RG-1997-432
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-06-27 |
| Publisert: | RG-1997-432 (72-97) |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nordhordland heradsrett Nr. 96-00061 A og 96-00062 A - Gulating lagmannsrett LG-1996-00709 K og LG-1996-00710 K. |
| Parter: | Kjærende part: Rødland Entreprenørforretning AS (Prosessfullmektig: Advokat Nils E. Tangedal, Bergen) Kjæremotpart: Odd Haugen Maskinstasjon AS (Prosessfullmektig: Advokat Per Chr. Eriksen, Bergen) og kjæremålsak nr. 96-00710 Kjærende part: Åse Grenasberg Rødland (Prosessfullmektig: Advokat Nils E. Tangedal, Bergen) Kjæremotpart: Odd Haugen Maskinstasjon AS (Prosessfullmektig: Advokat Per Chr. Eriksen, Bergen) |
| Forfatter: | Lagdommer Lillebø Lagdommer Romarheim Lagdommer Eftestøl |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §163a, §140, §147, §153, §159, §163, §181, Tvistemålsloven (1915) §88, §98, §154, §160, §172, §175, §176, §179, §277, §297, §346, §399 |
Saken gjelder nektet oppfriskning av uteblivelsesdom i forliksråd og saksomkostningsavgjørelse.
Det er formelt to saker som er forenet til felles behandling etter tvistemålsloven §98, som de også var det i herredsretten. I det følgende refereres saksgangen for de to sakene i forliksrådet separat, og deretter behandles de stort sett under ett, idet både saksbehandling og de rettslige problem sakene reiser, i hovedsak er de samme.
Lindås forliksråd avsa 06 01 1995 uteblivelsesdom hvor Rødland Entreprenørforretning AS ble dømt til å betale Odd Haugen Maskinstasjon AS kr 36600,- med tillegg for renter og saksomkostninger.
Uteblivelsesdommen ble sendt til forkynning i vanlig brev uten mottakskvittering, jfr. domstolsloven (dstl.) §163a første ledd, siste pkt. I skriv til forliksrådet den 24 08 1995 fra advokat Tangedal på vegne av Rødland Entreprenørforretning AS, begjærte han uteblivelsesdommen forkynt på nytt etter postforkynningsforskriftens §9 idet hans part ikke hadde mottatt forsendelse med postforkynning, hvoretter forliksrådet den 22 11 1995 satte ny forkynningsfrist til 27 11 1995. Advokat Tangedal begjærte oppfriskning av uteblivelsesdommen ved skriv datert 24 11 1995 samtidig som idømte saksomkostninger ble deponert. I skriv av 04 12 1995 meddelte forliksrådet bl.a. at saken hadde vært behandlet etter vanlige rutiner slik at man anså det sannsynlig at parten hadde fått kjennskap til saken, og at forliksrådet konkluderte med at det ikke var grunnlag for å gi oppfriskning. Forliksrådets endrede standpunkt synes å ha sammenheng med skriv av 24 11 1995 til forliksrådet fra Odd Haugen Maskinstasjon AS hvor det var anført at vilkårene for endret forkynning ikke var til stede. Adv. Tangedal protesterte mot dette i skriv av 06 12 1995, hvoretter forliksrådet i skriv av 21 12 1995 fastholdt avgjørelsen av 04 12 1995, og hvor det i tillegg sto: "Forkynningane vert med dette tilbakekalla" og at forliksrådet holdt fast ved de avsagte uteblivelsesdommer.
I annen sak som Lindås forliksråd behandlet 06 01 1995, ble det avsagt uteblivelsesdom hvor Åse Grenasberg Rødland ble dømt til å betale Odd Haugen Maskinstasjon AS kr 44608,-med tillegg av renter og saksomkostninger. Også denne dommen ble forkynt ved vanlig brev etter domstolloven §163a. I skriv av 24 08 1995 begjærte advokat Tangedal på vegne av Åse G. Rødland at det ble foretatt ny forkynning siden hun ikke hadde mottatt den første forkynning, hvoretter forliksrådet den 07 11 1995 sendte uteblivelsesdommen med ny forkynning regnet fra 13 11 1995. Advokat Tangedal begjærte oppfriskning i skriv av 20 11 1995 og ga også tilsvar til forliksklagen den 24 11 1995. I kjennelse den 21 12 1995 nektet forliksrådet oppfriskning da det ikke fant det sannsynliggjort at skrivene fra forliksrådet ikke var kommet fram til henne, og at oppfriskning således var begjært for sent.
Både Rødland Entreprenørforretning AS og Åse G. Rødland påkjærte forliksrådets avgjørelser til Nordhordland herredsrett med påstand om at uteblivelsesdommene ble opphevet og oppfriskningssaker fremmet. Herredsretten forente de to kjæremålene til felles behandling, og avsa 04 03 1996 kjennelse med slik slutning:
"1. Lindås forliksråds kjennelse av 4. desember 95 og 21. desember -95 stadfestes.
2. Åse Rødland og Rødland Entreprenørforr. A/S må in solidum dekke Odd Haugen Maskinstasjon A/S sine saksomkostninger med kr 5700,- -femtusensyvhundre, innen 14 -fjorten- dager fra forkynnelse av kjennelsen."
I prosesskriv 11 03 1996 ba advokat Eriksen på vegne av kjæremotparten foretatt retting, eventuelt avsagt tilleggskjennelse etter tvistemålsloven §160 for saksomkostningene under hensvisning til at det var krevd omkostninger på kr 5700,- i hver av sakene, tilsammen kr 11400, hvoretter herredssretten 12 03 1996 avsa tilleggskjennelse med slik slutning:
"Åse Rødland og Rødland Entreprenørforr. A/S må in solidum dekke Odd Haugen Maskinstasjon A/S sine saksomkostninger med kr 5700,- -femtusensyvhundre, i tillegg til saksomkostninger ilagt ved Nordhordland herredsretts kjennelse av 4. mars -96, innen 14 -fjorten- dager fra forkynnelse av kjennelsen."
Både Rødland Entreprenørforretning AS og Åse G. Rødland har rettidig påkjært herredsrettens kjennelser til lagmannsretten, som behandler kjæremålene felles etter tvistemålsloven §98. Det er inngitt tilsvar, og lagmannsretten finner ikke grunn til å sette frist for ytterligere saksforberedelse.
Sakens øvrige bakgrunn framgår av herredsrettens kjennelser.
Rødland Entreprenørforretning AS og Åse G. Rødland har felles anførsler, og mener at herredsrettens kjennelser lider av feil i saksbehandling, lovforståelse og lovanvendelse og subsidiært at saksomkostningsavgjørelsen dessuten er feil.
Saksbehandlingsfeilen består i at det hverken i forliksrådet eller herredsretten ble satt frister for merknader, slik at de kjærende parter ikke har fått anledning til å framkomme med sine fullstendige anførsler forut for avgjørelsene. Herredsrettens andre kjennelse var avsagt uten at de kjærende parter i det hele fikk adgang til å uttale seg.
Om lovtolkning og lovanvendelse anføres at både forliksråd og herredsretten har feiltolket postforkynningsforskriften. Forskriftens §8 har ikke betydning i nærværende saker. Den gjelder kun hvor forkynningen kommer fram til parten, men etter forkynningsdato eller slik at parten ikke får gjort seg kjent med den innen den dato. Forskriftens §9 regulerer med uttømmende virkning det tilfellet at forkynningen ikke kommer fram, og gjelder tilfeller man aldri kan gardere seg mot ved postforkynning. I §9 er det ingen henvisning til §8 første ledd om bevisbyrde, og annet ledd i §9 gir anvisning på at ny forkynning er endelig. §9 stiller heller ikke særskilte krav til bevis for at forkynnelse ikke er kommet fram. I praksis har en part heller ikke mulighet for å bevise at en forkynning ikke er kommet fram. Forliksrådet har også misforstått hva som ligger i forkynnelse når det har funnet det tilstrekkelig at kjærepartene "har blitt gjort kjent med" uteblivelsesdommene.
Det løper ingen frister før lovlig forkynning er foretatt. Det var satt ny forkynning etter forskriftenes §9, og oppfriskningsbegjæringen er rettidig. Ved den nye forkynning hadde partene fått en rett som forliksrådet ikke kunne omgjøre, og heller ikke herredsretten har adgang til å omgjøre dette.
Saksomkostningene er påkjært særskilt. Det anføres at motpartens omkostninger er for høye etter tvistemålsloven §176, og at det uansett var slik grunn til å bringe forliksrådets avgjørelser videre at omkostninger ikke burde ha vært tilkjent etter tvistemålsloven §172, annet ledd. Det er nedlagt slik sammenfallende påstand i de to sakene:
"1. Prinsipalt: Lindås forliksråds kjennelser av 04. desember -95 og 21. desember -95 og Nordhordland Heradsretts kjennelser av 04. mars 96 og 12. mars -96 oppheves, og oppfriskningssaken hjemvises til fortsatt behandling for Lindås Forliksråd.
2. Subsidiært: Nordhordland Heradsretts kjennelser av 04. mars -96 og 12. mars -96 oppheves.
De kjærende parter tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
3. Atter subsidiært: Saksomkostninger tilkjennes ikke for herredsretten.
De kjærende partert tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Odd Haugen Maskinstasjon AS gir først en bakgrunn for saken, og mener det ikke er begått saksbehandlingsfeil ved at kjærepartene ikke fikk ytterligere frist for uttale. De kjærende parter hadde selv tatt initiativet til oppfriskning, og må formodes å ha gitt alle relevante opplysninger i begjæringen til forliksrådet. For herredsretten var det etter tvistemålsloven §399 ikke nødvendig å sette frist for kommentar til tilsvaret, jfr. Rt-1986-841 og Rt-1990-137 samt Schei: Tvistemålsloven, II, side 350 flg. Det finnes ikke langvarig rettspraksis for det motsatte slik kjærepartene anfører. Gjenpart av saksomkostningsoppgaven ble sendt kjærepartens prosessfullmektig, og som da hadde oppfordring til å fremme mulige innsigelser til retten. Det er klart nok adgang til å avsi tillleggskjennelse etter tvistemålsloven §160 her.
Heller ikke angrepet på lovfortolkning og lovanvendelse kan føre fram. Postforkynningsforskriftenes §9 regulerer det forhold at forkynningen ikke har kommet fram i tide, og det er uteblivelsesdommen, og ikke innkallingen som skal forkynnes på ny. Forskriftenes §8 gjelder hvor forkynningen ikke kommer fram, eller kommer fram for sent. Den nye forkynning skal da settes til tidspunkt hvor mottaker fikk eller burde ha skaffet seg tilgang til dokumentet. Det vises til Hov: Rettergang i sivile saker, side 336 flg. Hovedregelen i forskriftenes §7 er at forkynningen regnes foretatt fem dager etter postlegging, og det er mottager som har bevisbyrden for at han eventuelt ikke har mottatt brevet. Kan adressaten godtgjøre dette, og det gjelder innkalling til forliksmøte hvor uteblivelsesdom avsies, skal dommen forkynnes på ny etter §9. Det følger imidlertid av forskriftenes §8, siste ledd at endret forkynningsdato ikke er til hinder for at det senere reises tvist om hva som er rett forkynt. Siden forliksrådets avgjørelse ikke er endelig, kan det vanskelig være tale om noen velervervet rett.
De kjærende parter har ikke godtgjort at de ikke har kunnet gjøre seg kjent med dokumentene innen forkynningsdatoen, og det vises til de samme argumenter som herredsretten har lagt vekt på. Det redegjøres også nærmere for omstendigheter som taler for at Åse G. Rødland har fått oversendt uteblivelsesdommen tidligere enn hun selv angir.
Det konkluderes med at det her ikke var hjemmel for å sette ny forkynningsdato, slik at forkynning skjedde fem dager etter utsendelse fra forliksrådet. Subsidiært er det iallfall ikke godtgjort at de kom fram så mye forsinket at oppfriskningsbegjæringen er rettidig. Atter subsidiært burde iallfall de kjærende parter ha reagert i forbindelse med innkalling og gjennomføring av utleggsforretningen i april/mai 1995. Det vises til Hov: l.c. om underhåndsforkynning.
Det vises ellers til anførslene i tilsvaret for herredsretten.
Om saksomkostningene gis det en nærmere redegjørelse hvorfor arbeidet med sakene har blitt så omfattende. Det tilskrives vesentlig kjærepartenes anførsler som gjorde det nødvendig både med en omfattende gjennomgang av sakens faktiske og rettslige sider. Det er heller ingen grunn til å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §172, første ledd. Det er nedlagt slik påstand:
"Kjæremålet forkastes og kjæremålsmotparten tilkjennes omkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten finner at både herredsrettens og forliksrådets kjennelser bør oppheves og sakene hjemvises til fortsatt behandling i forliksrådet. Etter lagmannsrettens oppfatning foreligger det en rekke feil både i forliksrådets saksbehandling og lovanvendelse.
Sakene gjelder nektet oppfriskning av uteblivelsesdommer fordi begjæringen er satt fram for sent etter tvistemålsloven §346 jfr. §297. Der er frist på en måned, som etter domstolloven §147 skal regnes fra forkynnelsen. Om fristen er oversittet, kan det begjæres oppreisning etter domstolloven §153. Poenget i kjæremålssakene er når fristen skal regnes fra, og som i hovedsak må vurderes mot bestemmelser i postforkynningsforskriften av 11 10 1985 gitt med hjemmel i domstolloven §163a. Partene har vesentlig knyttet anførslene til spørsmålet om de kjærende parter hadde krav på at det ble satt ny forkynningsfrist etter forskriftenes §8 og §9, og om forliksrådet kunne omgjøre beslutningen om å sette ny frist. Utfra anførslene og at det dels har vært problemstillinger som ikke har vært helt presise i forhold til lovens kriterium, finner lagmannsretten grunn til å komme med en noe bredere drøfting. Først nevnes endel generelt om forkynning, herunder forskriftene, og hvor det også gjengis endel fra lovforabeidene til domstolloven §163a da det der er sentrale tolkingsmomenter i forståelsen av forskriftens §8 og §9. Det vises også til Justisdepartementets rundskriv G-165/85 av 25 10 1985 med kommentarer til forskriftene.
Hvor lovgivningen anviser forkynning av et dokument, som her i tvistemålsloven §154 og §277, skal den skje på en av de formbundne måter som er angitt i loven. Forkynningen kan som hovedregel hverken erstattes av tilfeldig kunnskap eller av at parten burde ha skaffet seg kjennskap til saken på annen måte. Men har først forkynnelsen skjedd på lovformelig måte, er det ikke avgjørende hvorvidt rette vedkommende faktisk har fått kunnskap om dokumentet eller ei. Det vises eksempelvis til Alten: Domstolsloven i kommentaren til §175 hvor stevnevitnet har overlevert dokumentet til en av de i loven angitte utenforstående etc, samt til domstolloven §181, siste ledd. Domstolloven §163 første ledd, siste pkt. kan sies å være en mellomløsning hvor det etter forskriftenes §8 og §9 skal settes ny forkynningsdato eller foretas ny forkynning i visse tilfelle selv om den første forkynning må sies å ha vært riktig nok, og hvor rettsvirkningene knyttes til den nye forkynning eller dato. Om det hefter feil ved forliksrådets første forsendelse, eksempelvis at det er lagt ved feil dokument til forkynning, er det ikke foretatt lovformelig forkynning, og bestemmelsene i §8 og §9 har da ikke interesse.
Forut for vedtagelsen av domstolloven §163a hadde det vært en begrenset prøveordning med postforkynning med hjemmel i den senere opphevede domstolloven §159. Innledningsvis i prøveperioden skulle også forliksrådets dokumenter postforkynnes med mottakskvittering, men dette ble, som det framgår bl.a. i Ot.prp.nr.62 (1984-85) side 12, endret fordi bare ca 20 % av mottagerne returnerte mottakskvitteringen. Utfra erfaringene sålangt, foreslo departementet at forliksrådets dokumenter kunne sendes uten mottakskvittering. Justiskomiteen foreslo i Innst.O.nr.85 (1984-85) denne adgangen fjernet utfra rettssikkerhetshensyn ved at det kunne bli avsagt uteblivelsesdom uten at innklagede hadde mottatt klage/innkalling. Ved behandlingen i Odelsting og Lagting var det imidlertid flertall for departementets forslag, bl.a under henvisning til muligheten for gebyrfritt å kunne begjære oppfriskning, og at det var adgang til å bruke annen forkynningsform hvor stevnevitne/ forliksrådets sekretariat utfra sin lokalkunnskap mente det var fare for at vanlig brev ikke kom fram i tide. Bestemmelsen i postforkynningsforskriftens §9, og som også var ny i forhold til den midlertidige forskriften om prøveordning av 01 11 1983, må etter lagmannsrettens oppfatning fortolkes på denne bakgrunn.
Forskriftenes §8 gjelder generelt for all postforkynning, men har i praksis størst betydning for forliksrådene siden det ikke er andre som kan foreta postforkynning ved vanlig brev uten den tilbakemelding som ligger i retur av vedtaksslipp eller kvittering for rekommandert sending. Mottager som mener ikke å ha kunnet gjøre seg kjent med dokumentet innen den satte forkynningsdato, har i visse tilfelle krav på at det settes ny forkynningsdato, men vilkårene for dette er strenge, og i forarbeidene synes man primært å ha tenkt på fravær som eksempelvis skyldes reise eller sykehusinnleggelse etc. Det er mottageren som må godtgjøre dette, og makter han ikke det, er han henvist til øvrige reaksjoner lovgivningen måtte gi anvisning på, og som avhenger av hvilken type dokument forkynnelsen gjelder. Er det først godtgjort at mottaker ikke kunne gjøre seg kjent med innholdet innen den forkynningsdato som var satt etter forskriftenes §7, skal det settes ny dato til det tidspunkt mottager kunne eller burde ha gjort seg kjent med dokumentet.
Forskriftens §9 er en særregel for uteblivelsesdommer i forliksrådet. Det sentrale der er ikke forkynningen av dommen, men om innkallingen til forliksmøtet var kommet fram i tide eller ikke. Om innkallingen ikke det var, skal dommen forkynnes på ny selv om parten allerede er kjent med den gjennom foretatt forkynnelse, og det skal da legges ved orientering om oppfriskningsadgangen. Det har sammenheng med at dommen blir stående hvis den ikke angripes også når det i ettertid blir klart at parten ikke hadde mulighet til å gardere seg fordi innkallingen ikke var mottatt i tide. I den nye forkynningen kan det således sies at orienteringen om rettsmiddel er vel så viktig som at selve dommen vedlegges på nytt.
Kjærepartene anfører at de hverken har mottatt innkallingene til forliksrådets møte, eller uteblivelsesdommene. Det som gjelder innkallingene skal således vurderes etter forskriftenes §9, mens forkynningen av dommene avgjøres etter §8.
Av saksdokumentene sees at forliksrådet i separate skriv datert mandag 19 12 1994 til Rødland Entreprenørforretning AS og til Åse G. Rødland satte forkynningstidspunkt til torsdag 22 12 1994, frist for skriftlig tilsvar til torsdag 29 12 1994 og at muntlig tilsvar kunne avgis på nærmere angitt sted mandag 02 01 1995 mellom kl. 0930 og 1030.
Etter lagmannsrettens oppfatning er det diskutabelt om det i det hele forelå gyldig innkalling/pålegg om tilsvar med de frister som her var gitt. For det første skal forkynning etter forskriftenes §7 som hovedregel settes til femte virkedag etter postleggingen, og unntaket i bestemmelsens annet ledd om kortere frist forutsetter bl.a. at man er sikker på at brevet kommer fram før. Med den postmengde det erfaringsvis er like innunder jul, bør det neppe settes kortere frist enn hovedregelen. Likeens skal det etter tvistemålsloven §277 være minst en ukes tilsvarsfrist, og det kan ikke sees at forliksrådet har fulgt anvisningen i domstolloven §140 hvor man fraviker fristene som følger av rettsferie i bestemmelsens øvrige ledd.
Forskriftenes §8 har som nevnt bare betydning i relasjon til spørsmålet om uteblivelsesdommene var mottatt. At mottagerne kunne eller burde ha skaffet seg kunnskap på annen måte, har i utgangspunktet ikke betydning for om det skal settes ny forkynningsdato eller ikke. Men om det først skal settes ny dato, skal den settes til dette tidspunkt. Likeledes nevnes at om det reises tvist etter bestemmelsens siste ledd om hva som er rett forkynningsdato, følger det allerede av det vanlige kontradiktoriske prinsipp at før avgjørelse fattes, må motparten gjøres kjent med at det er framsatt innsigelse, og gis anledning til å kommentere den.
I relasjon til forskriftenes §9 er det avgjørende om pålegg om tilsvar var kommet fram i tide, og i praksis senest lørdag 31 12 1994. Forskriftenes §9 har i motsetning til §8 ingen egen bestemmelse om tvist om hva som er rett forkynning. Det er som nevnt den vesensforskjell mellom bestemmelsene at i §8 er det bare tidspunktet for forkynning som skal endres dersom vilkårene er til stede, mens det etter §9 skal foretas ny forkynning, og da med nytt forkynningstidspunkt som følger av §7. Forliksrådet hadde såvidt forstås foretatt ny forkynning etter §9, og det hadde da ikke annen hjemmel til å annulere den nye forkynningen enn det som eventuelt gjelder generelt. Begrunnelsen om at man hadde foretatt forkynning på vanlig måte etc. er åpenbar utilstrekkelig i så måte. Det var heller ikke opplyst når forliksrådets skriv ble postlagt, om mottagerne var bortreist eller hadde annet fravær i hele eller deler av perioden etc. Når det i tillegg var satt kortere frister enn lovens hovedordning i et tidsrom med betydelig fare for forsinkelse som følge av den store postmengde det erfaringsvis er rundt jul, kan lagmannsretten ikke se at forliksrådet hadde hjemmel til å gå tilbake på den nye forkynning.
Hvorvidt forliksrådet etter tvistemålsloven §88 også burde ha fått klarlagt om det alternativt ble krevd oppreisning for fristoversittelsen, lar lagmannsretten stå åpent da det ikke har betydning for dens avgjørelse.
Saksomkostningsspørsmålet for alle retter bør utstå etter tvistemålsloven §179 første ledd. For ordens skyld nevnes at selv om sakene er forenet til felles behandling, skal saksomkostningene fastsettes separat for hver sak.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Lagmannsrettens sak 96-00709K:
1. Herredsrettens og forliksrådets kjennelser oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling i forliksrådet.
2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår.
Lagmannsrettens sak 96-00710K:
1. Herredsrettens og forliksrådets kjennelser oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling i forliksrådet.
2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår.