RG-1992-718
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1991-10-28 |
| Publisert: | RG-1992-718 (121-92) |
| Stikkord: | Selskapsrett, Avtalerett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 89-1202 - Eidsivating lagmannsrett LE-1990-00472 og LE-1990-00473. |
| Parter: | Ankende parter: 1. Herman Mehren 2. I/S Grand Hotell (Prosessfullmektig: Advokat Tom Stavnes, Oslo). Motpart: Randulf Breistein (Prosessfullmektig: H.r. advokat Thorer Ytterbøl, Sarpsborg) |
| Forfatter: | Lagdommer Sverre Bjørnsen, formann. Lagdommer Johannes Smit. Kst. lagdommer Lasse Qvigstad |
| Lovhenvisninger: | Aksjeloven (1976) §2-1, §2-5, §2-9, §2-10, §2-13, §9-14, §15-1, Foretaksregisterloven (1985) §10-1, Tvistemålsloven (1915) §98, §180 |
I/S Grand Hotell, Halden, hvor Herman Mehren var eier med 2/3, kjøpte i 1984 Grand Hotell for ca 10 millioner kroner inklusive rehabiliteringsomkostninger. Hotelldriften ble leid bort til en hotelldriver, som i tillegg til leie av lokalene kjøpte møbler og annet hotellutstyr for ca 1,3 millioner kroner. Kjøpet ble finansiert ved 2 lån, ett i Halden Sparebank på kr 650000,- med 1. prioritets pant i utstyret, og ett personlig lån fra Herman Mehren på det samme beløp mot 2. prioritets pant i utstyret. Senere drivere inngikk tilsvarende avtaler og overtok låneforpliktelsene. I 1988 gikk daværende driver, A/S Hotelldrift, konkurs, og Mehren innledet forhandlinger med Randulf Breistein, som eide og drev bl.a. Park Hotell i Halden, om å overta driften av Grand Hotell. Det hadde vært vanskelig i flere år å oppnå lønnsom hotelldrift ved Grand Hotell fordi drivernes økonomiske forutsetninger ikke hadde latt seg oppfylle. Det hastet meget å få til en ny avtale for å oppnå kontinuitet i hotelldriften.
På et møte i Halden Sparebank 4. juli 1988, der Breistein, en representant for Halden Sparebank og bobestyreren i konkursboet til A/S Hotelldrift var til stede og der man holdt løpende kontakt og forhandlet med Mehren over telefon, undertegnet Breistein en avtale om å leie Grand Hotell fra 5. juli 1988 til 30. juni 1989 for kr 75000,- pr. måned av I/S Grand Hotell og om kjøp av hotellutstyret. Til finansiering av kjøpet ga Mehren et lån på kr 770000,- mot pant i løsøret prioritert etter Halden Sparebank. Av avtaledokumentet, som var satt i pennen av sparebankens representant på møtet, fremgår det at avtalen ble inngått mellom I/S Grand Hotell og Herman Mehren på den ene side og Randulf Breistein/Breistein A/S under stiftelse, på den annen side. Dokumentet ble sendt Mehrens representant, som avfattet et fyldigere avtaledokument hvor Breistein sto som personlig ansvarlig leietaker og kjøper av utstyret. Det nye dokument ble sendt Breistein, som ikke underskrev det. Han overtok imidlertid driften av hotellet fra 5. juli 1988 og han betalte leie av lokalene frem til 15. oktober 1988. Driften gikk da med tap og partene ble enige om å avvikle mellomværendet med virkning fra 31. desember 1988.
Det er uenighet mellom partene om Breistein personlig er ansvalig for manglende leiebetaling og for lånet fra Mehren eller om ansvaret er gått over på aksjeselskapet Breistein Hotelldrift A/S, som var stiftet 29. juni 1988 og registrert 1. desember 1988.
Herman Mehren og I/S Grand Hotell gikk begge til søksmål mot Breistein ved stevninger av 20. oktober 1988 med krav om henholdsvis hotelleie fra 15. oktober 1988 til 30. juni 1989 og erstatning for det tap Mehren hadde lidt gjennom sitt lån. Sakene ble av Halden byrett forenet til felles behandling etter tvistemålsloven §98 og byretten avsa 14. mai 1990 dom i saken med slik domsslutning:
1. Randulf Breistein frifinnes.
2. Herman Mehren og I/S Grand Hotel, Halden, dømmes solidarisk til å erstatte Randulf Breistein sakens omkostninger med kr 25700,- - kronertjuefemtusensjuhundre-. Beløpet forfaller til betaling to uker etter at dommen er forkynt.
Herman Mehren og I/S Grand Hotell har i felles ankeerklæring i rett tid anket byrettens dom til lagmannsretten. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. De har lagt ned slik felles påstand:
1. Randulf Breistein dømmes til å betale Herman Mehren kr 770000,- med tillegg av 12 % p.a. renter fra 5. juli 1988 til 1. juli 1989, etterskuddsrenter av hovedstolen fra 1. juli 1989 og rentesrenter av rentebeløpet, alt inntil betaling skjer.
2. Randulf Breistein dømmes til å betale I/S Grand Hotel, Halden, erstatning begrenset oppad til kr 195000,-, med tillegg av 18 % p.a. rente fra 1. januar 1989 og til betaling skjer.
3. Randulf Breistein dømmes til å betale de ankende parters saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Randulf Breistein har tatt til motmæle og har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:
1. Halden Byretts dom stadfestes.
2. Herman Mehren og I/S Grand Hotel tilpliktes in solidum å erstatte Randulf Breistein sakens omkostninger for Lagmannsretten.
Om saksforholdet henvises til byrettens dom og til partenes anførsler nedenfor.
Ankeforhandlingen fant sted i Fredrikstad 3. oktober 1991. Herman Mehren og Randulf Breistein møtte begge personlig med prosessfullmektiger og ga partsforklaring. Det ble avhørt 2 vitner, som også hadde gitt forklaring for byretten. Om det som ble dokumentert, henvises til rettsboken.
Saken står i samme stilling for lagmannsretten som den gjorde for byretten.
Herman Mehren og I/S Grand Hotell, heretter kalt Mehren, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Avtalen av 4. juli 1988 er inngått med Randulf Breistein/ Breistein A/S under stiftelse. Det betyr at avtalen er inngått med 2 subjekter. Hvis det hadde vært meningen at bare Breistein A/S under stiftelse var avtalepart, hadde det ikke vært noen grunn til å ta med Randulf Breistein personlig. Selv om Breistein var i ferd med å stifte et aksjeselskap, var det hotelldriften selskapet skulle stå for, mens Breistein personlig var leietaker og låntaker. Det er ikke uvanlig at det foreligger et personlig ansvar ved siden av et A/S. Mehren var av den oppfating at motpart var Randulf Breistein personlig. Det personlige ansvar understrekes av at Breistein undertegnet dokumentet i eget navn og ikke på vegne av et aksjeselskap under stiftelse. At Breistein var personlig ansvarlig ble lagt til grunn i arrestsaken mellom partene, jfr. Rt-1980-1107, særlig side 1114. Breistein A/S var ikke gyldig stiftet. Det eksisterte ikke noe upersonlig Breistein A/S som kunne overta Breisteins forpliktelser. Det er ikke avholdt ekstraordinær generalforsamlig for navneendring fra Breistein A/S til Breistein Hotelldrift A/S og selskapet er derfor ikke gyldig stiftet, jfr. Aksjeloven §9-14. I så fall har vi med et ikke stiftet selskap, firma Breistein A/S, å gjøre.
Stiftelsesprotokollen for Breistein Hotelldrift A/S ble ikke undertegnet 27. juni 1988, som er oppgitt som stiftelsesdato. Registreringsmeldingen av 8. september 1988 ble av den grunn returnert. Aksjekapitalen ble først innbetalt 18. august 1988 og er ikke tegnet på den måten aksjeloven foreskriver, jfr. aksjeloven §2-5 og §2-1 . Selskapet anses ikke som stiftet før aksjekapitalen er innbetalt. Dessuten er det en vesentlig feil ved stiftelsen at stiftelsesprotokollen bare er undertegnet av Breistein, mens den skulle vært undertegnet av minst 2 medlemmer av styret. Aksjeloven §2-13 får da ingen anvendelse i vår sak. Det er bl.a. vist til Marthinussen og Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer side 82, Andenæs: Aksjeselskapsrett side 63 og til Augdahl: Aksjeselskapet side 72.
Det hevdes at enhver kreditor kan gjøre gjeldende den innsigelse at et aksjeselskap er ugyldig stiftet.
Subsidiært har Mehren anført at Breistein må være erstatningsansvarlig etter aksjeloven §15-1 for de inngåtte forpliktelser som stifter og styreformann. Allerede etter vel 3 måneders drift oppsto manglende betalingsevne og -vilje. Det var uforsvarlig ikke å ta høyde for mer varig drift. Breistein hadde ikke sikret seg en tilfedsstillende finansiering og hans opptreden fortoner seg som spekulasjon, jfr. Marthinussen og Aarbakke side 538 og 539. Det er også vist til dommer inntatt i Rt-1938-129, Rt-1975-198 og Rt-1979-81, samt til bemerkninger i Ot.prp. nr. 19 for 1974 16.
Atter subsidiært er det anført at Breistein Hotelldrift A/S først ble registrert 1. desember 1988. Stevningene er tatt ut før registreringsdatoen. Breistein må da kunne saksøkes personlig, jfr. dom i Rt-1925-505.
Randulf Breistein har i det vesentlige anført:
Under forhandlingene med Mehren over telefon 4. juli 1988 var det hele tiden en klar forutsetning fra hans side at avtalen skulle inngås med et aksjeselskap og ikke ham personlig. Dette var ingen av de tilstedeværende i tvil om. Han hadde selv ikke stiftet noe aksjeselskap tidligere. Han drev hotell i Halden som personlig selskap og kjente til at det hadde vært vanskelig å få Grand Hotell til å lønne seg. Han hadde blant annet på forhånd hatt god kontakt med den tidligere driver, Harald Poppe. Breistein mente at han ved omlegging av hotelldriften og ved en viss samkjøring med sin egen virksomhet, kunne få til et godt prosjekt, men han ville ikke sette alt han eide på spill ved å inngå en personlig avtale med Mehren om driften av Grand Hotell. Han stiftet derfor 29. juni 1988 et aksjeselskap. Han var da han underskrev avtalen, personlig ansvarlig inntil hans aksjeselskap var registrert. Hans personlige ansvar var midlertidig. På noe annet grunnlag hadde han aldri underskrevet avtalen.
For at det skal foreligge en avtale, må det være fremsatt et tilbud som dekker hans aksept. Gjør det ikke det, er hver av partene bare bundet til det de selv har ment å binde seg til. I dette tilfelle har partene kanskje hatt hver sin oppfatning om hvem som skulle være avtaleparter. Det foreligger i tilfelle en såkalt skjult dissens og ingen avtale er da inngått, jfr. Kai Krüger: Kontraktsrett side 50 og side 495.
Mehren burde ha reagert straks han ble oppmerksom på at et aksjeselskap under stiftelse sto oppført som part i kontrakten. Det var kritikkverdig av Mehren at han ikke allerede da sa klart fra om sin forutsetning, men bare sendte tilbake et annet avtaleutkast hvor Breistein sto personlig ansvarlig og hvor Breistein A/S under stiftelse var utelatt.
Stiftelsen av Breistein Hotelldrift A/S er ikke i strid med aksjeloven §2-1, jfr. §2-5. Foretaksregisterloven omhandler feil ved stiftelsen som kan rettes og feil som fører til at anmeldelsen blir avvist. Det var ingen feil som ikke kunne rettes at det manglet en underskrift på stiftelsesdokumentet eller at aksjekapitalen er innbetalt etter stiftelsesdatoen. Det avgjørende er at feilene rettes innen den frist loven setter. Firmaattest for Breistein Hotelldrift A/S ble gitt 1. desember 1988 og da var tidligere mangler rettet. I firmaattesten er stiftelsesdagen riktig satt til 29. juni 1988.
Det har ingen betydning mellom partene at det i avtalen av 4. juli 1988 er nevnt "Breistein A/S under stiftelse" i stedet for "Breistein Hotelldrift A/S under stiftelse". Det avgjørende må være at Mehren inngikk avtale med et aksjeselskap under stiftelse.
Breistein bestrider ikke at han var personlig ansvarlig etter avtalen inntil registrering av aksjeselskapet hadde funnet sted. Egentlig var styret i selskapet ansvarlig, men han har aldri påberopt seg det. Etter aksjeloven §2-13 annet ledd overtar aksjeselskapet forpliktelsene fra registreringsdagen og hans personlige ansvar bortfalt da. Det er vist til Andenæs: Aksjeselskapsrett side 61 og Marthinussen og Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer side 79-82.
Aksjeloven regler om ansvar for styremedlemmene personlig er betinget av at de alminnelige vilkår for å pådra seg erstatningsansvar foreligger. Det er bl.a. et vilkår at vedkommende har utvist skyld (culpa). Breistein var solvent da avtalen ble inngått. Han satset en aksjekapital på kr 50000,-. Det var utviklingen i hotellbransjen i 1988 og 1989 som gjorde at han ikke kunne drive Grand Hotell med overskudd. Han hadde også kassekredit i Halden Sparebank. Når det gikk galt, var det ikke på grunn av likviditetsproblemer, men fordi driften ikke gikk med overskudd. Det er ikke grunnlag for å hevde at han startet med uforsvarlig liten aksjekapital.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten. Det legges til grunn at det ved avtaleinngåelsen 4. juli 1988 var begge parters intensjon å komme frem til en ordning som ga mulighet for fortsatt virksomhet ved Grand Hotell i Halden uten driftsavbrudd. Hovedpunktene i avtalen - hvor stor leie Breistein skulle betale I/S Grand Hotell for lokalene og hvor stort lån Mehren ville yte Breistein i forbindelse med kjøp av hotellutstyr - er det ingen uenighet om.
Når det derimot gjaldt partsforholdet i avtalen, har det senere vist seg at uenigheten var stor. Breistein hadde den forutsetning at han inngikk avtalen på vegne av et aksjeselskap under stiftelse. At dette var hans oppfatning styrkes av den bevisføring som har funnet sted. Når det i avtaledokumentet uttrykkelig er nevnt at avtalepart er Randulf Breistein/ Breistein A/S under stiftelse, er det naturlig å fortolke dette slik at Breistein skulle være ansvarlig inntil aksjeselskapet var stiftet. Også bakgrunnen for avtalen tyder på at Breisteins forutsetning var reell. Det har formodningen mot seg at Breistein ville stå personlig ansvarlig for driften av Grand Hotell. Han kjente tidligere drivere av hotellet og visste at det innebar en betydelig risiko å overta driften. Det er bekreftet under vitneavhøringen at ingen av dem som var til stede på møtet i Halden Sparebank 4. juli 1988 var i tvil om at Breistein inngikk avtalen på vegne av et aksjeselskap under stiftelse.
Mehrens forutsetning om at han inngikk avtalen med Randulf Breistein personlig kom ikke til uttrykk før Mehren noen dager senere gjennom advokat Tom Stavnes oversendte til underskrift og retur 2 eksemplarer av et tillegg til leiekontrakt med vedlegg og pantobligasjon. I dette avtaleutkastet var bare Randulf Breistein nevnt som motpart og Breistein undertegnet det ikke. Det kan heller ikke sees at Mehren på noe senere tidspunkt foretok seg noe aktivt for å få sitt eget avtaleutkast undertegnet av Breistein og returnert til ham.
Lagmannsretten legger til grunn at Mehren trodde han hadde en avtale med Breistein personlig. Men det legges vekt på at Mehren, som selv ikke var til stede under forhandlingene 4. juli 1988, burde ha gjort Breistein oppmerksom på sin forutsetning straks han fikk avtalen i hende og så at Breistein også hadde ført opp et aksjeselskap under stiftelse som avtalepart. Dette burde han tatt opp straks over telefon. I ethvert fall burde han gjort det i forbindelse med oversendelse av tilleggskontrakten noen dager senere, der han hadde foretatt en endring av partsforholdet i avtalen uten å nevne det med ett ord. Dette må han bebreides for.
Lagmannsretten finner at det ikke er inngått noen avtale mellom Breistein personlig og Mehren som Mehren kan bygge noen rett på.
Lagmannsretten kan ikke se at det har noen betydning for rettsforholdet mellom Breistein og Mehren at det i avtaledokumentet av 4. juli 1988 er ført opp "Breistein A/S under stiftelse", mens det korrekte i henhold til stiftelsesdokumentet av 29. juni 1988 var "Breistein Hotelldrift A/S". Mellom partene må det være nok å fastslå at det var Breisteins forutsetning at ansvaret for hotelldriften skulle gå over på et aksjeselskap så snart dette formelt var ordnet. Den ubetydelige navneendring som her har oppstått, har ingen reell betydning. Det sees heller ikke som et rettsstiftende moment at Breistein underskrev avtalen i sitt navn og unnlot i tillegg å undertegne for "Breistein Hotelldrift A/S under stiftelse". Også Mehren måtte være klar over at det selskap som skulle stiftes, skulle eies av Breistein.
Heller ikke Mehrens anførsler om at Breistein Hotelldrift A/S ikke er lovlig stiftet, kan føre frem. Etter foretaksregisterloven kap. 5 er det gitt regler for registerførerens kontroll med innkomne meldinger, om retting av feil, og frister for retting av feil. Etter loven §10-1 anses det som er registrert som hovedregel for å være kommet til tredjemanns kunnskap. Ingen av de forhold Mehren har påberopt som feil ved meldingen til Foretaksregisteret sees å være av en slik art at de ikke kan rettes. Om innbetaling av aksjekapital som vilkår for registrering vises til aksjeloven §2-9, tredje ledd og §2-10, og disse regler er ikke overtrådt.
Registreringen av aksjeselskapet Breistein Hotelldrift A/S fant sted 1. desember 1988. Fra denne dagen har aksjeselskapet trådt inn i de forpliktelser Breistein påtok seg ved inngåelse av avtalen med Mehren, jfr. aksjeloven §2-13, annet ledd. At Mehren tok ut stevning mot Breistein allerede 20. oktober 1988 sees ikke å ha annen betydning enn at Breistein var rett motpart ved saksanlegget og at domstolene ikke kunne avvise saken på det grunnlaget. Når det så er på det rene at forpliktelsene er gått over på et lovlig registrert aksjeselskap, får dette den virkning at Breistein måtte frifinnes hvis saksanlegget ikke ble trukket tilbake.
Lagmannsretten kan heller ikke se at Breistein må være erstatningsansvarlig overfor Mehren i henhold til aksjeloven §15-1. Det medfører nær sagt alltid en viss risiko å drive forretningsvirksomhet. Spørsmålet blir da om den sjanse Breistein tok når det gjaldt drift av Grand Hotell var så stor at det var uaktsomt av ham ikke å sørge for en sterkere finansiering enn de kr 50000,- han skjøt inn som aksjekapital. Lagmannsretten kan ikke se at det er tilfelle. Det er heller ikke påvist at Breistein har begått noen feil som bør lede til erstatningsansvar. Det legges vekt på at det er opplyst under ankeforhandlingen at Breistein hadde kassekredit i Halden Sparebank, og at konjunkturene når det gjaldt drift av hoteller, ble dårligere fra sommeren 1988. Dette siste var den utslagsgivende årsak til at hotelldriften så fort måtte bringes til opphør.
Byrettens dom blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten ikke finner grunn til å gjøre noen endring i byrettens omkostningsavgjørelse.
Anken har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd bør Mehren erstatte Breistein hans omkostninger for lagmannsretten, idet det ikke sees å foreligge noen særlige grunner for å frita ham for det. Advokat Thorer Ytterbøl har fremlagt salæroppgave på kr 20700,- hvorav kr 700,- er omkostninger, fordelt med en halvpart på hver av sakene. Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til omkostningsoppgaven og legger denne til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Halden byretts dom av 14. mai 1990 stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Herman Mehren og I/S Grand Hotell, Halden in solidum til Randulf Breistein tilsammen 20.700 - tjuetusensjuhundre - kroner, fordelt på ankesakene 472/90 og 473/90 med en halvdel på hver innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.