Rt-1906-37

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1905-11-22
Publisert:	Rt-1906-37
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 23 B/2 f A.
Parter:	Gaardbruger Hans FæKjær (Adv. Keyser Jordan befalet Sagfører) mod Baron Harald Wedel-Jarlsberg eller nu hans Arvinger (Adv. Carl Lundh).
Forfatter:	Birkeland, Roll, Mejdell, Thoresen, Hambro, Woxen, Reimers
Lovhenvisninger:	Skogloven (1863)

Assessor Birkeland: Angaaende Sagens Gjenstand og nærmere faktiske Omstændigheder henviser jeg til Præmisserne for den af Overretssagfører B. Bache som Sættedommer inden Ringerike Sorenskriveri den 7 Februar 1895 afsagte Dom.

Ved denne blev Baron Haralf Wedel-Jarlsberg frifundet for Citanten Gaardbruger Hans Fækjærs Tiltale; Sagens Omkostninger blev ophævet.

Til samme Resultat, omend ud fra forskjellige Standpunkter, kom de Voterende i Kristiania Overret, hvorunder 21 Oktober 1901 Underrettens Dom blev stadfæstet ligeledes med Ophævelse af Processens Omkostninger.

Sagen er nu af Hans Fækjær, der er forundt fri Sagførsel for Høiesteret, ved Stevning afødt xx.xx.1902 paaanket her til Retten. Den befalede Sagfører har nedlagt saadan Paastand:

"At Appellanten for sin eiende Andet af Gaarden Gullerud, Gaards No. 32 Brugs No. 1, i Norderhougs Prestegjæld kjendes sæterberettiget ved Spolen paa Krogskoven, og at Indstevnte tilpligtes inden en passende Frist og under Tvang af en passende Dagmulkt at udvise fornødne Materialier til Sæterhuses og Gjærders Opførelse, samt at Indstevnte ilægges Sagsomkostninger for alle Retter, som om Sagen ikke var beneficeret, hvoriblandt Salær til mig, hvilket tilligemed mine Udlæg Kr. 60,00 i ethvertfald forventes udredet af Statskassen eller det Offentlige".

Indstevnte har paastaaet de underordnede Retters Domme stadfæstet og sig hos Appell. tilkjendt Sagens Omkostninger for Høiesteret.

Det er bragt paa det Rene, at der fra Alders Tid har tilligget Gaarden Gullerud i Norderhov Sæter i Spaalskopen, der er beliggende i østre Krogskogs nordre Del. Ved to Skjøder afødt xx.xx.1769, thinglæst 19 Juli s. A. blev Gullerud af Skyld 1 Sk??? Tunge udskilt i to Parter, en paa 3/4 Dele med Skyld 15 L??? Tunge og en paa 1/4 Del med Skyld 5 L??? Tunge og med henholdsvis 3/4 Parter og 1/4 Part "udi Sæteren Spaalen". Det maa ved Pantebøgernes Udvisende ansees oplyst, at Fjerdeparten af Gullerud af Skyld 5 L??? Tunge, lig 1 Dal. 4 Ort 8 Skill., forsaavidt angaar en Skyld paa 1 Dal. 5 Skill., er kommet paa Appellantens Haand som Eier deraf; men ifølge den dokumenterede Hjemmelsattest af Februar 1894 er Sæterret for Fjerdeparten i Gullerud sidste Gang nævnt i et Skjøde, thinglæst 28 Oktober 1802, paa Halvparten af Fjerdeparten eller 2 1/2 L??? Tunge, og muligens er Sæterretten gjennem en Henvisning til dette Skjøde medtaget ved en Skjødning paa samme Anpart afødt xx.xx.1807. Ifølge den under Sagen stedfundne Vidneførsel, hvorom jeg kan henvise til Underretsdommens Prærmisser, er Sæterbrug fra Gullerudgaardene i Spaalskoven ophørt i Begyndelsen af det 19

Side:38

Aarhundrede. Nogen Sæterbrug er ialfald ikke oplyst senerehen at have fundet Stev derfra. I Aaret 1856 var efter Ole Gjermundbos Prov det Sted, hvor Sætervolden med Huse efter hans Faders Paavisning skulde have ligget, gjenvoxet med Skov; Skoven var allerede dengang noget stor, om end ikke Tømmerskov. Grændsen for Sætervolden saaes ikke længere. Retten fandt ved sin Befaring den 25 August 1890 paa det af Vidnets Fader paapegede Sted en Samling Stene som efter, en Skorsten, og Lagretten skjønnede, at der paa det af Vidnets Fader som Sætervold paapegede Stykke fandtes sammenlagt smaa Stenrøser, som almindeligt, hvor man har brugt Ljaaen, ligesom Jordsmonnets Udseende tydede paa gammel Sætervold, Lagretten skjønnede, at denne var bevoxet med Skov, der kunde afgive Salgsbjelker af større Dimensioner. De her nævnte Omstændigheder peger samtlige hen paa og bekræfter, at nogen Sæterret fra Gullerud Sæter ikke har været øvet paa flere Hævdsperioder tilbage, regnet fra Forligsklagens Udtagelse i April 1887.

Paa den anden Side har Spaalskoven ialfald ifølge det saakaldte "10-Mandsskjøde" af 8 Marts, thinglæst 9 f. M. 1785 til Peder Anker (Wedel Jarlsbergs Bedstefader) været eiet af denne og hans Successorer. Salget sandt Sted efter en Høiesteretdbom i 1771 i Sag mellem Almuesmænd i Hongs Annex og Krogskovens tidligere Eiere Anker og Hiorth, og ved den nævnte Høiesteretsdom blev den her paagjældende Del af Spaalskoven frakjendt Anker og Hiorth. Baron Harald Wedel-Jarlsberg og hans Formænd har altsaa eiet den paagjældende Dal af Spaalskoven fra Marts 1785 og senere befiddet den, uden at der som anført har været øvet nogetsomhelst Sæterbrug fra Gullerudsæteren senerehen end i Begyndelsen af det 17 Aarhundrede, altsaa gjennem flere Hævdsperioder.

Under Henholden til det Anførte formener jeg med Underretten, at der er Rum for Frihævdelse, og antager jeg, at Skoveieren har frihævdet sin Eiendom for al Sæterret for det af Appell. eiende Gullerud af Skyld 1 Dal.5 Skill. At en positiv Raadighed over fremmed Eiendom, som in casu Sæterret med Opførelse af Sæterhus og Indgjærden af Sætervold, er Gjenstand for Frihævdelse, er almindelig antaget i norsk Ret. Jeg henviser forsaavidt til Scheels Thingsret Pag. 418 flg. og de hos ham nævnte Høiesteretsdomme i Rt-1893-17 og Rt-1898-57, kfr. Høiesteretsdom i Rt-1860-49 flg. Jeg antager videre, at Spaalskovens Eiere under Hævdens Løb har besiddet Skoven uden Vidende om nogen Appell.s Gaard Gullerud tilkommende Sæterret. De maa antages ikke at have været vidende om nogen Uberettigelse til at besidde Spaalskoven som Eiendom, ubetynget eller ubeheftet af den her paagjældende Sæterret, og ligesaalidt kan jeg finde, at de burde have været vidende om den. At der ved en minutiøs Granskning af Spaalskoven kan opdages Spor efter et gammelt Sæterbrug og herom faaes af to Vidner andenhaands Forklaring, forekommer mig at være utilstrækkeligt og uskikket til at begrunde et andet Resultat. Af Appell. er imidlertid for manglende god Tro hos, Skovens Besiddere navnlig paaberaabt et Forbehold, der blev taget i det før nævnte Skjøde, thinglæst 9 Marts 1785. Men herved er at merke, at Gulleruds Eier ikke er blandt Sælgerne og Skjødets Udstedere, og at Forbeholdet lyder: "dog da dels af os har Sætereye i Nærværelsen, ere vi sluttelig forbeholdne Havnegange og det fornødne Byggematerial, Gjærdesang og Brændeved samt Heskeris, naar vi det paatrænger",

Side:39

hvorefter følger: "iøvrigt bør og skal Skoven eller Skovstøkket i sin beskrevne Udstrækning og med at den Ret af Odel og Eyendom vi dertil have, efterdags til bestandig Odel, Brug og Ejendom følge" etc.

Nogen kontraktsmæssig Forpligtelse ligeoverfor Gullerud eller Appell.s Anpart kan af det Anførte ikke udledes, og ligesaalidt nogen Kundskab om en denne Anpart tilkommende Sæterret. At Dokumenterne vedrørende Processerne omkring Midten af det 18 Aarhundrede, Sagen mod Skogfinnerne og den saakaldte Spaalsag afsluttet ved den nævnte Høiesteretsdom af 1771, har været Skovens Eiere bekjendt under Frihævdelsens Løv er ganske uoplyst, og af de fremlagte Karter, forsaavidt de har været i Skoveierens Besiddelse, kan saadan Kundskab heller ikke være erhvervet. Naar Baron Wedel efter en flerdobbelt Hævdsperiode i 1885 har afkjøbt Johan Jørgensen Gullerud hans Havne- og Sæterret i Skaalskoven og senerehen gjort en lignende Henvendelse til Appell., kan jeg ligesaalidt som de tidligere Retter heri lægge nogen Erkjendelse af eller noget Bevisdatum for manglende god Tro.

Af Appell. er hævdet, at Høiesterets Dom afødt xx.xx.1896 i Thoen-Sagen, Rt-1897-17 flg., er Præjudikat for nærværende Sag i Appell.s Favør. Jeg kan heri ikke være enig. De konkrete faktiske Omstændigheder er ikke de samme. Et thinglæst Forlig af 1759, som Eieren af Leuchmarken indgik med Bønderne, blev i hin Sag tillagt fortrinlig Vegt, og tre Voterende byggede sit Resultat væsentlig derpaa, medens en fjerde Voterende byggede paa Frihævd og Alders Tids Brug. Førstvoterende udtaler ikke, at Frihævd er absolut udelukket ligeoverfor Bøndernes Sæterret i Almenning efter Loven. Hvorvidt nu den her paagjældende Del af Spaalskoven, forskjellig fra Leuchmarken, har været engang i Tiden Statsalmenning, staar for mig uklart, specielt naar jeg henser til, at det paagjældende Skovstykke ved Skjødet af 1785, 10-Mandsskjødet, blev solgt til Odel og Eie. Forøvrigt er jeg af den Mening, at ligesom der efter N L. 3-12-2 kan hævdes fra Kongens Almenning til Eiendom, maa ogsaa en Sæterret i den forlængst fra Almenning til privat Eiendom overgaaede Skovstrækning kunne frihævdes

Jeg kommer saaledes til det Resultat, at de ergangne Domme bør stadfæstes. Processens Omkostninger ogsaa for Høiesteret mener jeg bør ophæves.

Den befalede Sagførsel eragtes forsvarlig og findes Salæret at kunne besemmes til 700 Kr., herunder medtaget de i Paastanden nævnte Udlæg.

Konklusion:

Overrettens Dom bør ved Magt at stande.

Processens Omkostninger for Høiesteret ophæves. Salariet til den befalede Sagfører for Høiesteret, Advofat Keyser Jordan, ansættes til 700 - syv Hundrede - Kroner, der udredes af Statskassen.

Assessor Roll: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende. Forsaavidt Appell. har paaberaabt sig en i Rt-1897-17 refereret Høiesteretsdom, vil jeg som betegnende for den Forskjel, der er mellem det der omhandlede Tilfætde og det foreliggende, foruden det væsentlige allerede af Førstvoterende nævnte Punkt, nemlig at der i denne Sag ikke foreligger nogen thinglæst Overenskomst om Sæterretten, tillige pege paa, at Sporene efter Sæterretten i nærværende Tilfælde endnu tidligere og mere

Side:40

fuldstændig er udslettet end i det i Dommen af 1896 omhandlede Tilfælde.

Extraordinær Assessor, Advokat Mejdell: Jeg kommer i nærværende Sag til lignende Resultat som Høiesteret i den af de foregaaende Voterende omnævnte Dom afødt xx.xx.1896, Rt-1897-17 flg. Saavidt jeg opfattede Førstvoterende, gaar ogsaa denne Voterende ud fra, at der oprindelig har tilligget Gaardene Gullerud fra Alders Tid en Sæterret i Spaalskoven. Jeg skal herom henvise til en Vidneførsel, der har fundet Sted i en Sag mellem de daværende Eiere af Nordmarken Justitsraad Anker og Jens Hiorth paa den ene Side og Hougs Anneres Almue paa den anden, i Aastedssession, fat paa Spaalsæteren den 29 Juli 1763. 5 Vidners Prov gaar her i Korthed ud paa, at Spaalsæteren i al minde Tid har været brugt saavel af Hougs Annexes Almue som af Gaarden Gullerud og Tandbergs Opfiddere. Under denne Sag, der sees at have omhandlet Spørgsmaal om Grændsen for den af Anter og Hiorth da eiede Eiendom, sees den daværende Eier af Gullerud Stiftamtmand Petersen ikke at have optraadt som Part. Derimod mødte paa hans Vegne Brugeren af Gullerud og forbeholdt sig, som det heder, fri Ret til Sætring paa Spaalen nu og herefter som før. Det fremgaar af den i Sagen afsagte Underretsdom, at Anker og Hiorths Retsfuldmægtig vedgik, at de Gaarde, deriblandt Gullerud, som under Sagen havde gjort gjældende, at de havde Sæterret, "Herefter som før kan nyde deres Sæterboer og Havning paa Spaalen". Under 14 Januar 1769 sees den nævnte Stifsamtmand Petersen ved Skjøde, thinglæst 19 Juli f. A., at have solgt Fjerdeparten af sin tilhørende Gaard Gullerud til Ole Thoresen, der formentlig er identisk med den Ole Gullerud, der har mødt under den omnævnte Aastedssag. Ved Skjøe, udstedt og thinglast samme Sag, har Stiftamtmand Petersen endvidere solgt tre Fjerdeparter af Gullerud til en Christian Madsen. I det førstnæonte Skjøde heder det, som det fremgaar af de underordnede Retters Domme, udtrykkelig, at Eiendommen skal følge Kjøberen "med alle sine tilliggende og fra Alders Tid tilliggende og henhørende Eiendele og Herligheder ligesaa en Fjerdepart udi Sæteren Spaalen".

Paa lignende Maade udtrykker det andet Skjøde paa tre Fjerdeparter sig, idet blandt de tilskjødede Herligheder nævnes tre Fjerdeparter udi Sæteren Spaalen. Paa den Tid, da det under Sagen omhandlede Saakaldte 10-Mandsskjøde afødt xx.xx.1785 udfærdigedes, - i hvilket Skjøde, som naturligt er, Ubstederne kun for sin egen Del forbeholder sig sin Sæterret -, var det, efter hvad jeg har anført, saaledes ganske paa det Rene mellem de daværende Vedkommende, at der foruden Sæterret til de Mænd, der ubfærdigede Skjødet, ogsaa i Skovstykket tillaa Sæterret til Saarden Gulleruds Opsiddere. I det Hele maa det ansees in confesso efter Proceduren, at der foruden de sætre, der tilhørte Underskriverne af Skjødet afødt xx.xx.1785, i Skovstrækningen fandtes ogsaa forskjellige andre Sætre. Jeg mener, at dette Har sin Betydning ved Spørgsmaalet, hvorvidt Nordmarkens Eiere i retslig Forstand kan siges at have været i god Tro, naar de under nærværende Sag gjør gjældende, at de intet har vidst om den Gullerud tilkommende Sæterret i Skoven. Eier af en Skovstrækning, hvori der fra Alders Tid har været Sæterbrug, en Sæterbrug, der efter al Sandsynlighed i sin Tid har været hjemlet gjennem N.L. 3-13-3, maa være forberedt paa, at der paa hans Skov hviler

Side:41

andre Sæterrettigheder end de, hvorom hans Adkomstdokument formelder. At der oprindelig har tilligget den samlede Gaard Gullerud Sæterret, anser jeg altsaa givet. Ligesaa anser jeg givet, at den daværende Eier af Gullerud, da han delte Gaarden i 1/4 Del og 3/4 Dele, havde retslig Beføielse til at fordele Sæterretten mellem de to Kjøbere. Jeg maa efter de Udtalelser, der foreligger fra de under nærværende Sag afhørte Vidner, gaa ud fra, at der ogsaa faktisk har i sin Tid været forholdt saaledes, at Eierne af de to Anparter af Gullerud har udøvet Sæterret fælles. Dette, mener jeg derhos følger af sig selv, at Skoveieren ikke har Adgang til at modsætte sig, at sige: under Forudsætning af, at Fællesætringen ikke leder til større Ulemper for ham end Sætringen medførte, dengang Gaarden var udelt. Det er paa det Rene, at den væsentlige Del af den 1/4 del, der omhandles i det før nævnte Skjøde af 1769, nu eies af Appell. At han da under Forudsætning af, at Sæterretten fremdeles existerer, er berettiget til for sin Anpart at kræve Adgang til at udøve Sæterretten, har jeg ingen Tvivl om. Den eneste Begrændsning i saa Henseende, som jeg kan se, er den nævnte, at Skoveieren ikke maa sættes i værre Stilling end oprindelig var Tilfældet. At Skoveieren nu for en væsentlig Del, efter hvad der er oplyst, selv har tilkjøbt sig den Sæterret, der tillaa 3/4 Parter af Gullerud, dan i faa Maade intet forandre i Relation til hans pligter qua Skoveier ligeoverfor de enkelte Sæterberettigede.

Spørgsmaalet er da, hvilken Indflydelse det har, at Sæterreiten i længere Tid, saaledes som det fremgaar af de tidligere i Sagen afsagte Domme, ikke har været ubøvet Det er antydet, at Grunden til, at saa ikke er skeet, skulde ligge i, at Appel.s Gaard skulde have frafaldt sin Sæterret. Jeg skal herom indskrænke mig til at bemærke, at der foreligger intetsomhetst Datum, der bestyrker dette. Tvertimod tyder alting paa, at Grunden til, at Sæterretten i saa lang Tid ikke har været benyttet, er den, at Rettighedshaveren ikke har fundet det hensigtsmæssigt af Hensyn til sine egne Interesser at gjøre Benyttelse af sin Ret. Det næste Spørgsmaal bliver da, om Rettighedshaveren, uagtet han iffe har frafaldt sin Ret, alligevet maatte have tabt Retten ved i saa lang Tid ikke at gjøre nogen Anveudelse af den. Dette Spørgsmaal mener jeg maa besvares benegtende. Forsaavidt der har været Tale om Alders Tids Brug, kan jeg indskrænke mig til at bemærke, at for at konstituere Aldere Tids Brug, maatte der under enhver Omstændighed hengaa længere Tid, end der under nærværende Sag er Tale om; kfr. isaahenseende Høiesteretsdommen af 1896.

Tilbage staar da Hævdsspørgsmaalet. Herom vil jeg i sin Almindelighed udtale, at for at en Rettighed over Andenmands Eiendom skal kunne gaa tabt ved i længere Tid ikke at udøves, maa der under enhver Omstændighed mere til end dette, at Eieren personlig ingen Kundskab i Hævdsperioden har, havt om Brugrrettigheden. Om der over en Eiendom tilhørende A, gaar en af A. benyttet Vei, og A i over 20 Aar svæver i den Vildfarelse, at ingen anden end han har Ret til at benytte denne Vei, kan dette i og for sig ikke være tilstrækkeligt til, at dermed er den Ret, som oplyses fra gammel Tid at have tilligget Nabven B, prækluderet. Der maa komme yderligere Momenter til. Ligesaa, om der paa en Skov hviler som Servitut - jeg sætter under Behandlingen af dette Spørgsmaal ud af Betragtning de særegne Forhold, som Skovloven afødt xx.xx.1863 har hidført - en Ret til at tage Bygningstømmer, en Ret, som det

Side:42

maaske for Rettighedshaveren aldeles ingen Interesse har i Løbet af 20 Aar at gjøre Anvendelse af, saa kan den Omstændighed, at der hengaar 20 Aar, uden at han melder sig med Krav paa Bygningstømmer, ikke bevirke i og for sig, at hans Ret er fortabt. Jeg mener, at for at en faktisk Raadighedsudøvelse, der har fundet Sted i 20 Aar, skal kunne exkludere andre Raadigheder over Eiendommen, maa Raadighedsudøvelsen have manifesteret sig paa en Maade, der exkluderer andre. Det forekommer mig ganske i Strid med Hævdens Begreb, at en Raadighedsudøvelse, der er foretaget paa en saadan Maade i 20 Aar, at den ikke i sin Udøvelsesmaade har været exclusiv, ved de 20 Aars Udløb skal gaa over til at faa en exklusiv Karakter. I nærværende Sag mener jeg, at ligesom Skjødet afødt xx.xx.1785, som ovenfor nævnt, ikke indeholder Berettigelse for Skoveieren til at gaa ud fra, at der ikke hviler andre Sæterrettigheder paa Eiendommen end de, der nævnes i Skjødet, saaledes har den Raadighed, som fra Eieren af Spaalskoven her har fundet Sted gjennem Tiderne, ikke manifesteret sig som en Raadighed, der udelukkede Sæterretten. Om den Raadighed, der er foregaaet, indeholdes der i Virkeligheden ikke andre Oplysninger end de, der findes i en Skrivelse fra Indstevntes Forvalter afødt xx.xx.1905. Jeg Hidsætter heraf følgende: "Af de gamle Regnskabsbøger sees at der har været hugget Tømmer i Spaalsmarken fra 1773. Dimensionerne vare da 5 6 Alen 10" - 14" Top. Omkring 1830 Brugtes fra 6 Al. 10" til 10 Al. 12". Fra 1853 og fremover 6 Alen 10" til 8 Alen 15" fra 1858 til 10 Al. 14" Top. Men i al denne Tid er i Bøgerne ikke anført Hugststeder".

Heraf fremgaar altsaa, at det overhovedet ikke er konstateret, at et eneste Træ er hugget i den Del af Spaalsmarken, der i tidligere Tid har udgjort Appell.s Sæter. Men bortseet herfra kan jeg ikke finde, at Hugst af Træer, der har voxet paa Sætertunet, involverer en Prætension fra Skoveierens Side om andet end Eiendomsret til Træerne. Jeg mener, at Eieren af en Sætermark ikke er berettiget til, om han saa foretrækker, at lade Sætermarken voxe til med Skov og, istedetfor at benytte Arealet til Sæter, at udnytte det som Skov. Eieren af en Sæterret kan ikke modsætte sig, at de Træer, der voxer paa Stedet, tilfalder Skoveieren. Men selvom man ikke direkte vil afgjøre, hvad jeg heller ikke agter, dette Spørgsmaal, om hvem der har Ret til de Trær, der voxer op paa Sætermarken, saa er ialfald saa meget sikkert, at det er fuldstændig plausibelt om Skoveieren formener sig eiendomsberettiget til Træerne. Er dette imidlertid faa, kan man ikke i og for sig i Hugst af Træer se nogen Manifestation af, at Skoveieren ogsaa anser sig berettiget til at disponere over Grunden. Under de Omstændigheder, som altsaa foreligger i nærværende Sag, indser jeg ikke, hvorledes det er muligt, at det kan siges, at der i Hævdstid har fundet en Besiddelse fra Skoveierens Side Sted, som har bevirket, at Sæterretten er bortfaldt. Jeg mener i saa Henseende ogsaa at Kunne henvise til Dommen af 1897. Jeg finder i det heletaget det Tilfælde, som omhandledes i hin Sag og det Tilfælde, som omhandles i nærværende, i alle væsentlige Henseender kongruente. Jeg kan ikke tilbageholde den Udtalelse, at det forekommer mig yderst ilde eller ialfald lidet betryggende for Retssikkerheden, at saa ligeartede Sager som nærværendeog den i 1896 paadømte skal faa Domsudfald, der er indbyrdes afvigende.

Da det imidlertid er mig bekjendt, at jeg er i Minoritet, skal jeg ingen Konklusion forme.

Side:43

Med hensyn til Procesomkostningerne og Salariet til den befalede Gagfører er jeg enig med Førstvoterende.

Assessor Thoresen: Jeg kommer til samme Resultat som Tredievoterende, hvis Begrundelse jeg ogsaa i alt væsentligt finder at kunne tiltræde.

Konst. Assessor, Byretsassessor Hambro: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Første- og Andenvoterende.

Extraordinær Assessor, Expeditionschef Woxen: Ligesaa.

Assesor Reimers: Ligesaa.

Høiesterets Dom blev derefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.

Af Underrettens Dom hidsættes:

Af Gaarden Gullerud i Hougs Annex til Norderhov solgte den daværende Eier Amtmand Christan Pettersen ved Skjøder af 1769 3/4 Parter til Christian Madsen og 1/4 Part til Ole Thoresen; i begge Skjøder heder det, at t Handelen medfølger forholdsvis Sæterret paa "Sporen" (nu vistnok almindelig skrevet Spaalen dvs: en Indstevnte i nærværende Sag tilhørende Skovstrækning ved Fjeldvandet Spaalen) saaledes for nævnte Ole Thoresen tilskjødede Dels Vedkommende: "en Fierdepart udi Sæteren "Sporen", Nogen Gullerudsæter har imidlertid ikke paa langsommelig Tid været opbygget paa Spaalen (denne Betegnelse bruges herefter, naar ikke andet udtrykkelig siges om Skoven).

Da nu Citanten i nærværende Sag, der siger sig at være Eier af den Ole Thoresen i sin Tid tilskjødede 1/4 Del af Gullerud, agtede at benytte sin formentlige Ret til at sætre paa Spaalen og til den Ende af Indstevnte forlangte sig Tømmer udvist til Sæterhuses Opførelse, men Indstevnte negtede dette, idet han ikke kunde indrømme, at Citanten havde nogen Sæterret paa Spaalen, anlagde Citanten, Gaardbruger Hans Fækjær, efter forgjæves prøvet Forligsmægling nærværende Sag mod Baron Harald Wedel-Jarlsberg, overfor hvem han paastaar sig "kjendt berettiget til at gjenopføre Sæter ved Spaalen for sin eiende Gaard Gullerud samt indhegne Sætervolde"; endvidere paastaar han Indstevnte tilpligtet "efter nærmere Forlangende til vanlig Tid at lade udvise fornødne Materialier til Sæterhusenes og Gjærders Opførelse", og endelig paastaar han sig hos Modparten tilkjendt Sagens Omkostninger.

Indstevnte paastaar sig frifunden med Tilkjendelse af Forsvarsomkostninger hos Citanten, Indstevnte benegter, at Citanten for sin nævnte Eiendom tilkommer nogen Sæterret som paastaaet. Der findes ikke, siger han, paa Spaalen nogen Sæter eller Sætervold tilhørende Gullerud og nogen saadan har heller ikke i umindelige Tider været der. Men seiv om der engang langt tilbage i Tiden har været en Gullerud Sæter (hvad Citanten faar bevife) "maa Retten til denne forlængst være opgivien fra GullerudS Side". Under alle Omstændigheder maa ialfald Spaalen være hævdet fri for Sæterretten.

Citanten søger ved en vidtløftig Dokumentation at bevise, at der i sin Tid har været i Brug en Gullerud-Sæter paa Spaalen og forklarer - idet han her ligeledes støtter sig til en vidtløftig Dokumentation - den paastaaede Sæterrets Oprindelse som skrivende sig fra fra, at Spaalen i sin Tid har været Amenning, noget Indstevnte benegter. Paa Grund af denne sin Oprindelse skulde Sæterretten qn. i N.L. 3-12-3 nyde en særlig Beskyttelse og skulde ikke kunne bortfalde ved Frihævd, ligesom der bestemt protesteres mod, at nogen Opgivelse af Sæterretten skulde have fundet Sted.

Citanten paastaar ogsaa, at Sæterretten af Indstevnte er erkjendt ved at denne af Johan Jørgensen, der eiede Mesteparten af den tidligere omtalte 3/4 Part af Gullerud, der i 1769 tilskjødedes Christian Madsen, har kjøbt Sæterretten i Spaalen.

Side:44

Indstevnte benegter, at herved nogen Erkjendelse af Retten er afgiven.

En vidtløftig Procedure mellem Parterne om, i hvilken Form den paastaaede Ret i Tilfælde ved Dommen skulde tilkjendes Citanten, der jo selv indrømmer kun at eie 1/4 Part af den Gaard, hvem Sæterretten oprindelig tillaa (det viser sig forøvrigt af en af Citanten fremlagt Hjemmelsattest, at han heller ikke eier hele den 1/4 Part) finder Retten efter det Resultat, hvortil den, som det nedenfor vil sees, kommer, det unødvendigt at indlade sig paa.

Retten kan ikke - efter hvad der er fremkommet under Proceduren - i Indstevntes ovennævnte Handel med Johan Jørgensen se nogen Erkjendelse af den af Citanten paastaaede Ret. Naar Indstevnte forklarer Sammenhængen at være denne (hvad Citanten ikke har kunnet benegte) at han rigtignok ikke har kunnet erkjende nogen Sæterret for Johan Jørgensen som Eier af Gullerud, men at han for at undgaa Proces har afkjøbt denne hans Pretentioner paa en saadan, saa maa dette staa til troende, saameget mere som dette Opgivende støttes ved, hvad der er oplyst om, at Indstevnte ogsaa har underhandlet med Citanten i Anledning dennes Pretentioner paa Retten qu. om Kløb af samme uden Anerkjendelse af nogen Ret (kfr. Sorenskriver Schirmers Paategningsskrivelse paa Amtets Sættedommerbeskikkelse). Derimod finder Retten det ved Citantens Dokumentation, ved den foretagne Vidneførsel og ved Paavisningen paa Aastedet bevist, at der i sin Tid har existeret en Gullerudsæter paa Spaalen - en Sæter, der har havt sin Hjemmel grundet, om ikke paa andet, saa iethvertfald paa Hævd.

At Eierne af Gullerud skulde have opgivet denne Sæterret, Som af Indstevnte paastaaet, foreligger der intet Bevis for, dette kan derfor ikke antages. Den blotte Undladen af at udøve sin Ret er ingen Opgivelse af samme.

Derimod maa efter Rettens Formening Indstevnte gives Medhold i sin Paastand om, at Spaalen af Eierne er hævdet fri for Sæterretten qu.

Ved Afgjørelsen af Spørgsmaalet om Frihævd i nærværende Tilfælde har Retten ladet uafgjort det omstridte og tvilfomme Spørgsmaal, om Spaalen har været Almenning eller ikke, - idet den nemlig antager, at om en privat Eiendom i sin Tid (f. Ex. for et Par Hundrede Aar fiden, som det skulde være i nærværende Tilfælde) har været Almenning kan den ikke dermed være anderledes og ugunstigere stillet overfor Spørgsmaalet om Frihævd, end en anden privat Eiendom. Retten mener m. a. O., at selv om Sæterretten qu. ifølge sin Oprindelse er en Almenningsrettighed, saa udelukker dette ikke, at famme kunde tabes ved Frihævd, naar forøvrigt Betingelserne for en saadan foreligger. Det kan saaledes ikke antager at N.L. 3-12-3 har villet beskytte Sæterrettighederne mod en saadan Eventualitet, og derved paa en Maade villet sikre dem Uforgjængelighed, noget, der synes indlysende, naar sees hen til, at den næst foregaaende Artikel 3-12-2 jo endog udtaler, at Almenning fan hævdes til Eiendom. Efter dette mener altsaa Retten som sagt at kunne afgjøre Spørgsmaalet om Frihævd eller ikke Frihævd uafhængig af Spørgsmaalet, om Spaalen har været Almenning eller ikke.

Den 25 August 1890 lod Citanten optage et Thingsvidne paa Aastedet. Det eneste Vidne, der afhørtes, forklarer, at det i 1856 af sin Fader blev paavist det Sted paa Spaalen, hvor Gullerudsæteren havde ligget. Allerede dengang var det Sted, hvor Sætervolden med Huse havde ligget, gjenvoxet med Skov, saaledes at der "selvfølgelig ikke foregik nogen Paavisning af Grændserne for Sætervolden, Grændser, som ikke længer saaes". Huse fandtes ikke. Skoven "var allerede dengang noget stor", "Tømmerskov var det imidlertid, efter Vidnets Erindring, ikke". Retten fandt paa Aastedet "temmelig stor Skov, der kan afgive Salgsbjælker af større Dimensioner", ligesom de eneste Levninger den sandt, efterat der havde været Sæter, var sammenlagte smaa Stenrøser, som almindeligt er, der hvor man bruger eller har brugt Ljaaen. Ligeledes bevidnede Retten, at "paa det som

Side:45

Hustomt af Ole Andersen paaviste Sted laa en Samling Stene, som efter en Skorsten".

Om naar Sæterretten sidst udøvedes foreligger 2 Vidners Prov, nemlig foruden af det som nævnt paa Aastedet førte Vidne, Ole Andersen Gjermundbo, ogsaa af Andreas Johansen Skalstad. Førstnævnte betegnede Tidspunktet saadan, at han "af en gammel for omkring 20 Aar siden afdød Kone hørte, at hun i sin Ungdom havde sætret dersteds for Gullerudfolket". Sidstnævnte oplyser, at hans for 18 Aar siden afdøde Fostermoder, der var født omkring 1790, har fortalt, at hun "som Barn" fulgte med paa Sæteren fra Gullerud, medens derimod Sæterbruget fra Gullerudgaardene var ophørt, da hun blev voxen.

Efter hvad der saaledes foreligger - Tilstanden paa Aastedet i 1866 og nu samt Vidneprovene - har Sæterretten antagelig ikke været udøvet i Løbet af 4 Hævds-Perioder. I hele denne Tid og meget længere tilbage har den paagjældende Skov været privat Eiendom, benyttet, brugt og raadet over af Indstevnte og Formænd som dens øvrige Skoveiendomme, som fri og ubeburdet med en Ret som den paastaaede. Der havde, da nærværende Sag anlagdes, ialfald i over 2 Hævdsperioder været Skov paa Sætervolden, og sikkert maa i adskillig over en Hævdsperiode alle Spor af den gamle Ret have været udslettede (Retten kan i saa Maade ikke lægge nogen Vægt paa, at der ved Hjælp af et Vidne, maaske det eneste i Bygden, der havde nogen Rede paa Aastedet, og ved en nøiagtig Undersøgelse, midt i tykke Tømmerskoven har kunnet paavises nogle Stenrøser). Der foreligger intet, der kan bringe Retten til at drage Indstevntes eller Formænds gode Tro i Tvivl; tvertimod maatte flere af Iidstevnte fremlagte Skjøer paa Spaalen og især et Kongeskjøde fra 1679 til Statholder Ulrik Fredrik Gyldenløve, der i saa uindskrænkede Udtryk som vel muligt overdrager samme - hvilket Skjøde ligesaalidt som de øvrige af Indstevnte fremlagte nævner noget om, at Spaalen var Almenning, eller gjør noget Forbehold i saa Henseende - have bestyrket Eierne i, at de besad Spaalen fri for en Ret som den paastaaede.

Efter det Resultat, hvortil Retten saaledes kommer, bliver Indstevnte at frifinde, medens sagsomkostningerne findes at burde ophæves. Sættedommerens Salær ansættes til 250 Kroner, der udredes af Statskassen. - - -

Af Overrettens Dom hidsættes:

Førstvoterende, Assessor Andersen, bemerker: Jeg kommer til samme Resultat som Underretten, - dog ikke ganske paa samme Grund som denne, idet den af Underretten som Basis for Indstevntes Frifindelse tilfølgetagne Indsigelse om Frihævd for Gulleruds Sæterret i Spolens Skov i Principet vel nærmest maa ansees forkastet af Høiesteret i den under Proceduren citerede Sag Rt-1897-17, ihvorvel Forholdene i nærværende Sag ikke ere ganske analoge med hin, forsaavidt som den Sætervold, som Appellanten prætenterer, under den foretagne Aastedsbefaring 25 August 1890 blev konstateret ikke blot da, "at være bevoxet med temmelig stor Skov", der efter Indstevntes Opgivende har været undergivet forstmæssig Behandling, men ogsaa efter Paaviseren, 1 Thingsvidne Ole Gjermundboes Forklaring, allerede i 1856 havde ligget saa længe under Fæfod, at det Sted, hvor Sætervolden med Huse Havde ligget, var "gjenvoxet med Skov". Men Levninger af Sæteren blev dog paaviste, og Lagretten mente sig at kunne konstatere Sætervoldens Udstrækning. Om Tomten end nu var bevoxet med Skov, er det dog ikke bevist, at Eieren har foretaget Handlinger, der vanskeliggjorde Sæterbrugets Gjenoptagelse eller Foranstaltninger sigtende til Frihævds Erhvervelse. -

Derimod antager jeg, at Appellanten ikke kan ansees at have godtgjort at tilkomme den af ham paastaaede Sæterret for sin Anpart af Gullerud. - - -

Side:46

Andenboterende, Justitiarius Lie, skal bemerke: Jeg tror ikke, at Høieste retsdommen i Rt-1897-17 bør forstaaes saaledes, at Ret til Sæterbrug i Alminding ikke kan fortabes ved Frihævd; man kan tænke sig, at Strækningen i en Hævdstids Løb kan af Eieren være udnyttet paa en Maade der umuliggjør Sæterbrug paa samme. I nærværende Tilsfælde taler unægtelig adskillig mere for Frihævd eller Kontrahævd end i det Tilfældet, Høiesteretsdommen omhandler. Idet jeg herom henviser til den i Underretsdommens Præmisser gjengivne Beskrivelse af Lokaliteteten, saaledes som den under Sagen er forefunden antager jeg, at der her bør kunne statueres, at Indstevntes Eiendom er hævdet fri for den her paastaaede Sæterret.

Jeg tror at burde tilføie, at hvis denne Mening ikke skulde vinde Pluralitet for sig inden Retten, og det skulde antages, at "Spaalsskoven" ikke er frihævdet for denne Sæterret, er jeg af den Mening, at Appellantens Paastand om at tiltjendes saadan Ret maa tages tilfølge. - - - -

Tredievoterende, Assesor Knap, kommer til samme Resultat som Førstvterende, væsentlig paa samme Fundament som Underdommeren. - - - -

Antagelig repræsenterer den forhaandenværende Skov henved et Hundrede Aars Tilvæxt. Denne Skov maa - - og dette synes Appellanten ogsaa at gaa ud fra - som den øvrige Skov tilhøre Indstevnte, og det kan ikke indsees, hvorfor han ikke skulde i Forhold til Sæterpretensioner kunne fordre, at Stoven skal blive staaende, idet han har ialfald hævdet en Ret dertil, der umuliggjør Stedets Benyttelse til Sætervold.- - -