RG-2000-385

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-08-04
Publisert:	RG-2000-385 (57-2000)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Indre Follo herredsrett Nr 95-00171 A - Borgarting lagmannsrett LB-1996-00199 A/03 - Anket til Høyesterett, se HR-1998-00042A.
Parter:	Ankende part: 1. Ullensaker kommune 2. Nes kommune 3. Eidsvoll kommune 4. Sørum kommune (Prosessfullmektig: Advokat Morten F Arnesen). Motpart: Nille AS (Prosessfullmektig: Advokat Morten Steenstrup).
Forfatter:	Lagdommer Wilhelm Omsted. Lagdommer Lars Jorkjend. Lagdommer Svein Dahl
Lovhenvisninger:	Film- og videogramlova (1987) §2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §437, §2

Saken gjelder gyldigheten av fire kommuners avslag på søknader om konsesjon etter lov av 15 mai 1987 nr 21 §2 om konsesjon for salg av videogram (videogramloven), samt krav på erstatning for tap påført gjennom avslagene.

Nille AS er en landsomfattende kjede av nå ca 175 butikker som blant annet fører rimelige husholdningsvarer. I 1994 søkte Nille AS om konsesjon etter videogramloven §2 for salg av videofilmer blant annet i sine forretninger i Ullensaker, Nes, Eidsvoll, Sørum og Sunndal kommuner. Søknadene ble avslått av de fire førstnevnte kommuner under henvisning til kommunenes vedtekter til videogramloven som inneholdt en bestemmelse om at konsesjon bare skulle gis til «faghandel». Kommunene fant at Nille AS ikke tilfredsstilte dette kravet. Sunndal kommune hadde en litt annen begrunnelse for sitt avslag.

Nille AS, som har sete i Enebakk, anla søksmål mot kommunene ved stevning av 24 februar 1995 til Indre Follo herredsrett. Herredsretten avsa den 17 oktober 1995 dom med slik domsslutning:

1.

a) Ullensaker kommunes vedtak om å nekte Nille AS konsesjon etter lov om film og videogram er ugyldig.

b) Ullensaker kommune betaler til Nille AS kr. 77.000 syttisyvtusen.

c) Ullensaker kommune betaler i saksomkostninger til Nille AS kr. 31.742 trettientusensyvhundrerogførtito.

2.

a) Nes kommunes vedtak om å nekte Nille AS konsesjon etter lov om film og videogram er ugyldig.

b) Nes kommune betaler til Nille AS kr. 59.000 femtinitusen.

c) Nes kommune betaler i saksomkostninger til Nille AS kr. 31.742 trettientusensyvhundreogførtito.

3.

a) Eidsvoll kommunes vedtak om å nekte Nille AS konsesjon etter lov om film og videogram er ugyldig.

b) Eidsvoll kommune betaler til Nille AS kr. 36.000 trettisekstusen.

c) Eidsvoll kommune betaler i saksomkostninger til Nille AS kr. 31.742 trettientusensyvhundreogførtito.

4.

a) Sørum kommunes vedtak om å nekte Nille AS konsesjon etter lov om film og videogram er ugyldig.

b) Sørum kommune betaler til Nille AS kr. 15.000 femtentusen.

c) Sørum kommune betaler i saksomkostninger til Nille AS kr. 31.742 trettientusensyvhundreogførtito.

5.

a) Sunndal kommunes vedtak om å nekte Nille AS konsesjon etter lov om film og videogram er ugyldig.

b) Sunndal kommune betaler til Nille AS kr. 33.000 trettitretusen.

c) Sunndal kommune betaler i saksomkostninger til Nille AS kr. 31.742 trettientusensyvhundreogførtito.

6. Oppfyllelsesfristen er 2 - to uker fra forkynnelse.

Herredsretten fant at kommunenes praktisering av konsesjonsreglene, herunder kravet om faghandel eller tilsvarende krav om fagkunnskap, faglig rettledning eller lignende, var i strid med artikkel 11 jf artikkel 13 i EØS-avtalen, og at vedtakene om avslag således var ugyldige.

Ullensaker kommune, Nes kommune, Eidsvoll kommune, Sørum kommune og Sunndal kommune har i rett tid påanket dommen. Sunndal kommune har trukket anken, og saken er hevet for denne part ved lagmannsrettens kjennelse av 2 desember 1996. For lagmannsretten erklærte staten v/Kulturdepartementet hjelpeintervensjon til støtte for de ankende parter. Hjelpeintervensjonen ble avvist ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 16 september 1998.

Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble det besluttet innhentet uttalelse fra EFTA-domstolen i medhold av artikkel 34 i EØS-avtalen om tolkingen av EØS-avtalen artikkel 11. Domstolen avga uttalelse 14 mai 1997 (696EJ0005). Den har følgende konklusjon:

EØS-avtalen artikkel 11 må tolkes slik at den ikke forbyr en kommune å avslå tillatelse for detaljsalg av innspilte videokassetter (videogrammer) med den begrunnelse at slik tillatelse bare bør gis butikker som kan karakteriseres som faghandlere (spesialbutikker) for videogrammer og/eller at spesialkunnskap bør bygges opp hos allerede etablerte forhandlere, så sant den aktuelle nasjonale bestemmelsen ikke rettslig eller faktisk skiller mellom innenlandske produkter og produkter importert fra andre EØS-stater og således ikke diskriminerer mot utenlandske produkter. For det tilfellet at den nasjonale domstolen skulle finne at konsesjonsordningen diskriminerer, rettslig eller faktisk, kan ikke artikkel 13 anses å være anvendelig.

Ankeforhandlingen ble holdt 4 - 6 mai 1999. Daglig leder og styremedlem i Nille AS, Per Mathias Aarskog, avga partsforklaring. For de ankende parter fulgte de respektive kommuners kultursjefer forhandlingene og avga vitneforklaringer. Om bevisførselen for øvrig vises til rettsboken. Med unntak av den innhentede uttalelse fra EFTA-domstolen foreligger saken i alt vesentlig i samme skikkelse for lagmannsretten som for herredsretten.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

Ullensaker kommune v/ordføreren, Nes kommune v/ordføreren, Eidsvoll kommune v/ordføreren og Sørum kommune v/ordføreren frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Indre Follo herredsretts dom av 11.09.95 i sak nr. 95-171 A stadfestes så langt den er påanket.

2. Nille AS tilkjennes sakens omkostninger.

De ankende parter, Ullensaker kommune, Nes kommune, Eidsvoll kommune og Sørum kommune, har i det vesentlige anført:

Den rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen konkluderer klart med at herredsrettens rettsanvendelse er feil. Det avgjørende vil være om avslagene er strid med EØS-avtalen artikkel 11. Det anføres ikke for lagmannsretten at artikkel 13 kan gi grunnlag for frifinnelse av kommunene.

Domstolens uttalelse innebærer generelt at konsesjonsordningen i videogramloven ikke er i strid med EØS-avtalen artikkel 11. Det fremgår av uttalelsen at denne anførselen har vært fremsatt av Nille AS under Domstolens behandling, og Domstolen har tatt stilling til den, jf premiss nr 27. Det er heller ikke i strid med avtalen at det etableres vilkår om fagkyndighet for den som skal få konsesjon. Det bestrides at det foreligger noen rettslig diskriminering.

En begrensning av antall utsalgssteder vil i seg selv heller ikke komme i konflikt med EØS-avtalen med mindre det skjer en forskjellsbehandling for utenlandske produkter. Det er ikke tilfelle i saken. Noen annen forskjellsbehandling som knytter seg til filmenes opprinnelsesland er det ikke. Domstolens rådgivende uttalelse kan således legges til grunn uten forbehold.

Spørsmålet i saken vil da være om vedtakene er ugyldige etter alminnelige regler i norsk forvaltningsrett.

Lovgrunnlaget er videogramloven §2 og den tilhørende forskrift. Loven etablerer en konsesjonsordning og §2 er en klar fullmaktsbestemmelse. Etter sin tekst inneholder den ingen begrensninger. I forskriften er det i §2 en materiell begrensning for konsesjonsmyndigheten idet det ikke kan innføres totalforbud mot omsetning av videogrammer og film. Det dreier seg likevel om en vid fullmakt til et folkevalgt organ på et begrenset område. De vilkår som konsesjonsmyndigheten kan sette, er ikke uttømmende oppregnet i bestemmelsen. Kommunen kan følgelig sette slike vilkår for konsesjon som den finner naturlig og berettiget innenfor lovens formål, det vil si ut fra kulturpolitiske hensyn. At dette har vært forutsetningen fremgår klart av forarbeidene, jf Ot.prp.nr.20 (1986-87) side 13 der det uttrykkelig fremheves at konsesjonsordningen vil være et viktig kulturpolitisk virkemiddel. Noen nærmere føringer med hensyn til de vilkår som kan settes foreligger det ikke. Loven prioriterer det kommunale selvstyre, og den gir kommunene eksklusiv kompetanse til å utforme konsesjonsvilkårene. Kommunene står her fritt så lenge retningslinjene holder seg innenfor lovens formål, men med det unntak som følger av §2-1 annet ledd i forskriften til videogramloven. Avgjørelsene av de enkelte konsesjonssøknader er bevisst lagt til kulturstyret med klageadgang til formannskapet.

Ingen av de fire kommunene har satt noe tak for det antall videoforretninger som skal kunne etableres i kommunen. Men selve konsesjonsordningen har som naturlig konsekvens at antallet blir begrenset. Dette innebærer ikke at det er næringspolitiske overveielser som ligger bak avgjørelsene.

Samtlige vedtak ligger innenfor lovens formål og har følgelig grunnlag i loven.

Kravet om «faghandel» er satt av kulturpolitiske hensyn og har således sitt grunnlag i lovens forarbeider. Kravet er ikke satt av næringspolitiske hensyn. Vilkåret om «faghandel» var det man fant frem til som det mest hensiktsmessige for en regulering av og kontroll med videoomsetningen. «Faghandel» er forretninger der videogrammer og film er en betydelig del av virksomheten. Hensikten med betegnelsen var å sikre hovedformålet med loven; å hindre omsetning av ulovlige videogram, men også å legge til rette for bredde i utvalget av filmer, fagkunnskap og egnede lokaler. Det hadde nok vært ønskelig med en mer presis formulering, men det kan ikke føre til ugyldighet av vedtakene. Ugyldighet må i tilfelle begrunnes med at begrepet «faghandel» er anvendt uriktig. Det er ikke tilfelle. Slik Nille AS fremstilte seg i 1994, var kravet til «faghandel» ikke tilfredsstilt.

Det er heller ikke grunnlag for ankemotpartens anførsel om at det foreligger usaklig forskjellsbehandling. De konsesjoner som er gitt til eldre etablerte virksomheter, gir ikke grunnlag for det. For så vidt det er gitt konsesjoner til bokhandlere, dreier dette seg stort sett om forretninger som tidligere drev slik omsetning. Videre hører omsetning av videogrammer naturlig sammen med omsetning av bøker, og de ligger i alle fall nær opp til det som må kunne karakteriseres som «faghandel». I alle fall skiller forretningskonseptet for Nille AS seg klart ut fra det som er tilfelle for bokhandler.

For så vidt angår forretningene «Flippern» og 7-Eleven lå forholdene konkret slik an at det ikke foreligger noen forskjellsbehandling av Nille AS i forhold til dem.

For Sørum kommunes vedkommende erkjennes det at klagesaken ikke er avgjort av kompetent organ. Den er behandlet i kulturstyret, med det foreligger ingen senere vedtak fra formannskapet. Det er imidlertid ingen grunn til å tro at vedtaket ville ha blitt et annet dersom det var blitt behandlet på korrekt måte.

Selv om vedtakene skulle være ugyldige, fører ikke dette automatisk til erstatningsansvar for kommunene. Det må kreves at det er utvist uaktsomhet fra kommunenes side, og det er ikke tilfelle her. Også unnskyldelig rettsvillfarelse fritar for ansvar. Herredsretten har tatt feil når den ikke har funnet rettsvillfarelsen unnskyldelig. Det må tillegges særlig stor vekt at saken gjelder uklare problemstillinger vedrørende EØS-avtalen, men også spørsmålet om eventuelle ulovlige vilkår har hatt sider som innebærer at kommunenes eventuelle rettsvillfarelse har vært unnskyldelig. Det vises for så vidt til de uttalelser som foreligger fra Kulturdepartementet. Med hensyn til rettspraksis vises det til Rt-1972-578 og Rt-1995-781.

Ankemotparten, Nille AS, har i det vesentlige anført:

Videoomsetningen er en del av forretningsdriften for Nille AS, men den er begrenset til salg. Det vanlige konseptet for videoomsetning var tidligere utleie, men det har Nille AS aldri drevet med. Omsetningen av videofilmer utgjør ca 3-5 % av omsetningsvolumet for Nille AS. Det selges bare filmer som er vist på kinoer.

Den kontroll som konsesjonsordningen tar sikte på, retter seg først og fremst mot å hindre at ulovlige filmer kommer ut på markedet. Det ligger også i ordningen at det tas sikte på å sikre helt generelle krav til omsetningen og kvalitet på de filmer som omsettes. Den såkalte kulturpolitiske styring ligger imidlertid mer på siden.

De avslag som kommunene har gitt, er ugyldige idet de savner hjemmel i loven og ligger utenfor lovens formål. Det vises for så vidt til §2-1 i forskriften til videogramloven der det er gitt eksempler på vilkår som kan settes for tildeling av konsesjoner. Eksemplene gir veiledning med hensyn til hvilke vilkår som kan være aktuelle, og et krav om at forhandlerne skal være «faghandler» faller utenfor disse. De krav som er nevnt i forskriften om vandel og alder, har ikke noe med kultur å gjøre. Det har derimot kravet om bredde i tilbudet, men det er her tale om kulturpolitiske hensyn i snever forstand. Og når det i forskriften heter at det ikke er adgang til å innføre totalforbud mot omsetning av film og videogram, kan dette ikke forstås antitetisk; ordninger som i realiteten innebærer at adgangen til etablering på det nærmeste blir umuliggjort, må også falle inn under forbudet i forskriften.

Det sentrale ved konsesjonsordningen er kontrollmuligheten og kvalitetskravet når det gjelder utvalget av videogrammer. Det ligger utenfor dette formålet for eksempel å ta hensyn til barns oppvekstmiljø slik det bl a er gjort. Kommunene har fått en forvaltningsmyndighet etter loven, men ikke full frihet.

Gjennom sine retningslinjer har kommunene i realiteten valgt å gi monopol på omsetning av videogram til videoforretninger, bokhandler og musikkforretninger. Konsesjonsreglene har dermed fått næringsregulering som konsekvens, og konsesjonsnektelsene er i realiteten forsøk fra kommunenes side på å stoppe næringstilgang. Begrepet «faghandel» har ikke noe grunnlag i loven, forskriften eller lovforarbeidene. Det er uklart i sitt innhold, og det har medført en praksis der målet har vært å begrense antallet utsalgssteder. Kravet innebærer i realiteten en markedsregulering, idet konsesjonstildelingen rent faktisk blir begrenset til utleieforretningene. Det skjer m a o en etableringsstopp idet det i realiteten innføres et «tak» for det antall forretninger som kan etableres i kommunen. Dette er i direkte strid med lovens forutsetninger. Det vises for så vidt til at Prisdirektoratet har hatt innvendinger til kommunenes praktisering for så vidt angår «takproblematikken» samt til Kommunale kinematografers landsforbunds kritiske gjennomgåelse av ulike kommuners konsesjonsvilkår.

Kommunenes påpekning av kravet om «bredde» i filmutvalget er en tilsløring av det som spørsmålet gjelder. Det er for øvrig ved konsesjonsbehandlingen ikke foretatt noen konkret vurdering av om Nilles virksomhet gjelder utleie eller salg, hvilket assortement det har vært tale om, personalets fagkunnskap, salgslokalenes størrelse og utforming m.v. Nille AS oppfyller for øvrig kravet til «faghandel». Det må tas utgangspunkt i at selskapet kun baserte seg på salg, og at det etter hvert har utvidet omfanget av videoomsetningen, noe som det vurderte allerede på søknadstidspunktet.

Det foreligger også usaklig forskjellsbehandling. Det aksepteres at de virksomheter som allerede var etablert da konsesjonsordningen ble innført, måtte få konsesjon. Men ved praktiseringen av loven ble de nye holdt utenfor, som følge av de strenge krav som ble stilt Det er en usaklig forskjellsbehandling når bokhandlere og musikkforretninger blir akseptert, men ikke Nille AS. Det foreligger for øvrig inkonsistens i konsesjonsavgjørelsene på dette punkt både i Nes og Ullensaker kommuner.

For Sørum kommune foreligger det en saksbehandlingsfeil idet klagen fra Nille AS ikke er behandlet av formannskapet. Det kan ikke ses bort fra at formannskapet ville ha tatt klagen til følge.

Anførselen om at det foreligger brudd på EØS-avtalen artikkel 11 opprettholdes.

For det første er selve konsesjonsordningen i strid med avtalen. Den påvirker forholdet mellom markedsføringen av norske og utenlandske produkter og innebærer således en diskriminering som avtalen ikke tillater. Det vises for så vidt til prinsipputtalelsene i Keck-dommen (691J0267) avsagt 24 november 1993 av EU-domstolen.

I den foreliggende uttalelse i nærværende sak har EFTA-domstolen lagt til grunn at kravet om «faghandel» i seg selv ikke er i strid med EØS-avtalen artikkel 11 så lenge ordningen ikke virker diskriminerende. EFTA-domstolen har i sin uttalelse ikke tatt stilling til dette spørsmålet, og har følgelig overlatt til lagmannsretten å vurdere om loven benyttes som et middel til å diskriminere utenlandsk film. Det vises for så vidt til uttalelsens premiss 29. Det gjøres gjeldende at en nasjonal konsesjonsordning som er utformet slik at den lokale konsesjonsgiver kan sette som vilkår at forhandlerne må selge en rimelig andel norskprodusert film, er i strid med diskrimineringsforbudet i EØS-avtalen artikkel 4 jfr artikkel 11. Det avgjørende ved tolkningen av hva som er diskriminerende, er hvorvidt den nasjonale lov eller myndighetenes anvendelse av den, innebærer at nasjonale produkter favoriseres på bekostning av produkter fra andre EØS-land.

Konsesjonsordningen i videogramloven §2 virker faktisk diskriminerende idet den misbrukes av norske kommuner til å favorisere norskprodusert film uten at noe statlig organ kan gripe inn. Det vises for så vidt til at en rekke kommuner har fastsatt retningslinjer som setter som vilkår for konsesjon at søkeren fører en rimelig andel norsk film. Et slikt krav er i realiteten et kriterium som av praktiske grunner medfører at utenlandske produkter holdes delvis ute av det norske markedet. Også Norsk kino- og filmfond anbefalte i en uttalelse av 22 juni 1994 kommunene å ta inn i sine retningslinjer krav om at en konsesjonsinnehaver må ta inn en rimelig andel norskprodusert film. I forarbeidene til endringene i bl a videogramloven §2 (Ot. prp. nr 78 (1996-97) side 15) er det også en uttalelse som viser at det forutsettes at kommunene kan stille vilkår om at salgstilbudet skal omfatte «en viss del norskspråklege videogram». Rent faktisk åpner dette for å diskriminere filmprodusenter fra andre EØS-land på det norske videomarkedet.

Det fastholdes at Nille AS har krav på erstatning, uansett på hvilket grunnlag konsesjonsnektelsene er ugyldige. Selv om det skulle foreligge rettsvillfarelse, er den ikke av en slik art at den kan frita kommunene for erstatningsplikten. Kommunenes manglende forståelse av EØS-avtalen og forholdet til konsesjonsordningen kan ikke gi grunnlag for fritak for ansvaret. Dersom ugyldigheten følger av at det foreligger brudd på interne forvaltningsrettslige regler, eller av at vedtakene er i strid med videogramloven, er det åpenbart at det ikke er grunnlag for noen ansvarsfritagelse.

Lagmannsretten bemerker:

Den første Nille-butikken ble etablert i Oslo i 1981. Med tiden skjedde det en betydelig utvidelse av virksomheten, og i 1994 besto kjeden av i alt ca 120 butikker. Senere er det skjedd ytterligere utvidelser slik at det nå dreier seg om ca 175 butikkutsalg. Butikkene lagerfører i løpet av et år ca 3 500 varenumre, og av dette utgjør videofilmene ca 100.

Videogramloven §2 lød i 1993 slik:

Kommunal løyveordning

Framsyning og omsetning av film eller videogram i næring må ikkje skje utan løyve frå kommunestyret eller den kommunestyret har gitt fullmakt. Dette gjeld ikkje omsetning av film eller videogram for vidareomsetning.

Løyvet kan gjevast for ein periode på opptil fem år. Løyvet kan trekkjast attende dersom løyvehavaren bryt reglar i denne lova eller i forskrifter til denne lova, eller bryt vilkår som er sette ved tildeling av løyvet.

Dei som driv omsetning av film eller videogram når denne lova blir sett i verk, må søkje om løyve innan seks månader etter iverksetjinga.

Departementet kan i forskrift gjere unnatak frå kravet om løyve.

Ved forskrift gitt av Kultur- og vitenskapsdepartementet den 7 desember 1987 nr 998, senest endret 27 september 1993, er det i §2 gitt bestemmelser om kommunal løyveplikt.

Forskriftens §2-1, som er av betydning i saken, lyder slik:

Kommunane kan fastsetje vilkår for løyve.

Vilkåra må ikkje vera i strid med lova eller forskriftene. Det kan ikkje setjast vilkår om totalforbod mot framsyning og omsetning av film og videogram i ein kommune.

Døme på vilkår som kan setjast er krav om aldersgrenser for omsetning av videogram, krav om breidde i utvalet av videogram, krav om vandel hos dei som driv med framsyning og omsetning av film og videogram o.l.

Den siterte bestemmelsen i videogramloven er endret ved lov av 28 mai 1998 nr 33 slik at forskriftens §2-1 er tatt inn i loven og begrenses til å gjelde vilkår for tillatelse til fremvisning av film og videogram. Forskriften er foreløpig ikke endret. Det foreligger imidlertid et utkast til nye forskrifter der kommunenes adgang til å sette vilkår for konsesjon er begrenset. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på den endrede rettstilstand, idet saken må avgjøres etter rettstilstanden slik den var da vedtakene om å nekte Nille AS konsesjon ble fattet.

Kommunene på Øvre Romerike innledet gjennom sine kulturadministrasjoner et samarbeide om en felles holdning ved behandlingen av konsesjonssøknader etter videogramloven. Samarbeidet resulterte i at kommunestyrene i 1993 vedtok retningslinjer som var praktisk talt likelydende. Eksempelvis for Ullensaker kommune lyder den aktuelle del av retningslinjene slik:

Spesielle konsesjonsvilkår:

.....................

Ved nyetablering gis kun konsesjon til det som kan benevnes som faghandel.

Den som driver visning eller omsetning av film eller videogram plikter å ha tilgjengelig/vise til et rimelig utvalg av det som finnes på markedet for å tilstrebe et godt og allsidig programtilbud for alle grupper i befolkningen, særlig for barn og ungdom.

.....................

Begrepet «faghandel» er ikke nærmere definert i retningslinjene. Det er heller ikke brukt i videogramloven, og forarbeidene inneholder heller ikke noe som viser at lovgiveren har vurdert et slikt kriterium for tildeling av konsesjon. Fra kommunenes side er hensynet bak kravet nærmere forklart med ønsket om at kunden skulle få faglig veiledning ved kjøp av film, at man på denne måten kunne bidra til bevisste valg fra kundens side ved kjøp av filmer, og at de forretninger som drev med omsetning av filmer og videogrammer, hadde en slik faglig bakgrunn at de kunne gi publikum et bredt og seriøst tilbud av filmer. Det ble derfor også lagt vekt på at film og video skulle ha en fremtredende plass i vareutvalget. I en redegjørelse av 20 juli 1994 fra Ullensaker kulturkontor til de øvrige kommuner i forbindelse med en mulig revisjon av konsesjonsreglene i distriktet heter det således:

Det er med gjeldende regler lagt vekt på å gi konsesjon til videobutikker som driver faghandel, dvs. at video er hovednæringen.

Søknader til kiosker, matbutikker og bensinstasjoner m.fl. er blitt avslått på grunnlag av dette prinsippet om faghandel. Dette har bakgrunn i kulturpolitiske målsettinger om bredde i tilbudet, og for lettere å kunne føre kontroll med dette markedet, som kommunene som konsesjonsinstans er pålagt . Det har også vært ønske fra bransjen om å bli tatt på alvor, noe som er blitt etterfulgt gjennom dette.

Prisdirektoratet gjorde ved brev av 13 juni 1990 en henvendelse til Kirke- og kulturdepartementet der direktoratet tok opp spørsmålet om konsesjonspraksis i kommunene var i strid med konkurranselovgivningen for såvidt som enkelte kommuner hadde satt et bestemt tak for antall videoforretninger i kommunen. Direktoratet anførte at en slik praktisering av konsesjonsbetingelsene var betenkelig ut fra et konkurransemessig synspunkt. Brevet førte til at departementet skrev til samtlige kommuner den 4 juli 1990 og gjorde oppmerksom på at videogramloven ikke hadde næringsmessige siktemål og uttrykte forståelse for direktoratets synspunkter. De kommuner som nærværende sak angår har ikke hatt noe «tak» som nevnt i sine retningslinjer.

Lagmannsretten kan ikke se at de retningslinjene som kommunene har vedtatt, er i strid med videogramloven eller faller utenfor lovens formål. Når det gjelder formålet med konsesjonsordningen viser lagmannsretten til Ot.prp.nr.20 (1986-87) særlig side 14 der heter:

Ei kommunal konsesjonsordning gir dessutan grunnlag for å stille visse kvalitetskrav når det gjeld utvalet av videogram. På denne måten vil konsesjonsordninga bli eit viktig kulturpolitisk virkemiddel. Departementet overlet til kommunane sjølve å avgjere kva for vilkår dei vil setje ved konsesjonstildelinga.

Det fylgjer av systemet med kommunal konsesjon at det kan gi grunnlag for ulik praksis frå kommune til kommune. Departementet legg derimot vekt på at konsesjonshandsaminga skjer ut frå like og objektive kriterium. Departementet meiner vidare at det skal sterke grunnar til for å nekte konsesjon til nokon som driv videogramomsetning i dag.

Det er verken i retningslinjenes ordlyd eller i den begrunnelse som er gitt for dem, noe som tilsier at det ligger andre hensyn bak retningslinjene enn slike som er dekket av loven. Når dette er tilfelle, kan lagmannsretten ikke tillegge det noen vekt at retningslinjene ville få som konsekvens at salg av videogrammer, ville bli begrenset til et fåtall forretninger.

Heller ikke kan lagmannsretten finne at Nille AS hadde noe krav på konsesjon slik retningslinjene var utformet. Det er etter lagmannsrettens mening utvilsomt at Nille AS ikke kunne betraktes som «faghandel» slik dette begrepet var ment fra kommunenes side. Videogrammer utgjorde bare en liten del av omsetningen, og det er på det rene at forretningene ikke tok sikte på å etablere en mer spesialisert form for omsetning av videogrammer.

Nille AS har også anført at det foreligger usaklig forskjellsbehandling, og har i den forbindelse vist til at det i Nes kommune ble gitt konsesjon til Platebaren Sang og Lakris. Lagmannsretten kan ikke se at dette dreier seg om en forretning som har slike likhetstrekk med Nille AS at en konsesjonstildeling kan sees som en usaklig forskjellsbehandling. For «Flippern» i Ullensaker forelå det også spesielle forhold idet dette var en filial av en eksisterende virksomhet som hadde drevet salg av videogram før konsesjonsordningen ble innført. Den eneste konsesjonstildelingen som kan volde en viss tvil er den til 7-Eleven i Ullensaker. Etter det opplyste ble imidlertid denne forretningen innredet med en særskilt avdeling av en viss størrelse for videomsetningen, og den atskilte seg således markert fra Nille-forretningen.

For Sørum kommune er forholdet at Nille påklaget det vedtak hovedutvalget for kultur traff den 26 oktober 1994 om å avslå bl a Nilles konsesjonssøknad. Klagesaken ble behandlet i hovedutvalget den 15 desember 1994, og det ble enstemmig vedtatt å opprettholde det tidligere vedtak. Klagen er imidlertid ikke blitt behandlet av formannskapet slik kommunens vedtekter fastsetter. Dette er åpenbart en feil ved kommunens saksbehandling, men lagmannsretten kan ikke se at den bør tillegges noen vekt ved prøvingen av det vedtak som er brakt inn for retten, nemlig hovedutvalgets vedtak om ikke å gi konsesjon. Det er ingen forutsetning for rettens prøving av dette vedtak at klageinstansens avgjørelse foreligger, jf tvistemålsloven §437.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det hefter noen mangler ved vedtakene som kan medføre at de er ugyldige etter interne norske forvaltningsrettslige regler.

Spørsmålet er så om vedtakene må underkjennes som stridende mot diskriminerings-forbudet i EØS-avtalen artikkel 11, som setter forbud mot kvantitative import-restriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning mellom landene.

Som det fremgår av den uttalelse som lagmannsretten har innhentet i anledning saken fra EFTA-domstolen og der konklusjonen er referert foran, har Domstolen funnet at bestemmelsen i artikkel 11 ikke forbyr en kommune å avslå konsesjon med den begrunnelse at tillatelse bare bør gis til butikker som kan karakteriseres som faghandlere (spesialbutikker) «så sant den aktuelle nasjonale bestemmelsen ikke rettslig eller faktisk skiller mellom innenlandske produkter og produkter importert fra andre EØS-stater og således ikke diskriminerer mot utenlandske produkter». Den reservasjon Domstolen her har tatt, er nærmere utdypet slik i uttalelsens premisser nr 2427:

- Lisensordningen i den foreliggende sak innebærer ingen krav til selve produktet (så som krav til betegnelse, form, størrelse, vekt, sammensetning, presentasjon, merking og pakking). Tvert om kanaliserer systemet bare salg og utleie av videogrammer til visse utsalgssteder. Konsesjonsordningen må derfor ses på som en regulering av markedsføring og ikke som en regulering av videogrammer som et produkt.

- Det fremgår at den nasjonale lovgivning får anvendelse på alle næringsdrivende som opptrer på det norske markedet.

- Enn videre skiller ikke den nasjonale lovgivning mellom innenlandske eller utenlandske næringsdrivende, heller ikke mellom innenlandske eller utenlandske produkter, med hensyn til vilkårene om at konsesjon bare bør tildeles butikker som kan karakteriseres som faghandlere (spesialbutikker) for videogrammer og/eller at spesialkunnskap bør bygges opp hos allerede etablerte forhandlere. Det er intet i bestemmelsene som innebærer diskriminering mellom importerte og innenlandske produkter, hvilket ellers kunne hindre anvendelsen av Keck-unntaket til EØS-avtalen artikkel 11.

- I lys av det ovenstående faller ikke lisensordningen innenfor anvendelsesområdet til EØS-avtalen artikkel 11 forutsatt at den får anvendelse på alle næringsdrivende i Norge og forutsatt at den ikke rettslig eller faktisk diskriminerer mellom omsetningen av innenlandske produkter og produkter importert fra andre EØS-stater.

I uttalelsen påpeker også Domstolen at det er opp til den nasjonale domstol å bringe på det rene alle relevante fakta vedrørende lisensordningens anvendelse i praksis, og at det selv om det ikke synes å foreligge noen rettslig diskriminering, kan foreligge faktisk diskriminering. Dersom det skulle foreligge diskriminering i strid med artikkel 11, vil dette ikke kunne avhjelpes gjennom unntaksbestemmelsen i artikkel 13.

Spørsmålet om konsesjonsordningen generelt innebærer ulovlig diskriminering har også vært behandlet av EFTAs overvåkingsorgan (ESA) etter en klage fra Norsk Videogramforening. I sin uttalelse av 18 desember 1997 til norske myndigheter har Overvåkingsorganet konkludert med at

..... the present system in Norway for importation and marketing of videotapes .....is incompatible with Article 11 of the EEA Agreement as regards the following measures, which constitute measures of equivalent effect to quantitative restrictions:

.............

Municipal licensing

- The application of second paragraph of Section 2-1 of the Regulation by some municipalities to the effect that the granting of municipal licences to sell and rent videotapes to the consumer is made subject to a condition that licensees offer a broad range or a certain percentage of Norwegian produced films, ......

I premissene for denne konklusjonen heter det om forskriftens §2 annet ledd:

....The Authority must conclude that, in so far as it is applied so as to require licencees to offer a broad range of or a certain percentage of Norwegian films, the Norwegian municipal licensing system is discriminatory. It therefore falls under the scope of Article 11 EEA. Being based on cultural policy the measure can not be justified by Article 13 EEA and as it is discriminatory justification by a recourse to the mandatory requirements is not possible.

I en senere uttalelse som Overvåkingsorganet avga 18 mai 1999 til norske myndigheter, fremlagt av Nille AS etter ankeforhandlingen, viser Overvåkingsorganet til det foranstående og uttaler:

....... The Authority must conclude that, in so far as it is applied so as to require licencees to offer a specific proportion of Norwegian language videograms, the proposed Norwegian municipal licensing system is discriminatory. It therefore falls under the scope of Article 11 EEA. ........

Det er på det rene at ingen av kommunene i saken har bygget på eller stilt noe krav om at det skal føres en bestemt prosentandel eller en nærmere spesifisert andel av norske filmer. At en slik angivelse av forpliktelse til å selge filmer av norsk opprinnelse vil være i strid med EØS-avtalens forbud mot diskriminering, finner lagmannsretten klart.

Det er på det rene at kommunene har hatt et ønske om å sørge for at varetilbudet inneholder en rimelig andel av norske filmer. Dette er også et formål som er kommet klart til uttrykk i forarbeidene til loven. Det kan imidlertid ikke sees at dette innebærer at samhandelen med andre land i EØS-området blir hindret på noen måte som svarer til kvantitative restriksjoner. Så lenge det ikke dreier seg om pålegg om en bestemt andel av det totale vareutvalg, uttrykt i brøkdel eller på annen måte, skjer det ingen begrensning m h t omfanget av de filmer av utenlandsk opprinnelse forretningene kan ta inn. De begrensninger som blir aktuelle, er slike som følger av en kvalitetsvurdering som vil være den samme uansett hvilken opprinnelse videogrammene har. Lagmannsretten kan på denne bakgrunn heller ikke se at det i forhold til de ankende parter oppstår noen konflikt med hensyn til uttalelsen fra Overvåkingsorganet som legger vekt på om det skjer en regulering til «a broad range» eller «a certain percentage» av norskspråklige videogrammer.

Om andre kommuner eventuelt har praktisert ordninger som innebærer krav om spesiell andel av norsk film, kan det etter lagmannsrettens mening ikke føre til at konsesjonsordningen som helhet må anses ugyldig.

Lagmannsretten er således kommet til at avslagene ikke kommer i strid med diskrimineringsforbudet i EØS-avtalen artikkel 11.

Kommunene blir etter dette å frifinne.

Anken har ført frem. Nille AS har tapt saken fullstendig. Saksomkostningsspørsmålet blir da for begge retter å avgjøre etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 for begge retter. Saken har reist flere vanskelige og uklare spørsmål som har budt på tvil, særlig med hensyn til forholdet til EØS-avtalen artikkel 11, og lagmannsretten finner at Nille AS hadde grunn til å la saken komme for domstolene. Etter unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd finner lagmannsretten at saksomkostninger derfor ikke bør tilkjennes for noen instans.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Ullensaker kommune, Nes kommune, Eidsvoll kommune og Sørum kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.