff, på bakgrunn av at lagmannsretten opphevet den del av byrettens dom som angikk saksomkostningsavgjørelsen. Byrettens omkostningsavgjørelse er følgelig ikke rettskraftig.

Sonberg har etter lagmannsrettens konklusjon ikke fått medhold i sin prinsipale påstand, men han har fått delvis medhold i sin subsidiære påstand. Saken er etter dette delvis vunnet og delvis tapt, og hver av partene må bære sine omkostninger for såvel byretten som lagmannsretten, jfr tvistemålsloven §180 annet ledd og §174 første ledd. Retten finner ikke grunnlag for å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §174 annet ledd. Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Lars Biong Nilsen og Summit Invest A/S frifinnes for kravet om retting av nybygget.1

2. Lars Biong Nilsen og Summit Invest A/S betaler en for begge og begge for en til Mauritz Sonberg 200.000 - tohundretusen - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

3. Saksomkostninger ilegges verken for byrett eller lagmannsrett.

1 Rettet i medhold av tvistemålsloven §156.