RG-1995-1317

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-06-02
Publisert:	RG-1995-1317 (216-95)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 92-00790 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-02458 A (se RG-1995-1317). - Anket til Høyesterett - anke nektet fremmet.
Parter:	Ankende part: Selmer-Sande AS (Prosessfullmektig: Advokat Øystein Elgan, Bergen). Motpart: Oslo kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokat Ragnar Eldøy, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Erik Melander, formann 2. Lagdommer Sveinung Koslung 3. Sorenskriver Ole Haugstad
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §33, §36, Tvistemålsloven (1915) §180, Kommuneloven (1992) §24

Selmer-Sande AS undertegnet 4. juli 1990 kontrakt med Oslo kommune om kjøp av et tilleggsareal under gategrunn ved Oslo City. Saken gjelder krav om tilbakeføring av kjøpesummen med renter, idet Selmer-Sande AS hevder at kommunen ikke hadde grunnlag for å kreve vederlag for tilleggsarealet og at avtalen ble inngått under press.

Selmergruppen AS (nå Selmer-Sande AS) kjøpte 1. mars 1985 den såkalte Triangeltomta ved Oslo sentralstasjon av Oslo kommune for oppføring av et kontor- og forretningsbygg. I kjøpekontrakten er eiendommen angitt slik:

GNR. 208 BNR. 602 Stenersgate 1, med tillegg av det ubebyggede arealet avgrenset av Stenersgata, Lybekkergata og Biskop Gunnerusgate. Arealet er vist på vedlagte kart og vil inklusive Stenersgate 1 utgjøre ca 7820 m2 .

Det tas forbehold om at tomten kan bli gjenstand for en mindre justering i forbindelse med regulering av grunn til trafikkformål.

Kjøpesummen var kr 80000000. I kontrakten er inntatt følgende bestemmelse om prisjustering:

Prisen forutsetter at eiendommen lar seg bebygge med 43400 u-grad m2. Dersom utnyttelsen endres skal prisen endres prorata.

Etter endelig regulering av gatebredde og fortau ble tomta 22. juni 1990 oppmålt til 7090 m2, dvs. 9 % mindre enn angitt i kontrakten. Det viste seg mulig å oppnå en vesentlig høyere utnytting enn nevnt i kjøpekontrakten. Krav om justering av kjøpesummen ble tatt opp i brev 6. februar 1987 fra kommunens Prosjektkontor for Vaterland/Grønland (PKVG). Etter forhandlinger mellom partene, ble det oppnådd enighet om at Selmer-Sande AS oppnådde en økning i utnyttingsgrad som tilsvarte et tillegg i prisen på vel 12 millioner kroner. Tillagt renter utgjorde restbeløpet vel 14,7 millioner kroner, som ble betalt 30. mars 1988. I brev fra PKVG 3. mars 1988 er oppgjøret betegnet som "sluttoppgjør ved salg av Triangeltomta".

Omkring årskiftet 1986/87 var det en brevveksling mellom utbygger og Oslo vegvesen. Korrespondansen gjaldt framføring av offentlige ledningsnett og tilgang til disse langs Lybekkergata og søknad om leie av underjordisk areal mot samme gate for deler av bygget som stakk ut i offentlig gategrunn. Det var også et møte om saken. Det kom ikke i stand noen leieavtale.

Bygget ble approbert 23. juni 1987. I approbasjonen er inntatt følgende merknad:

I den utstrekning bygget legger beslag på gategrunnen må det betales leie etter satser som til enhver tid gjelder og som fastsettes av kommunen.

Kjøpesenteret Oslo City ble offisielt åpnet 11. november 1988. Ferdigattest ble utstedt 11. mai 1990.

Selmer-Sande AS og Skanska AS inngikk 30. april 1990 avtale om overdragelse av Oslo City for en pris av kr 1550000.000. På dette tidspunkt var Selmer-Sande AS i en meget vanskelig økonomisk situasjon og var avhengig av et gunstig salg av Oslo City. Etter avtalen hadde Selmer-Sande AS frist til 31. desember 1990 for å framskaffe korrekte hjemmelsdokumenter for eiendommen. Partene forutsatte i avtalen at det ble etablert ett, alternativt to, gårds- og bruksnumre for eiendommen, og avtalen inneholder en detaljert beskrivelse av de ulike alternativer. Kort tid etter avtaleinngåelsen fremmet Skanska

AS overfor Selmer-Sande AS krav om vesentlig reduksjon av kjøpesummen, eventuelt heving av avtalen på grunn av påståtte mangler. Det ble ført intense forhandlinger angående dette i tida fram til 13. februar 1991. Partene inngikk da en avtale, hvoretter Skanska AS aksepterte å overta eiendommen mot å betale kr 1300000.000, mens den endelige løsning av tvisten ble forutsatt avgjort gjennom en voldgiftsak. Selmer-Sande AS tok ut stevning i voldgiftsaken 19. april 1991, og Skanska AS inngav tilsvar i juni 1991. Dom i voldgiftsaken forelå den 6. februar 1992. I dommen vant Selmer-Sande AS, etter det som er opplyst, i det vesentlige fram med sitt krav overfor Skanska AS.

I mai 1990 ble det holdt et møte mellom Selmer-Sande AS og Oslo kommune, Etat for eiendom og utvikling, vedrørende overskjøting av tomta for Oslo City. Kommunens representanter framholdt her at det måtte inngås festeavtale med kommunen for de underjordiske volumer - også kalt area - idet byggets underetasjer gikk inn på kommunal gategrunn under Stenersgata og Lybekkergata. Selmer-Sande AS kom tilbake til saken i brev 29. juni 1990 fra styreformann Jan Einar Greve til byråd Sveinung Lunde. Det ble her anført "at verdiene av arealet og det dertil hørende volum under gaten, er reflektert i kjøpesummen, og at bygget er planlagt, oppført og godkjent konformt med så vel reguleringsplan som godkjent byggemelding og brukstillatelse". I brevet heter det videre:

Jeg lar denne tvisten stå hen. Det avgjørende er å finne en ordning med Oslo kommune, som muliggjør umiddelbar oppmåling og utferdigelse av skjøte, slik at kjøper ikke får grunnlag til å kaste seg på den foreliggende avtale om salg basert på 1,55 milliard kroner. De økonomiske konsekvenser av dette vil isåfall være meget betydelige, hensett til såvel kjøpesummens størrelse og de kreditorinteresser som knytter seg til oppgjøret, som det faktum at den inngåtte avtale må vurderes som god for selger og hans kreditorer.

I brevet ble det videre fremmet forslag om at Selmer-Sande AS stilte en bankgaranti begrenset til 10 millioner kroner inntil saken var løst gjennom forhandlinger eller domsstolsavgjørelse.

Det ble deretter avholdt to forhandlingsmøter som resulterte i at Selmer-Sande AS 4. juli 1990 undertegnet avtale om å kjøpe det underjordiske volum, benevnt gnr. 508 bnr. 2. Kort tid deretter gjorde kommunen oppmerksom på at Lybekkergata hadde fått status som riksveg fra 1. januar 1987. Det ble foreslått at Selmer-Sande AS skriftlig skulle erklære at eventuelle statlige rettigheter i det underjordiske volumet som kontrakten gjaldt, ikke skulle innebære noe salgsansvar for Oslo kommune. Dette satte Selmer-Sande AS og selskapets bankforbindelse seg kraftig imot, og resultatet ble at Selmer-Sande AS i brev 16. juli 1990 erklærte at kommunen ikke skulle ha ansvar ut over den forholdsmessige andel av kommunens salgssum som refererer til det underjordiske volum som eventuelt måtte vise seg å tilhøre staten. 24. juli 1990 inngikk Statens vegvesen, Vegdirektoratet og Selmer-Sande AS avtale, hvoretter Statens vegvesen på visse vilkår samtykket i at eiendomshjemmelen ble overført fra Oslo kommune til Selmer-Sande AS.

Avtalen vedrørende overdragelse av gnr. 508 bnr. 2 ble endelig godkjent av Oslo bystyre 29. august 1990. Samme dag betalte Selmer-Sande AS kjøpesummen som inkludert renter utgjorde kr 8027800. Hjemmelsdokument på tilleggsarealet ble utstedt til Selmer-Sande AS 18. september og tinglyst 24. september 1990.

Ved brev 21. juni 1991 reiste Selmer-Sande AS krav om restitusjon av vederlaget for tilleggsarealet. Oslo kommune avviste kravet i brev 4. juli 1991. Et møte 20. august 1991 førte ikke til enighet mellom partene. Selmer-Sande AS tok så ut stevning mot kommunen for Oslo byrett 24. januar 1992.

Oslo byrett avsa 22. juni 1993 dom med slik domsslutning:

1. Oslo kommune frifinnes.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger med kr 61953,- -sekstientusennihundreogfemtitre 00/00).

3. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker.

Selmer-Sande AS har i rett tid påanket byrettens dom til lagmannsretten og nedlagt slik påstand:

1. Oslo kommune dømmes til å betale Selmer-Sande AS, helt eller delvis, etter rettens skjønn et beløp stort kr 8027800,- med tillegg av 18 % rente p.a. fra 19. september 90 til 31. desember 93 og der etter 12 % rente p.a. til betaling skjer.

2. Oslo kommune dømmes til å betale Selmer-Sande AS saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Oslo kommune har tatt til motmæle og nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Av det omkostningsbeløp som kommunen ble tilkjent i byrettens dom, dømmes Selmer Sande AS i tillegg til å betale morarente med 18 % fra 07. juli 1993 til 31. desember 1993, og deretter morarente med 12 % inntil betaling skjer.

3. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 9. - 11. mai 1995. For den ankende part møtte styremedlem Magnus Helland sammen med prosessfullmektigen, advokat Øystein Elgan. For ankemotparten møtte spesialkonsulent Oscar Schjøll sammen med prosessfullmektigen, kommuneadvokaten v/advokat Ragnar Eldøy.

Helland og Schjøll avgav forklaring. Det ble for øvrig avhørt ti vitner, hvorav fem var nye for lagmannsretten. Det framgår av rettsboka hva som ble dokumentert. Saken står for lagmannsretten i det vesentlige i samme stilling som for byretten.

Den ankende part, Selmer-Sande AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Selmer-Sande AS er innforstått med at det ikke er anledning til å bygge på eller under kommunal grunn med mindre en har ervervet eiendomsrett eller disposisjonsrett til arealet. Selmer-Sande har imidlertid hele tida holdt seg innenfor grensene for den opprinnelige tomta som ble ervervet i 1985, bortsett fra en mindre "utposing" mot Lybekkergata. Forutsetningen ved kjøpet av Triangeltomta var at tomtegrensene skulle tilsvare den gamle byggelinja mot de tre omkransende gatene, noe som også var i samsvar med kartet som vedlå kjøpekontrakten. Forbeholdet i kjøpekontrakten gjaldt bare en mindre justering av tomtegrensene som følge av regulering av gategrunn.

Mot Stenersgata er Oslo City bygd ut til forutsatt tomtegrense under bakken, mens bygget er trukket noe inn i forhold til forutsatt tomtegrense i gateplan. Denne utformingen av bygget framgikk allerede av det skisseprosjekt som Selmer-Sande AS framla i forbindelse med tomteervervet, og er senere fulgt opp i detaljplaner og byggemelding. Det var også denne utformingen av bygget mot Stenersgata som lå til grunn i reguleringssaken. Det ble ikke på noe tidspunkt fra de kommunale instanser som var inne i byggesaken, reist innvendinger mot utformingen, før Kontoret for eiendom og utvikling ved Oscar Schjøll i mai 1990 overraskende fremmet krav om at Selmer-Sande AS skulle betale leie for bruk av underjordisk gategrunn.

Det sentrale for Selmer-Sande AS ved kjøpet av Triangeltomta var hva en kunne få ut av prosjektet. Det var ikke først og fremst tomtas størrelse, men hvor mye en kunne bygge på den som lå til grunn for prisfastsettelsen. Kjøpekontrakten må oppfattes som en uttømmende regulering av tomteprisen. Dette må også ha vært Oslo kommunes syn på saken i egenskap av grunneier. Selmer-Sande AS har således betalt for det underjordiske arealet som en har utnyttet mot Stenersgata.

Når det gjelder byggets avgrensning mot Lybekkergata, var Selmer-Sande AS oppmerksom på at en i undergrunnen ville komme noe inn på offentlig gategrunn. Dette ble derfor tatt opp med kommunens vegvesen, og i samarbeid med vegvesenet kom en fram til en fellesløsning som ivaretok både utbyggers og det offentliges interesser. Selmer-Sande AS stilte til disposisjon et areal av underetasjen for offentlige ledningsnett, noe som sikret tilgang til disse for ettersyn og reparasjon. Utbyggers søknad om leie av de underjordiske arealene ble ikke fulgt opp av vegvesenet, noe som må bety at vegvesenet ikke fant det rimelig med noe leieforhold på bakgrunn av den totalløsning partene hadde diskutert seg fram til.

På denne bakgrunn er kommunens krav om etteroppgjør kontraktsstridig. Selmer-Sande var i sin fulle rett til å utnytte tomta slik en gjorde, uten å betale ekstra vederlag. Til overmål kommer at partene gjennom en lang periode fra februar 1987 til mars 1988 forhandlet om den endelige avregningen av tomteprisen. Etter harde forhandlinger og på grunnlag av omfattende tekniske beregninger ble det til slutt oppnådd enighet om et tilleggsoppgjør som innebar at Selmer-Sande AS måtte betale over 14 millioner kroner i tillegg til de 80 millioner kroner en hadde betalt fra før. I brev fra PKVG er oppgjøret eksplisitt betegnet sluttoppgjør, og Selmer-Sande AS regnet selvsagt med at dette var det endelige oppgjøret for tomta. I og med innbetalingen av restoppgjøret pr. 30. mars 1988 var det økonomiske mellomværende mellom kommunen som tomteselger og Selmer-Sande AS som kjøper, endelig oppgjort. Selmer-Sande AS hadde da krav på å få skjøte på hele tomta.

Da Oslo kommune ved Kontoret for eiendom og utvikling i mai 1990 fremmet krav om at Selmer-Sande AS måtte betale leie for tilleggsarealer, var Selmer-Sande AS sterkt uenig i dette. Selmer-Sande AS var imidlertid i en sterkt presset situasjon på grunn av forholdet til Skanska AS som var særdeles opptatt av å komme seg ut av kjøpekontrakten for Oslo City, eventuelt få kjøpesummen betraktelig ned. Selmer-Sande AS var forpliktet etter kontrakten til å få hjemmelsforholdene ordnet før 31. desember 1990, og det stod store økonomiske verdier på spill. Det daglige nettotapet for Selmer-Sande AS i påvente av at Skanska AS skulle gjøre opp etter kontrakten, utgjorde minst kr 250000. Selmer-Sande AS' vanskelige situasjon var kjent for Oslo kommune, som utnyttet situasjonen til et forsterket press ved at oppmåling og skjøting ble nektet før en avtale var inngått. Kommunen godtok heller ikke Selmer-Sande AS' forslag om å stille bankgaranti. Selmer-Sande AS var tvunget til å finne en orrdning med kommunen inntil forholdet til Skanska AS var avklart. En kunne ikke risikere at kommunen skapte vanskeligheter for gjennomføringen av salget. Kommunens representanter kunne ikke være i tvil om at Selmer-Sande AS anså seg uforpliktet til å betale tilleggsvederlag. Hele situasjonen rundt avtaleinngåelsen var et "rungende" forbehold. Oslo kommune måtte derfor også være forberedt på at det ville komme et tilbakesøkingskrav.

Den ankende part gjør gjeldende at avtalen vedrørende tilleggsarealene er ugyldig etter avtaleloven §33 og §36 som begge er utslag av avtalerettslige lojalitetsprinsipper. Det var illojalt av Oslo kommune i den vanskelige situasjonen Selmer-Sande AS var i, å presse fram en avtale. Det var også illojalt av kommunen ikke å akseptere Selmer-Sande AS' forslag om garantistillelse. Selv om tilbakesøking neppe er en automatisk følge av ugyldighet etter disse bestemmelsene, jf Rt-1995-46, tilsier omstendighetene her at Selmer-Sande AS har krav på å få kjøpesummen tilbake med renter.

Subsidiært - eller alternativt - krever den ankende part tilbakebetaling etter reglene om condictio indebiti. Avtalen om tilleggsvederlag kom i stand som følge av kontraktsbrudd fra kommunens side. Dersom Oscar Schjøll hadde hatt full kunnskap om sakens forhistorie, burde han skjønt at Selmer-Sande AS ikke var forpliktet til å betale noe tilleggsvederlag. Ved bedømmelsen av kommunens forhold er det den samlede kunnskap som ulike representanter for kommunale organer hadde om saken, som må legges til grunn. Kommunen var således ikke i aktsom god tro da den fremmet kravet om tilleggsvederlag.

Fra Selmer-Sande AS' side var det en klar oppfatning at en hadde gjort opp for hele tomta. Dette kom klart til uttrykk i brevet 29. juni 1990 fra styreformann Jan Einar Greve, og det ble også senere understreket i telefonsamtale mellom advokat Einar Irgens i Kreditkassen og Oscar Schjøll. Det er åpenbart at Selmer-Sande AS ikke hadde inngått avtalen hvis selskapet hadde hatt frihet til å avstå.

Kravet om tilbakebetaling ble fremmet så snart Selmer-Sande AS hadde anledning til å gjøre det uten å risikere at dette ville bli utnyttet av Skanska AS i tvisten vedrørende kjøpet av Oslo City. Etter forholdene er tilbakesøking krevet innen rimelig tid. Det vil virke sterkt urimelig dersom ikke Selmer-Sande AS får tilbake kjøpesummen i den foreliggende situasjon. Det er bl.a. vist til dommen i Rt-1988-556 der Høyesterett tok et tilbakesøkingskrav til følge i en sak med flere likhetstrekk til denne.

Ankemotparten, Oslo kommune, har særlig gjort gjeldende:

Fra kommunens side bestrides prinsipalt at avtalen om kjøp av tilleggsareal kan settes til side. Subsidiært anføres at kommunen var berettiget etter det underliggende forhold til å kreve vederlag for tilleggsarealet.

Ved bedømmelsen av avtalen må utgangspunktet være prinsippet om at avtaler skal holdes. Selmer-Sande AS underskrev avtalen 4. juli 1990, og avtalen ble godkjent av bystyret 29. august 1990. Samme dag ble kjøpesummen innbetalt. Det ble ikke tatt forbehold eller reservasjoner av noe slag verken under forhandlingene, i forbindelse med avtaleinngåelsen eller ved oppgjøret. Hensynet til oppgjørets endelige virkning tilsier at avtalen ikke kan reverseres.

I tillegg kommer at Selmer-Sande AS utviste klanderverdig passivitet over en lang periode. Etter at hjemmelsoverføringen skjedde 18. september 1990, var det helt taust fram til juni 1991 da saken, helt overraskende for kommunen, ble tatt opp i et brev fra advokat Elgan på vegne av Selmer-Sande AS. Tilbakesøkingskravet ble raskt og utvetydig avvist av kommunen, og så skjedde det ikke noe mer før stevning ble uttatt i januar 1992. Det dreier seg om to passivitetsperioder som må ses i sammenheng. Kommunen tviler i og for seg ikke på at passiviteten hadde sammenheng med at Selmer-Sande AS var oppsatt på å få gjennomført salget av Oslo City til Skanska AS. Men dette berodde på interne vurderinger i Selmer-Sande AS, og forholdet til Skanska AS må være Oslo kommune uvedkommende. Selmer-Sande AS hadde også lojalitetsplikt overfor kommunen. Det bestrides for øvrig at Selmer-Sande AS ville løpt noen risiko om en hadde tatt saken opp med kommunen, i alle fall etter at hjemmelsdokumentene var i orden.

Kjøpsavtalen av 1. mars 1985 vedrørende Triangeltomta må forstås slik at det var det areal som lå innenfor Stenersgata, Lybekkergata og Biskop Gunnerus' gate som ble ervervet, men at gategrunnen var og skulle forbli kommunal, også etter at denne var regulert. Selmer-Sande AS' arkitekter gjorde en feil ved kun å basere seg på den vedlagte kartskissen da bygget ble tegnet og prosjektert. Hvis de også hadde satt seg inn i kontraktens ordlyd, ville de forstått at areal for en påregnelig utvidelse av Stenersgata ikke var en del av det som ble overdratt.

Forhandlingene vedrørende justering av kjøpesummen berørte overhodet ikke de underjordiske arealer. Forhandlingene gjaldt riktig oppgjør for Triangeltomta, og det eneste temaet ved forhandlingene var utnyttelsesgraden over bakken, dvs. "lyse arealer". Det sluttoppgjør som partene kom fram til, hadde derfor ingen betydning for Selmer-Sande AS' rett til å utnytte underjordisk gategrunn.

Det er ikke grunnlag for å tro at Selmer-Sande AS bevisst bygget utenfor tomtegrensa mot Stenersgata, men en utbygger må selvsagt bygge på korrekte forhold når et bygg prosjekteres. Arkitektene var kjent med at Stenersgata ville bli utvidet, og dette kunne en tatt hensyn til ved prosjekteringen også av de underjordiske deler av bygget. Selmer-Sande AS var kjent med at Oslo kommune praktiserte areakontrakter i tilfeller der private disponerte underjordisk kommunal grunn. Dette ble utbygger også varslet om i approbasjonen.

Når det gjelder disponeringen av grunnen under Lybekkergata, er det riktig at utbygger og Oslo vegvesen ble enige om en teknisk løsning av ett av de vilkår vegvesenet hadde stilt som krav, nemlig framføring av offentlige ledningsnett. Det framgår imidlertid av korrespondansen at det også ble stilt krav om betaling av leie i henhold til gjeldende regelverk. At dette ikke ble fulgt opp fra vegvesenets side, kan ikke tolkes som et avkall på leie for dette arealet.

Det er mulig at noen i de kommunale organer som behandlet byggesaken eller reguleringssaken, burde sett konflikten som oppstod ved at byggets underjordiske deler gikk inn på kommunal gategrunn, og tatt dette opp med utbygger på et tidligere tidspunkt. Det er imidlertid helt på at rene at ingen av disse organer hadde myndighet til å gi bort kommunal grunn, jf kommuneloven §24. Selmer-Sande AS kan således uansett ikke ha ervervet noen eiendomsrett over det aktuelle arealet.

Målebrevene av 22. juni 1990 viser at bygget i de underjordiske deler strekker seg ut i kommunal gategrunn mot Stenersgata og delvis også Lybekkergata, og arealet utgjør samlet 1107,4 m2.

Oppmålingen forelå før det ble inngått avtale med SelmerSande AS om kjøp av tilleggsarealet.

Det er etter dette klart at tilleggsarealet under gategrunn ikke var en del av Triangeltomta, og at kjøpesummen for denne ikke dekket tilleggsarealet. Selmer-Sande AS kan ikke vente å få eiendomsrett til kommunal grunn uten å betale vederlag.

Det er riktig at Selmer-Sande AS ikke straks aksepterte kommunens krav vedrørende tilleggsarealet, men noen kraftig motstand kom ikke til uttrykk overfor kommunen. Forhandlingene ble gjennomført på en helt normal måte, der begge parter måtte fire noe i forhold til sine opprinnelige standpunkter. Kommunens representanter mente at kommunen hadde et klart krav å gjøre gjeldende, og de møtte en profesjonell motpart. Kommunen aksepterte at Selmer-Sande AS fikk kjøpe istedenfor å inngå leiekontrakt, og det avtalte vederlaget var ikke urimelig. Det ble ikke tatt noe skriftlig forbehold, og kommunen bestrider også at det muntlig ble gitt noe varsel om et mulig restitusjonskrav. Det er ikke noe grunnlag for å sette avtalen til side etter avtaleloven ugyldighetsregler.

Selv om retten skulle komme til at Selmer-Sande AS ikke var forpliktet til å inngå avtale om kjøp av tilleggsareal, er det ikke selvsagt at motparten har krav på å få ytelsen tilbake. Dette vil bero på en konkret helhetsvurdering, og de fleste momenter i denne vurderingen går i kommunens favør. Det må legges til grunn at Selmer-Sande AS var klar over at selskapet ikke var forpliktet. Nærværende sak skiller seg etter kommunens syn klart fra dommen i Rt-1988-556, både ved at avtalemotparten i nevnte sak var i ond tro, og at det var tatt tilstrekkelig forbehold. I vår sak er ingen av disse vilkår oppfylt. I tillegg kommer at passivitetsperioden her var lengre, ca 9 måneder mot ca 6 måneder i nevnte dom.

Kommunen ønsker dom for renter av tilkjente saksomkostninger for byretten, jf Rt-1985-718.

Lagmannsretten har kommet til at Selmer-Sande AS' krav om tilbakeføring av kjøpesummen ikke kan føre fram fordi Oslo kommune var berettiget til å kreve vederlag for tilleggsarealet.

Partene er enige om at det ikke er anledning til å utnytte annenmanns grunn, heller ikke under overflaten, uten å ha eiendomsrett eller disposisjonsrett til arealet. Det er på det rene at Oslo City er bebygget i undergrunnen ut over grensene for Triangeltomta, slik grensene er trukket i målebrevet av 22. juni 1990. Overskridelsen gjelder langs Stenersgata, der nedkjøringsrampen for parkeringshuset ligger, og et mindre område mot Lybekkergata.

Da Selmer-Sande AS inngikk avtalen med Oslo kommune om kjøp av Triangeltomta 1. mars 1985, var tomta ikke oppmålt. Det var samtidig klart at området ville bli omregulert, og i kjøpekontrakten er det tatt forbehold for regulering av gategrunn. Kartskissen som var vedlagt kjøpekontrakten, angav derfor ikke eksakte grenser for det areal Selmer-Sande AS ervervet, men var av vegledende karakter. Ved den senere regulering av Stenersgata ble denne utvidet og trukket noe inn mot Oslo Citybygget. Etter lagmannsrettens oppfatning må kjøpekontrakten etter sin ordlyd forstås slik at det som ble overdratt, var det området som ble avgrenset av Stenersgata, Lybekkergata og Biskop Gunnerus' gate når disse gatene var endelig regulert. Etter rettens syn gir kjøpekontrakten ikke holdepunkter for at Selmer-Sande AS ervervet eiendomsrett eller rettigheter i eller under offentlig gategrunn. Det avtalte vederlaget og avtalens bestemmelse om prisjustering indikerer at prisen ikke først og fremst var avhengig av tomtas størrelse, men av det bygningsmessige potensiale den hadde. Prisen var fastsatt i forhold til hvor mye tomta lot seg bebygge over bakken, noe som i første rekke ville være avhengig av hvor høyt Selmer-Sande AS ville få lov til å bygge.

Etter lagmannsrettens oppfatning kan det ikke utledes av kjøpekontrakten at grensene for tomta uten videre skulle følge de tidligere byggelinjene mot de tilgrensende gater. Selv om forbeholdet i kontrakten gjelder mindre justeringer til trafikkformål, kunne Selmer-Sande AS ikke basere seg på at det ikke ville bli noen endringer. Etter rettens syn måtte også en utvidelse av Stenersgate framstå som sannsynlig, både p.g.a. den høyde bygget fikk og plasseringen av nedkjøringsrampen. Arkitekt Lambertz-Nilssen forklarte som vitne at han kjente til denne gateutvidelsen da han arbeidet med prosjektet, men at han derimot ikke var kjent med ordlyden i kontrakten.

Ved oppmålingen ble arealet for Triangeltomta oppmålt til vel 9 % mindre enn det cirkaanslag på 7820 m2 som er angitt i kjøpekontrakten. Etter rettens vurdering ligger denne arealdifferansen innenfor det avvik kjøper måtte være forberedt på som følge av reguleringsforbeholdet.

Etter dette kan lagmannsretten ikke se at kontrakten gir grunnlag for å fastslå at Selmer-Sande AS ervervet rettigheter til grunnen utenfor grensene for Triangeltomta slik de er fastsatt ved den senere oppmålingen.

Etter rettens vurdering kan heller ikke partenes senere opptreden gi grunnlag for en annen forståelse av kjøpekontrakten. Retten legger til grunn at størrelsen av tomta ikke var noe tema under forhandlingene om etteroppgjøret som pågikk i perioden februar 1987 - mars 1988. Disse forhandlingene gjaldt utnyttelsesgraden og den nærmere tekniske beregning av denne i forhold til det utgangspunkt som var fastsatt i kontrakten. Ved denne beregningen var utnyttelsen av tomta i undergrunnen irrelevant, idet det bare var "lyse" m2 som inngikk i beregningen. At oppgjøret fra kommunens side er betegnet "sluttoppgjør", kan i denne forbindelse ikke være avgjørende. Oppgjøret som fant sted i mars 1988, kan også betegnes som et endelig oppgjør for det tomteareal som var omfattet av kjøpekontrakten fra 1985.

Lagmannsretten legger til grunn at tegningene for Oslo City viste at bygget ville legge beslag på underjordisk volum mot Stenersgata utenfor den nye byggelinja i gateplan. Det hadde således vært mulig for de kommunale instanser som behandlet byggesaken å se den konflikten som oppstod og ta dette opp med Selmer-Sande AS på et tidligere tidspunkt. Forholdet ble riktignok nevnt helt generelt i approbasjonen som ble gitt 23. juni 1987, men dette kunne vært klarere formulert. På den andre siden hadde også Selmer-Sande AS som en stor entreprenør og profesjonell utbygger, oppfordring til å forvisse seg om at en ikke overskred sine ervervede rettigheter da bygget ble prosjektert og oppført. Retten legger for øvrig til grunn at Selmer-Sande AS var kjent med Oslo kommunes praksis vedrørende areakontrakter. Lagmannsretten kan ikke se at mangel på oppfølging fra kommunens side inntil kravet om vederlag for tilleggsarealet ble reist i mai 1990, kan innebære at Selmer-Sande AS har vunnet eieendomsrett eller vederlagsfri bruksrett til arealene under Stenersgata. En slik disposisjon ville dessuten forutsette et politisk vedtak fra kommunens side, jf kommuneloven §24.

Når det gjelder utnyttelsen av arealet mot Lybekkergata i tomtas nordøstre hjørne, bestrider Selmer-Sande AS ikke at en har bygget noe utover tomtegrensa, men hevder at dette har skjedd i forståelse med Oslo vegvesen som ledd i en omforent helhetsløsning, og at en derfor ikke er forpliktet til å betale vederlag for arealet. Lagmannsretten viser til at dette spørsmålet opprinnelig ble tatt opp i brev 24. november 1986 fra Oslo vegvesen, hvoretter utbygger i brev 5. desember 1986 søkte om leie av offentlig grunn. I nytt brev av 17. desember 1986 gav Oslo vegvesen tilsagn om leie av grunnen bl.a. på vilkår av at det under Lybekkergatas fortau ble bygget og bekostet en gangbar kanal for framføring av framtidig kabel- og ledningsanlegg og dessuten at det måtte betales leie for arealene i henhold til gjeldende regelverk. I svarbrev fra entreprenøren 30. januar 1987 skisseres et forslag til løsning av spørsmålet om framføring av ledningsnett, samtidig som det igjen søkes om å få leie det areal som stikker ut i offentlig veggrunn. Lagmannsretten legger således til grunn at det ble oppnådd enighet om de tekniske løsninger med hensyn til det første vilkåret vegvesenet stilte, mens spørsmålet om opprettelse av leiekontrakt ikke ble forfulgt videre. Etter rettens oppfatning er det ikke grunnlag for å tolke kontakten mellom vegvesenet og entreprenøren slik at vegvesenet på kommunens vegne har oppgitt leiekravet og stilt arealet til vederlagsfri rådighet for utbygger. Dette ville vært i strid med etablert praksis i kommunen, og det ville trolig også ha krevet politisk behandling.

På denne bakgrunn finner lagmannsretten at Oslo kommune hadde grunnlag for å kreve vederlag for tilleggsarealet slik det ble gjort og som resulterte i avtalen om overdragelse av det underjordiske areal, gnr. 508 bnr. 2. Det foreligger da ikke grunnlag for å oppheve avtalen og restituere kjøpesummen. Det er etter dette ikke nødvendig for retten å ta stilling til spørsmålet hvorvidt tilbakesøking kunne vært krevet dersom Selmer-Sande AS hadde vært uforpliktet til å betale vederlag.

Etter dette blir byrettens dom å stadfeste. Lagmannsretten slutter seg også til byrettens omkostningsavgjørelse.

Anken har ikke ført fram. Selmer-Sande AS må pålegges å betale Oslo kommunes saksomkostninger for lagmannsretten i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, idet lagmannsretten ikke har funnet grunn for å gjøre unntak fra erstatningsplikten. Advokat Eldøy har framlagt omkostningsoppgave hvor salæret utgjør kr 62000 og utgifter til vitner kr 5972, til sammen kr 67972. Det er ikke framsatt merknader til omkostningsoppgaven. Retten tar kravet til følge. Oslo kommune har ned-lagt særskilt påstand om renter av tilkjente saksomkostninger for byretten. Lagmannsretten finner at ankemotparten har krav på renter av tilkjente omkostninger og tar påstanden til følge.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Selmer-Sande AS betaler renter av det omkostningsbeløp som kommunen ble tilkjent i byretten med 18 -atten- % p.a. fra 7. juli 1993 til 31. desember 1993, og deretter med 12 -tolv- % p.a. til betaling skjer.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler SelmerSande AS til Oslo kommune 67972 -sekstisjutusennihundreogsyttito- kroner innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.