Rt-1949-492

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1949-06-03
Publisert:	Rt-1949-492
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 94/1949.
Parter:	Hans Kirkbakk m.fl. (høyesterettsadvokat Trygve Gudde) mot E. Jensgaard m.fl. (høyesterettsadvokat Carl Kaas).
Forfatter:	Grette, Berger, Schjelderup, Holmboe, justitiarius Stang
Lovhenvisninger:	Jordskifteloven (1882) §104, §111

Tolga Storskiftekommisjon, som er nedsatt med hjemmel i utskiftningsloven av 13. mars 1882 §104, avgjorde den 26. januar og 29. februar 1940 en tvist om retten til «helsommerhavning» i den såkalte Tolgas heimtrakt på vestsiden av Glomma. Storskiftekommisjonens avgjørelser gikk ut på at en rekke oppsittere i Tolga som har seter i heimtrakten, ikke har «helsommerrett» i dette seterstrøk. Avgjørelsen av 26. januar 1940 har slik slutning: «Der tillegges ikke helsommerrett i Tolgas hjemtrakt for følgende loddeieres bruk: Per Helblad, Marius Snekkergård, Østvang, Ola Flatgård, Hans Kirkbakk, John D. Riise, Inger Riise, Sigurd Hagen, Simen Tolgensbakk, Andreas Dølgård, Marie Døljogård, Olaf Flaten, John Hulbækdal, Ola Hulbækmo, Iver I. Tollan, John Sandmæl, P. B. Riise, Sivert Paulsgård og rettighetshaverne fra Henriksgårds seter i hjemtrakten, samt Esten Kronmo.»

Avgjørelsen av 29. februar 1940 har denne slutning: «M. J. Nesset og Jorulf Gjelten tillegges ikke for sine setre i Tolgas hjemtrakt helsommerrett.»

Under behandlingen av storskiftet reiste et av storskiftekommisjonenes medlemmer i november 1942 spørsmål om «hvorvidt de loddeiere som får nedlagt den ene av sine setre, bør tilståes erstatning for forringelse av seterhus og -voll.» I dette spørsmål traff Storskiftekommisjonen den 26. november 1942 avgjørelse med denne slutning: «Erstatning for nedlagte setervoller og -hus tilkjennes ikke.» Ett av Storskiftekommisjonens medlemmer stemte for at erstatning skulle tilkjennes.

Side:493

Samme dag ble det gjort vedtak om å legge ut kommisjonens avgjørelser til ettersyn, jfr. utskiftningslovens §111.

Av de setereiere som ved Storskiftekommisjonens avgjørelser av 26. januar og 29. februar 1940 ble frakjent helsommerrett i heimtrakten, har 8 påanket disse avgjørelser og avgjørelsen av 26. november 1942 til Høyesterett. De ankende parter er: Hans Kirkbakk (eier av Kirkbakk, g.nr. 57 b.nr. 5), Jorulf Gjelten (Tolgensgjelten, g.nr. 34 b.nr. 20), Jon J. Sandmæl (Sandmæl, g.nr. 58 b.nr. 1), John D. Riise (Jensgård, g.nr. 27 b.nr. 6), M. J. Nesset (Tolgensbakken østre, g.nr. 53 b.nr. 1), Simen Tolgensbakk (Tolgensbakken vestre g.nr. 52 b.nr. 2), M. Østvang (Snekkergård, g.nr. 27 b.nr. 1) og Ole Flatgård (Flatgård g.nr. 41 b.nr. 5).

De ankende parter har nedlagt påstand om at de tillegges helsommerrett for sine setrer i Tolgas heimtrakt. Videre har de påstått at «erstatning for tap ved tvangsnedleggelse av setervoll og -hus blir å tilkjenne etter skjønn.» Endelig har de påstått seg tilkjent saksomkostninger for Storskiftekommisjonen og Høyesterett.

Som motparter i høyesterettssaken møter i alt 25 oppsittere i Tolga. Etter det som er oppgitt for Høyesterett, har alle disse helsommerrett i heimtrakten. Ankemotparten har nedlagt påstand om at Storskiftekommisjonens avgjørelser stadfestes, og at de ankende parter ilegges en for alle og alle for en saksomkostninger for Storskiftekommisjonen og Høyesterett.

Sakens sammenheng fremgår av grunnene for Storskiftekommisjonens avgjørelser.

Det tilføyes: Tolga Storskiftekommisjon ble nedsatt i 1893. Storskiftet ble sluttet i september 1906, men utskiftningsforretningen ble opphevet ved Høyesteretts dom av 27. juli 1912 ( Rt-1912-828). 1 september 1913 ble forretningen satt i gang igjen, se for øvrig de opplysninger som er gitt i Høyfjellskommisjonens trykte kjennelse av 13. juli 1934 i 9. grenseoppgangsfelt, side 2. Som nevnt i den påankede avgjørelse av 26. januar 1940, var spørsmålet om helsommerrett i Tolgas heimtrakt behandlet og avgjort under den forretning som ble opphevet av Høyesterett i 1912. I en protokolltilførsel av september 1906 uttalte Storskiftekommisjonen: «Kommisjonen anser denne Tolgens Hjemtrakt i dens hidtidige forhold for å være uforholdsmessig sterkt belagt med beite. Når Kommisjonen overfor tolgingernes protest har gitt avkall på å opprette helsommerseter for Tolgens sogn har Kommisjonen ikke kunnet tilføre Tolgens Hjemtrakt annen lettelse i beitet enn den som ligger i at havnegangstiden i forsommer settes til 50 istedenfor som hittil 57 dager.

På den annen side kan Kommisjonen ikke finne tilstrekkelig bevis å foreligge for den fra tolgingernes side jevnlig fremholdte mening at det i virkeligheten skulle tilkomme alle setre i den del av Tolgens heimtrakt som ligger mellom Tolgas og Høltas vassdrag, rettighet til havnegang hele sommeren. Det er visstnok ikke umulig at de opprinnelige, forholdsvis små Tolgensbruk som anla de første setre i disse strøk har brukt dem hele sommeren i den tid som gikk forut for ervervelsen av setre i Olaberget, Buhaugen og

Side:494

Milskiftet samt i Seljeaasen. Men det må i det lange tidsrom som er hengått siden disse ervervelser og i hvilket vedkommende bruk har utøvet sin ettersommerhavn i disse ervervede områder, sies å være inntrådt en hevdvunnen og befestet rettstilstand, gående ut på at kun noen enkelte Tolgenbruk, nemlig de som ikke har skaffet seg særskilte ettersommersetre, fremdeles har rett til å ligge til seters i hjemtrakten hele sommeren.

For de øvrig bruks vedkommende må Kommisjonen anse en sådan adgang bortfalt.»

For Høyesterett er ingen nye dokumenter fremlagt.

Saken er behandlet etter reglene i den gamle rettergangsordning, jfr. lov om rettergangsordningens ikrafttreden av 14. august 1918 §98.

Høyesterett skal først behandle spørsmålet om de ankende parter har rett til helsommerhavning i heimtrakten.

Dette spørsmål må etter det som foreligger i saken, drøftes særskilt for tre av de ankende parter, nemlig M. J. Nesset (Tolgensbakken østre), Jorulf Gjelten (Tolgensgjelten) og Simen Tolgensbakk (Tolgensbakken vestre). Med hensyn til den påstand om helsommerrett som er fremsatt av de øvrige setereiere det her gjelder - Hans Kirkbakk (gården Kirkbakk), Jon J. Sandmæl (Sandmæl), John D. Riise (Jensgård), M. Østvang (Snekkergård) og Ole Flatgård (Flatgård) - er Høyesterett kommet til det samme resultat som Storskiftekommisjonen, et resultat som også er i samsvar med den avgjørelse Storskiftekommisjonen traff i 1906. Det er på det rene i saken at fire av de brukene det her gjelder, sluttet med helsommersetring i heimtrakten omkring 1820 og gikk over til høstsetring i nye setrer som de hadde skaffet seg. Et av brukene, Flatgård, sluttet med helsommerbeitingen i 1851 og hadde etter denne tid høstseter utenfor heimtrakten. Det er videre på det rene at ingen av disse brukene har gått tilbake til helsommersetring i heimtrakten. Etter det som er opplyst i saken, er det grunn til å gå ut fra at det allerede i tiden omkring 1820 var snaut med beite i heimtrakten, og at dette var årsaken til den utflytning som foregikk. Og Høyesterett finner det fullt bevist at det gjennom en normal utvikling av seterbruken i heimtrakten i tiden etter utflytningene er blitt det faktiske forhold at beitet i dette seterstrøk nå er utnyttet til sin ytterste grense, jfr. her også det som allerede i 1906 ble uttalt av Storskiftekommisjonen om beiteforholdene i heimtrakten og som tidligere er gjengitt. Skulle de setereiere som i sin tid har flyttet ut og ikke har tatt helsommerbeiting opp igjen, nå kunne ta til med helsommersetring i heimtrakten, ville de rive opp i de faktiske bruksforhold som således forlengst har festnet seg, og de ville skape et problem som det måtte støte på betydelige vanskeligheter å løse. Høyesterett finner at de utflyttede setereiere ved sin egen holdning overfor den utvikling som har funnet sted, har satt seg i den stilling at de må være uten adgang til å gripe forstyrrende inn i de bruksforhold som er denne utviklings resultat. Det tilføyes i denne sammenheng at det faktiske forhold i den foreliggende sak er vesentlig forskjellig fra de tilfelle som er

Side:495

omhandlet i Rt-1897-17, 1912 785 og 1938 790. Etter det som er sagt i det foregående, er det unødvendig å drøfte om de setereiere som ikke har flyttet ut fra heimtrakten, ved hevd har ervervet en rett til å kreve de nåværende bruksforhold opprettholdt.

Som nevnt i det foregående, må spørsmålet om retten til helsommerhavn i heimtrakten drøftes særskilt for tre av de ankende parter, nemlig eierne av Tolgensbakken østre, Tolgensgjelten og Tolgensbakken vestre.

Tolgensbakken østre (eier M. J. Nesset).

Det er opplyst at denne gård, som begynte med høstsetring utenfor heimtrakten omkring 1820, gjenopptok helsommersetring i denne trakten en gang i tiden mellom 1880 og 1890 - muligens ikke tidligere enn omkring 1890 - og senere har fortsatt med helsommerbeiting i dette strøk. Det foreligger ikke bevis for at det ble gjort innsigelse fra noe hold da gården tok helsommerbeiting i heimtrakten opp igjen, og det kan av det som er dokumentert for Høyesterett, ikke sees at de øvrige setereiere i den følgende tid har tatt noe skritt til å få helsommersetringen brakt til opphør. Det fremgår av de foreliggende opplysninger, se et brev til Storskiftekommisjonen fra de ankende parter m. fl. av 1. februar 1936 som er medunderskrevet av eieren av Østre Tolgensbakken, at denne gård bare ble tillagt forsommerrett i heimtrakten ved den utskiftning som ble sluttet i 1906. Men denne utskiftning ble som før nevnt opphevet (i 1912), og det er på det rene at gården i tiden etter 1906 fortsatte med helsommersetring på samme måte som før. Også om tiden etter 1906 gjelder det, etter de opplysninger som foreligger i saken, at de øvrige setereiere ikke har gått til noen aksjon for å hindre denne bruksutøvelse før i 1930-årene, da spørsmålet om de utflyttede seterbrukeres rett til helsommersetring i heimtrakten ble tatt opp til ny behandling av Storskiftekommisjonen.

Høyesterett finner det ikke nødvendig å drøfte om det under de foreliggende forhold må antas at eieren av Østre Tolgensbakken har gjenervervet ved hevd en rett til helsommersetring i heimtrakten, et spørsmål som Storskiftekommisjonen i sin avgjørelse av 29. februar 1940 har besvart benektende. Høyesterett antar nemlig at selve den holdning som setereierne i heimtrakten har inntatt overfor Østre Tolgensbakkens faktiske bruksutøvelse helt fra tiden mellom 1880 og 1890, må være avgjørende for at denne eiendom ikke i dag kan frakjennes helsommerrett. Med særlig styrke synes denne betraktning å måtte gjøre seg gjeldende når det er på det rene at gården i gammel tid har hatt helsommerseter i heimtrakten. Hvordan saken ville ha ligget an om dette ikke hadde vært tilfellet, er det unødvendig å ta standpunkt til.

Fra ankepartens side er det fremholdt at den daværende eier av Østre Tolgensbakken i juni 1906 var med på å underskrive en havnekontrakt som da ble opprettet - en kontrakt som inneholdt bestemmelser om flytning fra forsommerhavnegangen til ettersommertrakten - og at han derved ga uttrykk for at han ikke hadde noen helsommerrett i heimtrakten. Høyesterett kan imidlertid ikke finne at opplysningene om havnekontrakten av 1906 kan tillegges

Side:496

noen avgjørende betydning. Kontrakten ble brakt i forslag av Storskiftekommisjonen («etter enkelte interessenters foranledning»), og den må sees som et ledd i hele den utskiftning som på den tid sto foran sin avslutning. Kontrakten måtte derfor falle bort i og med at utskiftningsforretningen ble opphevet i 1912, hva partene i den foreliggende sak også synes å være enig om. Og Høyesterett kan ikke finne at bestemmelsene i den kontrakt som ble satt opp i 1906, i og for seg gir noe sikkert grunnlag for å fastslå hvordan rettsforholdene i heimtrakten i virkeligheten ble oppfattet fra de setereieres side som i sin tid hadde sluttet med ettersommerbeiting i dette strøk. Hva særskilt Østre Tolgensbakken angår, er det for øvrig å merke at dette bruk hadde gjenopptatt helsommersetring allerede i tiden mellom 1880 og 1890, altså lenge før havnekontrakten ble satt opp. At innholdet av denne kontrakt - som ble underskrevet av samtlige setereiere i heimtrakten - gir noe bevis for at eieren av dette bruk har ansett seg uberettiget til helsommersetring i heimtrakten, synes det da ikke under noen omstendighet å være tilstrekkelig grunnlag for å anta. Dette så meget mindre som det er på det rene at Østre Tolgensbakken fortsatte med helsommerbeiting også i tiden etter 1906. Det tilføyes at Høyesterett heller ikke kan finne at det på annen måte enn her omhandlet er ført noe avgjørende bevis for at eieren av Østre Tolgensbakken selv har ment å være uten rett til helsommersetring i heimtrakten.

Tolgengjelten (eier Jorulf Gjelten).

Det er opplyst at Tolgensgjelten hadde helsommerseter i heimtrakten til 1846. Det er videre på det rene at gården har gjenopptatt helsommersetringen i heimtrakten. Storskiftekommisjonen har gått ut fra at dette skjedde i 1905. De ankende parters prosessfullmektig gjør gjeldende at det var i årene mellom 1900 og 1905, mens ankemotpartenes fremstilling går ut på at tilbakeflytningen foregikk i 1907.

Høyesterett er kommet til det resultat at heller ikke Tolgensgjelten kan frakjennes helsommerrett. Det avgjørende blir etter Høyesteretts oppfatning også her den holdning som de øvrige setereiere har inntatt overfor gårdens faktiske bruksutøvelse i heimtrakten i tiden etter at helsommersetringen ble tatt opp igjen, og Høyesterett kan etter de foreliggende opplysninger ikke gå ut fra at disse setereiere har forholdt seg på noen annen måte overfor Tolgensgjeltens seterbruk enn overfor Østre Tolgensbakkens. Nå er det visstnok så at Tolgensgjelten ikke flyttet tilbake før i 1907 eller kanskje noen år tidligere, mens Østre Tolgensbakken gjenopptok helsommersetringen allerede i årene mellom 1880 og 1890. Men på den annen side må det i denne sammenheng nevnes at Tolgensgjelten hadde gått over til høstsetring utenfor heimtrakten så sent som i 1846, mens Østre Tolgensbakken hadde flyttet ut allerede omkring 1820.

Høyesterett viser for øvrig til de betraktninger som er lagt til grunn for bedømmelsen av spørsmålet om Østre Tolgensbakkens rett til helsommersetring, og som man også her bygger på. Det tilføyes

Side:497

at det heller ikke for Tolgensgjeltens vedkommende kan finnes å være ført noe avgjørende bevis for at eieren selv har vært av den oppfatning at han i virkeligheten ikke hadde noen rett til helsommersetring. Ankemotpartene har i denne sammenheng fremholdt at eieren av Tolgensgjelten, når han gikk tilbake til helsommersetring i heimtrakten, må antas å ha gjort dette fordi havnekontrakten av 1906 åpnet en faktisk adgang til ettersommersetring også for de setereiere som hadde særskilte høstsetrer. Høyesterett kan imidlertid ikke finne at opplysningene i saken gir tilstrekkelig grunnlag for dette syn på bruksutøvelsen fra Tolgensgjeltens side.

Tolgensbakken vestre (eier Simen Tolgensbakk).

Under Storskiftekommisjonens behandling av den foreliggende tvist ble det, så vidt det kan sees, ikke fra noe hold antydet at denne eiendom skulle stå i en særstilling hva retten til helsommerbeiting angår. Og i Storskiftekommisjonens avgjørelse av 29. februar 1940 er det heller ikke nevnt noe om at så er tilfelle. Under prosedyren for Høyesterett har de ankende parters advokat imidlertid anført at Vestre Tolgensbakken, som sluttet med helsommersetring i heimtrakten omkring 1820, tok helsommerbeitingen opp igjen i 1883 og fortsatte til 1907. Noe bevis for at dette er det faktiske forhold, er ikke fremlagt. Fra ankemotpartenes side er det fremholdt at det ikke foreligger noe bevis for at denne eiendom har gjenopptatt helsommersetring i heimtrakten, og Høyesterett kan ikke oppfatte dette annerledes enn at ankemotpartene bestrider riktigheten av den faktiske fremstilling som på dette punkt er gitt fra den annen side. Høyesterett er etter dette henvist til å gå ut fra at Vestre Tolgensbakken ikke står i noen annen stilling enn de setereiere som i sin tid har sluttet med helsommersetring uten senere å ta den opp igjen. I den foreliggende tvist må resultatet derfor bli det samme som for disse setereiere. Det tilføyes for øvrig at Høyesterett neppe kunne komme til noe annet resultat selv om man kunne legge de ankende parters fremstilling til grunn. Etter denne fremstilling er det faktiske forhold dette - i motsetning til hva der gjelder om Østre Tolgensbakken og Tolgensgjelten - at Vestre Tolgensbakken, etter å ha gjenopptatt helsommersetring i 1883, atter har sluttet med slik setring i 1907. Under disse omstendigheter synes det ikke å foreligge rettslig grunnlag for den oppfatning at denne eiendom i dag har helsommerrett i heimtrakten.

Erstatningsspørsmålet. Høyesterett kan ikke finne at anken over Storskiftekommisjonens avgjørelse av 26. november 1942 kan føre frem. Det spørsmål som Storskiftekommisjonen her har avgjort, er om en setereier som må nedlegge en seter på grunn av en skjønnsmessig fastsatt omordning av havneforholdene, har krav på erstatning for verdiforringelse på seterhus og setervoll. Det er ikke opplyst at den faktiske situasjon som her er forutsatt, foreligger for noen av de ankende parters vedkommende. Og det trenger ingen nærmere påvisning at en avgjørelse av Storskiftekommisjonen som på rettslig grunnlag frakjenner en setereier adgang til helsommerbeiting, ikke gir holdepunkt for noe erstatningskrav.

Side:498

Høyesteretts resultat blir etter dette at Tolgensbakken østre og Tolgensgjelten har helsommerret i heimtrakten. For øvrig blir Storskiftekommisjonens avgjørelser å stadfeste.

Saksomkostninger antas ikke å burde tilkjennes.

Domsslutning:

M. J. Nesset har som eier av Tolgensbakken øste og Jorulf Gjelten har som eier av Tolgensgjelten helsommerrett i Tolgas heimtrakt.

Storskiftekommisjonens avgjørelser av 26. januar 1940 og 26. november 1942 stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Av Tolga storskiftekommisjons avgjørelse av 26. januar 1940.

Det er av 19 loddeiere i Tolgas hovedsogn samt av de loddeiere som har kjøpt havnerett fra eiendommen Henriksgård reist krav om å få seg tildelt helsommerhavnerett for sine setre i Tolgas heimtrakt. - Disse loddeieres forgjengere kjøpte eller ryddet nye setre i tiden fra omkring 1820 til 1850 i traktene Olaberget, Milskiftet og Buhaugen. I de to førstnevnte trakter er setrene innkjøpt fra Vingelen. Buhaugsetrene synes for den overveiende dels vedkommende å være ryddet fra nytt av av tolginger.

De havneberettigede, der er blitt liggende hele året igjen i Tolgas heimtrakt med 1 seter, har protestert mot kravet. Foruten de her nevnte grupper er det en mindre som har seter i heimtrakten og høsttrakten (Olaberget, Milskiftet og Buhaugen) som allikevel av den tidligere kommisjon fikk seg tildelt helsommerrett i heimtrakten. Denne gruppes helsommerrett kreves nå av den første gruppe revidert, og opptatt til ny behandling av denne kommisjon om de ikke får medhold i sin påstand. Mer herom nedenfor.

Hvem sitantene i denne tvist er fremgår av det den 17. januar 1939 protokollerte. Esten Kronmos havnerett er av kommisjonen besluttet behandlet her.

Sitantene anfører at deres setre i heimtrakten utvilsomt opprinnelig var helsommersetre, da brukene ikke hadde mer enn denne ene seter. Det tilkjøpte eller nyryddede i en ny trakt må derfor komme som et tillegg til deres rettigheter. Den opprinnelige helsommerrett er ikke oppgitt eller bortfalt.

Protestantene anfører at den opprinnelige helsommerrett i det lange tidsrom som er gått siden utflytningen til høstsetertrakten begynte, er gått tapt, og at det er inntrådt en hevdvunnen og befestet rettstilstand gående ut på at kun de bruk som ikke har skaffet seg særskilte høstsetre har helsommerrett i heimtrakten (forsommertrakten).

Det her reiste spørsmål ble også reist for den forrige storskiftekommisjon, som imidlertid i en uttalelse i september 1904 avviste kravet og kun tilla disse sitantenes setre forsommerrett (57 dager).

Kommisjonen skal innledningsvis bemerke at i den havnetrakt det her gjelder: Tolgas heimtrakt, er alt beite forlengst opptatt, ja trakten er forlengst overbelastet. Dette slutter kommisjonen etter selvsyn og etter nåværende beleggs størrelse, særlig kommer dette klart frem når det tas i betraktning at alle loddeiere har fått seg tildelt en

Side:499

havnerettsmargin der ikke er ubetydelig og at alle selvsagt har rett til å fylle denne margin etter som deres gårdsbruk setter dem i stand til det. Allerede den forrige kommisjon uttaler (i 1904) at heimtrakten er uforholdsmessig sterkt belagt med beite.

Kommisjonens oppfatning bestyrkes ytterligere av det faktum at etter husdyrtellingen i 1939 er traktens belegg i dag av kjør, ungdyr og sauer ca. 1080 storfebeiter, idet man da har omgjort sauebelegget til storfebelter og regnet 1 storfe = 5 sauer, hertil kommer 115 hester. Dette må så sees på bakgrunn av at en betydelig del av trakten er bevokset med furuskog.

Kommisjonen skal videre bemerke at det uimotsagt er opplyst at de der ervervet seg høstsetre fra Vingelen eller ryddet seg nye sådanne årligårs i en lang årrekke tilflyttet disse omkring eller ved den 11. august og altså faktisk (om rettslig vil man her intet ha uttalt) oppga helsommersetringen i heimtrakten. Denne bruksmåte eksisterer den dag i dag for de flestes vedkommende, men enkelte har gjenopptatt den eldste bruksmåte og flytter ikke lenger ut av heimtrakten, således Tolgensgjelten og Tolgensbakk østre. Herom mer i det følgende.

Om grunnen til at enkelte gårder ervervet seg særskilte høstsetrer er det intet opplyst med sikkerhet, men kommisjonen antar at hovedårsaken iallfall har vært at det etterhånden ble for knapt med beite i heimtrakten, når alle lå der hele sommeren. Man kan i så henseende vise til at utskrifter av husdyrtellingen i 1845 viser et kreaturbelegg som ikke synderlig ligger under det i dag, nemlig ca. 900 + hester.

Tas sitantenes påstand til følge vil det bety et ganske betydelig tillegg til belegget i forsommertrakten, og etter hva der foran er anført er det kommisjonens syn på forholdet at trakten er overbelastet med belte og økes dette ytterligere, vil det være til skade for dem som er blitt liggende hele sommeren der. På den annen side vil det for dem som eventuelt fikk flytte tilbake og ligge der hele sommeren ikke bety noen reell verdiforøkelse av deres havnerett.

Om sakens rettslige side vil kommisjonen ha uttalt at etter vår rett faller ikke noen rett bort ved ikke-utøvelse (non usus). Dette er en hovedregel, men den gjelder ikke uavkortet i alle tilfelle. Forandrede omstendigheter eller nye rettstilstander kan gripe inn i omdannende eller med helt opphevende virkning på regelen. Så vel mothevd som frihevd vil således kunne bevirke at en rettighet bortfaller når den ikke utøves.

I nærværende tilfelle er forholdet det at det opprinnelig utvilsomt tillå sitantenes setre helsommerrett i heimtrakten, men i det lange tidsrom som er hengått siden utflytningen hvert års 11. august, et tidsrom hvori traktens belegg langsomt er øket til tross for utflytningen inntil traktens naturlige yteevne av beite er utnyttet inntil det ytterste, har de som er blitt liggende igjen den hele sommer ervervet en rett til å se den oppståtte faktiske tilstand respektert. De har frihevdet trakten for de utflyttelsesopprinnelige helsommerbruk. Betingelsene for sådan frihevd: tiden, den gode tro dvs. uvitenhet om at trakten i sin tid måtte ha vært belastet med helårsrett på de utflyttedes hånd, ansees å være til stede. Det bemerkes i denne forbindelse at der ikke foreligger opplysninger om at noen av de utflyttede noen gang har krevet å få

Side:500

flytte tilbake. I et par tilfelle er det faktisk gjort, herom mer nedenfor.

Det er kommisjonens inntrykk at ingen i bygden før den gamle kommisjon begynte å arbeide i 1894, har tenkt seg at det eksisterte noe annet rettsforhold mellom heimtrakt og høstsetertrakt enn det der faktisk utøvdes, man savner under alle omstendigheter opplysninger i motsatt retning.

Det er altså kommisjonens resultat at hverken de faktiske forhold tillater eller at saken rettslig ligger sådan an at det nå for sitantene er til stede noen helsommerrett i forsommertrakten.

Beiting i helsommer fra sitantenes side måtte begrunne et erstatningskrav for dem som har helsommerrett. Man henviser i denne forbindelse til høyesterettsdom i Rt. side 289 i årgang 1929.

Som foran nevnt kan forholdet stille seg noe annerledes enn for de øvrige for brukene Tolgensgjelten og Tolgensbakk østre. Kommisjonen finner det imidlertid på grunnlag av det foreliggende opplysningsmateriale umulig på det nåværende tidspunkt å oppta deres mulige spesielle stilling til behandling og finner å måtte kreve ytterligere opplysninger fremskaffet. Avgjørelse av spørsmålet om disse bruk skal tilkomme helsommerrett i heimtrakten vil så bli avgjort ved en spesiell avgjørelse. Den 3. gruppe loddeiere der berøres av denne sak (se foran) vil også bli behandlet senere.

Hva foran er anført må også gjelde Esten Kronmos havnerett. - - -

Av Tolga storskiftekommisjons avgjørelse av 29. februar 1940.

Kommisjonen fant 25. januar at forholdet for Nesset og Gjelten lå noe annerledes an enn for de øvrige loddeiere, idet gårder har flyttet tilbake til heimtrakten og forlatt høsttrakten henholdsvis 1880-90 og 1905 og holdt disse to utenfor avgjørelsen for om mulig å få frem ytterligere opplysninger.

Kommisjonen har deretter avhørt som parter de to loddeiere og mottatt vitneforklaring av Olava Floor. Nytt av betydning er fremkommet på denne måte. Loddeieren Ola Floor har fremlagt et eldre kontraktsutkast vedkommende salg i enkelte loddeieres setertrakt av seterrettigheten. Dokumentet er udatert og ikke underskrevet, men nevner i sin innledning setereiernes navn og gir uttrykk for disses syn blant annet på helsommerretten. Vitneforklaring og dokumentet referertes, likeså partsforklaringene.

Kommisjonen bemerket at det nye bevis og opplysningsmateriale som nå foreligger, nemlig fru Floors vitneprov og det som nytt fremlagte dokument, finnes - i forbindelse med den, den 16. og 17. juni 1906 opprettede havnekontrakt - avgjørende.

Visstnok er det så at havnekontrakten av 1906 er og muligens alltid har vært en rettslig nullitet og kanskje aldri selv ikke i de første år har vært etterlevet, men der må til grunn for kontrakten ha ligget den rettsoppfatning at høstsetereierne ikke har helsommerrett i heimtrakten. Hadde de ment å ha det, skulle det ha vært unødvendig å underskrive og delta i opprettelsen av denne kontrakts punkt. Daværende eier av Tolgensbakk østre og Tolgensgjelten har underskrevet kontrakten. Kommisjonen må da gå ut fra at Marit Tolgensbakk (M. J. Nessets

Side:501

svigermor) og John J. Tolgensgjelten (Jorulf Gjeltens far) har ansett seg som ikke helsommerberettiget i heimtrakten. Dette resultat støttes også av fru Floors prov der opplyser at John Gjelten overfor Marit Tolgensbakk ved en anledning sa at hun nok var nødt til å flytte tilbake til høsttrakten om han og de andre setereiere krevde det. Nevnte vitne opp lyser også at hennes foreldre som altså da eiet Tolgensbakk østre ikke begynte å setre på hjemtrakten for ca. 1890, idet de først da fikk besetning. Fra det tidspunkt av og til havnekontrakten av 1906 er det altså hengått omkring 16 år, og kontrakten må tillegges - etter den betydning kommisjonen som foran nevnt men er den har - den virkning at den berøver underskriverne god tro. Etter 1906 satt Marit Tolgensbakk med sin gård til hun overlot den til Nesset i 1913, og John Tolgensgjelten levet til 1933 eller 1934. Man kan da ikke gå ut fra at disse etterfølgere har hatt den fornødne begrunnede tro til hevdservervelse om sådan hevdsmulighet ellers kan ha vært til stede, hva man etter det her antatte ikke behøver å gå nærmere inn på.

Med henblikk på avgjørelsen i denne tvist for de øvrige loddeieres vedkommende (25. januar) bemerkes at det nå fremlagte dokumentutkast og kontrakten av 1906 styrker kommisjonen i dens mening om at det må ha vært den alminnelige oppfatning blant setereierne iallfall etter 1904-06, at de der har ervervet høstseter kun har halvsommerrett i heimtrakten. Dette erklærer således Sivert Paulsgård for sitt og Esten Henriksgård for sitt vedkommende i det fremlagte kontraktsutkast, liksom avdøde John J. Gjelten lar samme oppfatning komme til uttrykk i sin uttalelse til Marit Tolgensbakk.

Etter det her anførte kan heller ikke M. J. Nesset og Jorulf Gjelten for sine bruk få helsommerrett i heimtrakten.

Det er fra de loddeieres side som krever helsommerrett i heimtrakten reist krav om at kommisjonen avgir begrunnet kjennelse om hvorfor nedennevnte loddeiere er tillagt helsommerret i heimtrakten, idet noen av dem har og andre har hatt høstseter, men har solgt den. Kommisjonen skal bemerke at den på skiftets nåværende stadium har funnet det riktigere å forme sin fastsettelse av rettighetene i avgjørelses form, ikke kjennelse, og den finner at det nå må være tilstrekkelig å fremkomme med de nedenfra inntatte uttalelser for hver omspurt loddeier, idet hvis tvist om deres rettigheter nå skulle reises, hver enkelt måtte innkalles for å få anledning til å ivareta sine interesser. Er de der stiller kravet ikke tilfredse med de kommisjonens nedenfor inntatte uttalelser, er det adgang til å gjenoppta spørsmålet under den klagebehandling der kan finne sted etter at vår plan har vært utlagt.

Det bemerkes:

Av Tolga storskøtekommisjons plan for ordning av havneforholdene i Tolga av 26. februar 1942.

II. Etter at en foreløpig plan har vært utlagt og prøvet av de havneberettigede sommeren 1942 hvoretter disse hadde fått anledning til å komme med sine bemerkninger, fremlegges herved kommisjonens plan for den fremtidige ordning av havneforholdene i Tolga sogn.

Kommisjonen fastholder ordningen med helsommerhavning for de fleste setre og henviser herom og i sin alminnelighet til de bemerkninger

Side:502

som er anført i forbindelse med den foreløpige (uforbindende) plan den 27. februar 1942.

Her skal ytterligere tilføyes at av kommisjonens medlem Mellesmo er reist spørsmål om hvorvidt de loddeiere som får nedlagt den ene av sine setre, bør tilståes erstatning for forringelse av seterhus og -vold, og han bemerker herom:

For å få gjennomført en ordning med helsommersetre og for å få en jevn fordeling av havnebelegget over Tolga sogns setertrakter har kommisjonen bestemt at en del setre skal nedlegges. Havneretten blir overført til en seter som eieren har i et annet havnelag.

Når havneretten som er grunnlaget for seterbruket blir tatt bort, minker også verdien av hus og setervoll. Husene kan ikke lenger brukes til det formål de er oppsatt for, og som regel vil det bli vanskelig og for kostbart å bruke setervollen som jordbruk iallfall i noe lengere tid.

Denne mink i verdi for hus og setervoll er ikke like stor for alle, det vil avhenge av om det er bra eller dårlige hus, om setervollen er godt oppdyrket og gir stor eller liten avling. Tapet blir der for svært ujevnt og det er klart at det ikke kan oppveies ved en tilsvarende økning av verdien på hus og setervoll der hvortil havneretten blir overført. Det kan også være noen som må tilflytte enkelte hus til den fremtidige seter.

En del loddeiere har solgt eller overdratt en av sine setre med havne rett til andre, eller har fått fordelt sin havnerett på begge setre. Enkelte har hatt bare en seter med helsommerrett fra før. Disse loddeiere har intet sådant tap som foran nevnt.

Det tap som på denne måte påføres eierne av de nedlagte setre må etter min mening fordeles på loddeierne. Kommisjonen har brukt havne retten som fordelingsgrunnlag ved innløsning av slåtterådighetene, det må også kunne gjøres i dette tilfelle. Dessuten må reglene i §79b, c og d kunne anvendes.

En sådan utjevning og fordeling av tap og utgifter som er en direkte følge av hele ordningen, er etter min oppfatning nødvendig under hensyntagen til enkeltmanns tarv.

Formannen bemerker at han er enig i at enkelte loddeiere som foran nevnt kan lide tap, men det er ikke noen annen til å erstatte dette tap enn de øvrige loddeiere i utskiftningen, nemlig de som har en dårlig seter med setervoll og de som, fra først av har hatt bare en seter. Det er fornemmelig denne siste kategori som kommer til å betale erstatningsbetalingen. Formannen kan ikke se at disse får noen tilsvarende økonomisk fordel, all den stund setervoller og -hus fremdeles skal bli på den opprinnelige eiers hand. Det kan under disse omstendigheter ikke innsees at de som eventuelt måtte komme til å betale erstatningen har noen erstatningsplikt. Den kan ikke grunnes på noen skadegjørende handling enten villet eller uaktsom og om erstatningsplikt uten hensyn til skyld eller uaktsomhet kan der ikke bli tale. Rent skjønnsmessig finner formannen også at iallfall en vesentlig del av det tap som lides kommer til å bli oppveiet av den fordel loddeierne oppnår ved at deres driftsmåte forenkles ved overgang til en seter, og ved det at de på sine fremtidige helsommersetre vil få en meget verdifullere setervoll enn før, derved at de fremtidig kan konsentrere deres arbeid på den der beholdes.

Hjelde slutter seg til det av formannen foran anførte og tilføyer

Side:503

at en eventuell erstatning eller utjevning mellom setereierne som anført også vil støte på så store praktiske vanskeligheter ved fastsettelsen av erstatningen at resultatet ganske sikkert vil bli nokså vilkårlig og urettferdig. Særlig vil fastsettelsen av erstatningsbeløpene være avhengig av den fremtidige anvendelse av de ledige setre, og som sannsynligvis vil bli høyst forskjellig, idet en del setervoller visstnok kan bli overtatt ved kjøp eller bytte av de setereiere som for fremtiden blir værende på vedkommende setergrend, mens andre voller fremdeles kan bli holdt i hevd ved bruk av kunstgjødsel og benyttet av eieren, og endelig vil en del voller forfalle og før eller senere bli utlagt. Hva husene angår kan antagelig en del bli benyttet av eieren på stedet i ett eller annet øyemed eller flyttet hjem på gården eller et annet sted hvor det er bruk for dem, en del hus vil sannsynligvis bli leiet bort eller solgt som hytter eller sommeroppholdssteder for byfolk, mens endelig andre hus forfaller på grunn av manglende vedlikehold.

Alle disse forskjellige forhold som selvsagt ikke kan bedømmes på forhånd, vil jo influere på om eieren av den ledige seter overhodet lider noe tap, og i tilfelle hvor stort tapet ville bli, og det ville derfor etter mitt skjønn virke urimelig og uriktig å gå ut fra et og samme skjønnsgrunnlag ved fastsettelsen av eventuelle tap ved forringelse av de ledige setre. Flertallet finner således ikke at de setereiere hvis ene seter blir nedlagt, blir å tilkjenne erstatning for seterhus og -voller.

Slutning: Erstatning for nedlagte setervoller og -huser tilkjennes ikke.