Rt-1950-540

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1950-06-03
Publisert:	Rt-1950-540
Stikkord:	Farskapssak
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 107/1950
Parter:	A (høyesterettsadvokat Harald Wellen) mot B (høyesterettsadvokat Baard Frøen).
Forfatter:	Bahr, Berger, Wold, Dæhli, Fougner
Lovhenvisninger:	Uektebarnloven (1915) §13

Dommer Bahr: Lier, Røyken og Hurum herredsrett avsa 14. desember 1940 dom med slik domsslutning:

Side:541

«A kjennes å være far til det av B den 31. mars 1940 fødte guttebarn.

Saksomkostninger ilegges ikke.»

A påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett, som den 30. august 1941 avsa dom med slik domsslutning:

«Herredsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens, idet lagmannen stemte for at den ankende part bare skulle kjennes bidragspliktig.

A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder dommen i dens helhet. Den ankende part mener at en riktig vurdering av bevisene må føre til at han ikke overføres å ha hatt samleie med motparten, og at han således skulle vært frifunnet for farskap og bidragsplikt. Subsidiært mener han at han

i hvert fall skulle vært frifunnet for farskap, idet de foreliggende opplysninger gjør det tvilsomt hvem der er barnets far, jfr. lagmann Nygaards votum og barnelovens §13.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«A kjennes ikke å være far eller bidragspliktig til det av B den 31. mars 1940 fødte guttebarn Ove.

A tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Saksforholdet fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Til bruk for høyesterettssaken er det i trene 1942, 1943, 1945, 1946 og 1949 holdt bevisopptak ved Lier, Røyken og Hurum herredsrett hvor partene, ankemotpartens daværerde verge, 48 vitner og de for Høyesterett oppnevnte sakkyndige, professor dr. med. Anton Sunde og overlæge dr. med. Sverre Kjelland-Mørdre, har avgitt forklaringer. Jeg skal gjengi det som er fremkommet under bevisopptakene til belysning av spørsmålet om barnet var fullbåret og av svangerskapstidens lengde.

Jordmor fru Gina Råen, 48. vitne, forklarte under bevisopptak 5. mars 1949 at hun var til stede under fødselen 31. mars 1940 og hjalp til med å bringe barnet til verden. Fødselen fant sted om ettermiddagen. Vitnet antok at barnet var fullbåret og hun besvarte derfor spørsmålet om i hvilken uke av svangerskapet fødselen antokes inntrådt, med: 40tiende. I et senere avsnitt av forklaringen kommer vitnet tilbake til spørsmålet om fullbårenhet og svangerskapstid. Jeg hitsetter av herredsrettens referat:

«Som nevnt var det vitnets inntrykk at barnet var fullbåret. Hun husker at barnet var rundt og lubbent. Som vitnet alltid gjør når det dreier seg om fødsel av- barn utenfor ekteskap, så hun nøye etter om det forelå noen tegn på ufullbårenhet. Hun mente å konstatere at det ikke forelå noen slike tegn. Barnet ble veiet på én alminnelig justert barnevekt på fødehjemmet. Vitnet er sikker på at den oppgitte vekt, 3 150 g er riktig. Barnets lengde ble målt med vanlig målebånd. Vitnet mener at den oppgitte lengde av 48 cm er noenlunde riktig. Det er imidlertid mulig med en variasjon opp eller

Side:542

ned på omkring 1/2 cm. Etter vitnes oppfatning er en svangerskapstid av 244-245 dager noe for kort for dette barn. Vitnet tror ikke at terminen i dette tilfelle har vært så kort. Om det etter vitnets mening er utelukket at terminen kan ha vært så kort, er det ikke lett for vitnet å si noe om nå. Når hun under behandlingen av saken i herredsretten og lagmannsretten ikke har ansett dette utelukket eller påfallende, kan vitnet bare uttale at hun nok har forklart seg slik, men at hun ikke kan si noe om dette spørsmål i dag.

Vitnet tilføyde at hun hadde drevet som jordmor i 26 år og hadde hjulpet til å ta imot iallfall 1 000 barn.

Under samme bevisopptak avga den sakkyndige professor Sunde følgende erklæring:

«Etter å ha satt meg inn i sakens dokumenter skal jeg bemerke at Høyesterett ønsker to spørsmål sakkyndig belyst:

1. Om det i saken omhandlede barn kan være frukten av et samleie 245 dager (nøyaktig 244 1/2 dag) tilbake i tiden.

2. Eller om dette er så usannsynlig at det er grunn til å anta at barnet er frukten av et tidligere samleie.

Det er naturlig å begynne med hovedsaken og på grunnlag av den belyse spørsmålet under punkt 2.

Ved sakkyndig bedømmelse av dette barns utviklingsgrad har jeg jordmorens observasjoner å holde meg til. Heldigvis er barnet her født på et fødehjem utstyrt med nøyaktig vekt. Etter jordmorens opplysninger kan nian derfor trygt stole på at vekten 3 150 g er nøyaktig. Målingen med båndmål som her er brukt er ikke fullt så nøyaktig som det måleapparat der vanlig brukes på større klinikker. Med disse apparater kan barnet bedre strekkes ut og derved få innregistrert sin fulle lengde. Målt med båndmål er ikke dette så lett. Det er derfor sannsynlig at den oppgitte lengde 48 cm er minimumslengde. Jeg er fullt ut enig i jordmorens bedømmelse av utviklingsgraden, når hun gir uttrykk for at det ikke er noen tvil om at barnet er fullbåret. Som sakkyndig skal jeg hertil tilføye at barnets mor ved fødselen var en 19 årig førstegangs fødende ugift. Det er en vel kjent erfaring at ugifte mødre, sannsynligvis på grunn av bekymringer og vanskeligheter under svangerskapet, gjerne får barn av en noe lavere vekt enn vanlig middelvekt. Dessuten er hun førstegangsfødende. Senere barn kommer i en høyere vektsklasse og bidrar til å øke middelvekten for samtlige fødsler. Det er derfor for den sakkyndige intet overraskende i dette barns vekt og lengde. Videre må det fremheves at man av barnets vekt og lengde i dette tilfelle ikke er berettiget til å trekke fullbårenhetsgraden i tvil. Og jeg må derfor i denne forbindelse bemerke at det i herredsrettens domspremisser for så vidt er brukt et uheldig språkbruk, når det anføres at barnet er i underkant av fullbårenhet. Det riktige uttrykk ville være: i underkant av fullbårne barns middelvekt, men det er noe annet. Også fullbårne barn har ganske betydelige vekslinger i sin legemsvekt, som også voksne mennesker.

Når jeg skal se og bedømme dette barn på grunnlag av de ca. 40 000 nyfødte fra min overlæge-tid, så vil det, hvis barnet var født på kvinneklinikken, gi følgende resultat: Barnet er sikkert

Side:543

fullbåret. Siste menstruasjons første dag oppgis til 21. juli 1939. Hun skal da vente seg 27. april 1940, dvs. sist i april. Barnet er født 31. mars, altså en hel måned tidligere enn den utregnede fødselstermin. På dette tidspunkt skulle barnet da være i 36. uke, ikke i 40. En jordmor tar ikke feil ved bedømmelsen på dette punkt. Dertil er det altfor stor forskjell på barnet i 36. og 40. uke. For den sakkyndige stiller det seg da, hvis bedømmelsen hadde foregått på kvinneklinikken, følgende mulighet: Den blødning som begynte 21. juli kan tenkes å ha vært en blødning etter inntrådt svangerskap, sånn som det ikke så rent sjelden forekommer. Når hun har oppgitt regelmessige menstruasjoner, så ville i så fall den foregående menstruasjon omkring 21.-23. juni ha vært den siste normale, og fødselen etter det skulle da ventes på det tidspunkt den innfant seg, sist i mars.

Dette var den prinsipielle sakkyndige vurdering på grunnlag av de i saken forekommende sikre opplysninger som man har å holde seg til.

Om det neste spørsmål i punkt 1, om dette barn kan være frukten av et samleie 245 dager tilbake i tiden, kan den sakkyndige til veiledning for retten her kun uttale seg om graden av sannsynlighet. Jeg skal hertil bemerke at jeg her blir nødt til å holde meg til statistiske og matematiske beregninger, idet jeg gjør oppmerksom på at jeg nu ikke uttaler meg på grunnlag av klinisk erfaring. Jeg må i den forbindelse referere en autoritet på området, Nürnberger, idet jeg henviser til Rt-1932-324 på side 325. Jeg skal av det som her står kun fremheve, at det er en mulighet på 0,26% for at et fullbåret barn kan utvikles etter så kort svangerskapstid som 250 dager regnet fra det befruktende samleie. Nürnberger fremhever derfor at meget nær 100% av alle fullbårne barn fødes innen en svangerskapsvarighet fra mellom 250-298 dager. Det vil etter dette forståes at denne mulighet ikke er utelukket. I naturvitenskapen kan man overhodet aldri si at noe er umulig, men tallene taler sitt tydelige språk, og viser at denne mulighet er meget lite sannsynlig.

Når jordmoren tidligere har uttalt seg om dette spørsmål 245 dagers svangerskapsvarighet i forbindelse med dette barn, så henviser jeg til hennes redegjørelse i dag, hvor mitt hovedinntrykk var dette at hun ikke tror svangerskapstiden kan være så kort. Hennes tidligere uttalelser må sees i lys av at der i jordmorboken står anført den betydelige variasjonsbredde for svangerskapets varighet når det gjelder fullbårne barn, nemlig fra 240-320 dager. Det er uten videre klart at ingen jordmors kompetanse strekker til på dette område, hvor jeg selv ikke anser meg for fullt sakkyndig, men må holde meg til litteraturen over de utregninger som matematikere og statistikere av fag hjelper oss med.»

Den annen sakkyndige, overlæge Kjelland-Mørdre, erklærte at han tiltrådte professor Sundes utredning og intet hadde å tilføye.

Jeg er kommet til et annet resultat enn de underordnede retter.

Jeg finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til om det kan ansees godtgjort at partene har hatt samleie natten mellom 30. og

Side:544

31. juli 1939. (Som det fremgår av de underordnede retters domsgrunner, er det i saken ikke spørsmål om at partene skulle hatt samleie til noen annen tid.) Selv om man går ut fra at partene hadde samleie den natt, slik som ankemotparten hevder og de underordnede retter har funnet bevist, antar jeg nemlig etter de opplysninger og den sakkyndige bedømmelse som nå foreligger med hensyn til barnets fullbårenhetsgrad ved fødselen og den sannsynlige svangerskapstid, at samleiet ikke kan ansees å ha funnet sted til sådan tid at A etter naturens orden kan være barnets far.

Lagmannsretten har bygget på at barnet var i underkant av fullbårenhet. Etter de opplysninger som foreligger for Høyesterett, jfr. jordmorens vitneprov og professor Sundes erklæring, må jeg imidlertid legge til grunn at barnet var helt fullbåret. Et samleie natten mellom 30. og 31. juli 1939 ville gi en svangerskapstid av 245 dager, (nøyaktig 244 1/2 dag). Det fremgår av Den rettsmedisinske kommisjons betenkning av 5. februar 1932, som er inntatt i Rt. for samme år side 325-26 og som professor Sunde henviser til, at muligheten for at et fullbåret barn kan utvikles etter en kortere svangerskapstid enn 250 dager ifølge foretatte statistiske beregninger er 0,26%. Etter de beregninger av Nürnberger som kommisjonen gjengir (tabellen i Rt-1932-324 på side 326) er det ved en svangerskapstid av 245 dager én mulighet blant 6 920, ved 244 dager én blant 11 312. Det er i saken ikke opplyst særlige omstendigheter som kunne gjøre det sannsynlig at barnet i dette tilfelle, til tross for sin fullbårenhet, skulle være født etter en så kort svangerskapstid som 244-245 dager. Etter dette finner jeg at muligheten for at ankemotpartens barn kan være frukten av et samleie natten mellom 30. og 31. juli 1939, er så forsvinnende at den ikke kan danne grunnlag for idømmelse av farskap eller bidragsplikt.

Jeg finner det således ikke godtgjort at A har hatt samleie med B til sådan tid at han etter naturens orden kan være barnets far, og at han derfor må frifinnes for både farskap og bidragsplikt. Jeg finner støtte for resultatet i høyesterettsdommer i Rt-1932-324 og Rt-1933-649, som gjelder nær beslektede tilfelle.

Hvorvidt en frifinnelse for farskap på grunn av den sannsynlige svangerskapstids lengde i alle tilfelle må føre til frifinnelse også for bidragsplikt, er det ikke nødvendig å ta, standpunkt til i denne sak.

Etter omstendighetene antar jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes.

Jeg stemmer for denne

dom:

A kjennes ikke å være far eller bidragspliktig til det barn som B fødte den 31. mars 1940.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Berger: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Side:545

Dommer Wold: Jeg tiltrer i det vesentlige det som er anført av førstvoterende.

Jeg skal tilføye at jeg legger noen vekt også på de øvrige opplysninger om forholdet i denne sak. Den ankende part har benektet å ha hatt samleie med ankemotparten natten mellom 30. og 31. juli, og når man ser de opplysninger som foreligger herom i saken, og som jeg ikke anser det nødvendig å komme nærmere inn på, på, bakgrunn av jordmorens og de sakkyndiges uttalelser, støtter det det resultat førstvoterende er kommet til, at det ikke er godtgjort at A har hatt samleie med B til sådan tid at han etter naturens orden kan være barnets far, jfr. lov av 10. april 1915 nr. 3 §13 annet ledd.

Dommer Dæhli: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, idet jeg mener at hans grunner er tilstrekkelige både når det gjelder farskap og bidragsplikt.

Men jeg mener at grunnene leder til den oppfatning at barnemorens forklaring har vært uriktig på et meget vesentlig punkt. Det befruktende samleie må nemlig ha funnet sted på et tidligere tidspunkt enn 30.-31. juli 1939, og dette må hun ha hatt med en annen enn A. Konsekvensen bør etter min oppfatning da bli den at As påstand om sakskostnader tas til følge. Dette er så meget rimeligere som jeg etter opplysningene i saken ikke kan anta at A har vært i Bs rom natten 30.-31. juli 1939 og ennå mindre har hatt samleie med henne.

Dommer Fougner: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende og kan også i det vesentlige tiltre hva der er sagt av dommer Wold. Hva angår spørsmålet om bidragsplikt har jeg vært i noen tvil. Ut fra en samlet vurdering av hele det foreliggende bevisstoff er jeg imidlertid blitt stående ved at heller ikke bidragsplikt bør idømmes. Også for så vidt bygger jeg i det vesentlige på de av førstvoterende fremholdte betraktninger. Jeg lar det stå åpent om de betraktninger hentet fra usannsynligheten av en oppgitt svangerskapstid som er fremholdt under voteringen, alltid eller helt ut har den samme vekt, når spørsmålet gjelder, ikke farskap, men bidragsplikt

Av herredsrettens dom (sorenskriver Torstenson):

Den 31. mars 1940 fødte saksøkte B en gutt, som angivelig den 26. mai s. å. ble døpt med navnet Ove.

Som far til barnet har hun oppgitt A, Tranby i Lier.

Mot denne har fylkemannen i Buskerud den 14. mai 1940 utferdiget farskapsforelegg, som er forkynt for ham den 17. juni s. å.

Allerede i skrivelse innkommet til retten den 13. juni 1940 har A begjært sak anlagt til fraleggelse av farskapet. Nevnte skrivelse er innkommet til retten med en skrivelse av 12. s. m. fra As prosessfullmektig, overrettssakfører Fuglesang, hvori denne meddeler at han fra fylkesmannen i Buskerud har fått opplyst at der den 14. mat s. å. er utferdiget farskapsforelegg som nevnt.

Saksøkeren har oppgitt at han er født xx.xx.1918, at han er

Side:546

hjemmeværende gårdbrukersønn på A i Lier. Han er ugift, har ingen å forsørge, han har ingen fast inntekt, men får sitt underhold av sin far mot å arbeide på gården. Han eier ca. kr. 3 000.

Han benektet overhodet å ha hatt samleie med saksøkte. De har kjent hverandre gjennom mange år - de bor ikke langt fra hverandre - uten å ha hatt større omgang med hinannen.

Han erkjenner at han ved to anledninger i september og november 1939 har kysset og klemt saksøkte, men utover dette har det ikke vært noe erotisk forhold mellom dem.

Når saksøkte påstår at partene hadde samleie den 30. juli 1939 på hennes værelse på Røed, gjør saksøkeren gjeldende at han ved den anledning riktignok sammen med 6. vitne Kåre Ringstad hadde følge med saksøkte til hennes hjem, men han påstår at han ikke gikk inn med henne og kun oppholdt seg utenfor huset - og benekter bestemt å ha hatt samleie med henne.

Saksøkeren gjør gjeldende at saksøktes påstand om å ha hatt samleie med ham den 30. juli 1939 heller ikke bør stå til troende av den grunn at hun har forklart seg uriktig og i uoverensstemmelse med flere vitner på dette punkt.

Det fremholdes videre at det er meget som tyder på at saksøkte i den kritiske tid har hatt samleie med nærmere angitte personer - således som Jon Sørsdal, 4. vitne - Kolbjørn Sørsdal, 18. vitne og Rolf Syvertsen, 14. vitne. Videre gjøres gjeldende at et samleie den 30. juli 1939 gir en svangerskapstid av 246 dager og at det ifølge statistiske oppgaver er overmåte sjeldent at et full båret barn kan fødes etter en så kort svangerskapsperiode. - - -

Saksøkte B har oppgitt å være født xx.xx.1921. Hun er hjemmeværende hos sine foreldre på Røed i Lier. Faren er gårdbruker. Hun har alltid vært hjemme hos sine foreldre.

Hun påstår at hun har hatt samleie med saksøkeren og at dette fant sted på hennes værelse i 2. etasje i bryggerhuset hjemme på Røed.

Det var fullbyrdet samleie med sedavgang uten bruk av preventive midler.

Hun påstår kun å ha hatt dette ene samleie med saksøkeren og påstår at hun for øvrig aldri har hatt noe samleie med mannfolk.

Hun hadde sine regler siste gang i slutten av juli 1939 - 21., 22. og 23. juli - sier hun.

Da hun ventet dem igjen i slutten av august, uteble de.

På grunn av en uoverensstemmelse mellom hennes oppgivende om reglene, mellom det hun har oppgitt i retten og det som står i fødselsmeldingen, hevder hun bestemt at hun også overfor jordmoren oppga de siste regler til slutten av juli.

Hun benektet å ha hatt samleie med de av saksøkeren anførte gutter, men erkjenner at hun nok kan ha kysset og klint med forskjellige gutter. - - -

Retten skal bemerke:

Det er foretatt blodtypebestemmelse av partene og barnet.

Resultatet foreligger i en skrivelse av 26. august 1940 fra professor dr. med. Waaler, Oslo og har som konklusjon at det ikke er noe til hinder for at A kan være far til det i saken omhandlede barn.

Side:547

Retten finner etter dette at det må ansees på det rene at det har foregått et samleie mellom partene den 30. juli 1939.

Det eneste spørsmål er om barnet kan være en frukt av dette samleie. Av fødselsmeldingen fremgår at barnet er fullbåret.

Jordmoren Gina Raaen, 22. vitne, har i retten forklart at hun ikke finner en svangerskapsperiode av 246 dager påfallende, når hensees til at barnet kun veiet 3150 gram og hadde en lengde av 48 cm.

Når jordmoren i fødselsmeldingen på spørsmålet om i hvilken uke av svangerskapet fødselen antas inntrådt, har svart den 40. uke - forklarer hun at man vanligvis setter 40 uker, hvor det dreier seg om fullbårne barn. Hun sier at hun i det foreliggende tilfelle ikke nærmere har overveiet hvorvidt svangerskapstiden kan ha vært kortere.

Som av saksøkerens prosessfullmektig fremholdt er det på det rene at det er overmåte sjeldent at et fullbåret barn kan være frukten av et samleie som ligger 246 dager forut for fødselen. Det henvises her til Den rettsmedisinske kommisjons beretning for året 1931 - side 79. Det skulle da være lite sannsynlig at saksøkeren kan være, far til barnet.

Hertil er imidlertid å bemerke at barnet hva utviklingsgraden angår må sies å ligge i underkant av fullbårenhet. Man henviser her til Harbitz: Lærebok i Rettsmedisin (1935) side 377 ff. Her står bl.a. anført at det i departementsirkulæret av 9. april 1894 erklæres at et barn under 49 cm. lengde i alminnelighet må ansees for ufullbåret, med mindre vekt og andre tegn tyder på fullbårenhet.

Barnets (en gutt) lengde var som nevnt 48 cm. og vekten 3150 gram. I samme lærebok side 378 anføres at vekten hos det fullbårne barn gjennomsnittlig er 3-31/2 kg., litt mer (ca. 170 gr.) for gutter enn for piker.

Videre skal pekes på at Den rettsmedisinske kommisjon i sin uttalelse av 7. februar 1914 anfører at den laveste grense for et, fullbåret barn er 240 dager.

Under de forannevnte omstendigheter går retten ut fra at barnet kan være frukten av det samleie som fant sted mellom partner den 30. juli 1939.

Det neste spørsmål er hvorvidt det er grunn til å anta at saksøkte har hatt samleie med noen annen i den kritiske tid - eller det i øvrig foreligger omstendigheter som gjør det tvilsomt om saksøkeren er barnets far. - - -

Retten er etter dette kommet til at det ikke er grunn til å, anta at saksøkte har hatt samleie med andre enn saksøkeren i den kritiske tid.

Han må derfor dømmes som far og dermed som bidragspliktig, da det heller ikke etter rettens mening er andre omstendigheter som gjør det tvilsomt om saksøkeren virkelig er faren. - - -