Rt-1953-762
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1953-06-18 |
| Publisert: | Rt-1953-762 |
| Stikkord: | Riktig rettsmiddel |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 138 B/1953 |
| Parter: | Agnes Hansen og Hildur Nielsen (overrettssakfører Einar Fuglesang) mot Gerd Tichanowski (overrettssakfører Chr. Resch). |
| Forfatter: | Soelseth, Nygaard, Helgesen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §469, §87, §97, Skifteloven (1930) §27, §373, §384, §403, §26, §52, §61 |
Dommerne Soelseth, Nygaard og Helgesen.
Hans Olsen Kjos og før avdøde hustrus fellesbo eiet en fast eiendom i Nedre Eiker hvis verdi ved pristakst var satt til kr. 21 000,00. Det oppsto skiftetvist mellom arvingene Gerd Tichanowaki på den ene side og hennes søstre Agnes Hansen og Hildur Nielsen på den annen side om hvem som skulle få overta eiendommen. Skifteretten kjente ved kjennelse Gerd Tichanowski berettiget til å få eiendommen utlagt til seg. Agnes Hansen påanket kjennelsen. Lagmannsretten avviste anken under henvisning til tvistemålslovens §373 første ledd punkt 1 og uttalte blant annet:
«Skifterettens kjennelse avgjør ikke «tvist om fordeling, utlevering eller dekning av midler som er under skifterettens forvaltning», skiftelovens §26. Den er i virkeligheten alene en bestemmelse om til hvem av arvingene boets faste eiendom skal
Side:763
selges, jfr. skiftelovens §61 og §52, annet ledd. Ingen av de to parter hadde rettskrav på å få overta eiendommen, og forholdet anses analogt med det tilfelle som er omhandlet i Rt-1949-586, jfr. også Rt-1949-589 og Rt-1951-672.
Såfremt avgjørelsen overhodet kan overprøves av en høyere rett, måtte kjæremål og ikke anke vært det rette rettsmiddel.»
Høyesteretts Kjæremålsutvalg uttalte:
«Lagmannsretten bygger sin avvisning av anken på at skifterettens kjennelse av 27. september 1952 i virkeligheten alene bestemmer til hvem av arvingene boets faste eiendom skal selges, og den har antatt at kjennelsen da ikke er gjenstand for anke. Utvalget finner under henvisning til skiftelovens §26 og de av lagmannsretten påberopte rettsavgjørelser at dette i og for seg er riktig hvis en legger til grunn lagmannsrettens forståelse av skifterettens kjennelse.
Uansett hvilken form skifterettens avgjørelse har fått eller hvilket innhold den har, vil den imidlertid kunne være gjenstand for kjæremål, når anke er utelukket, jfr. skiftelovens §27. I denne forbindelse bemerkes at det av lagmannsrettens kjennelse og av rettsmiddelerklæringen samt senere prosesskrifter til lagmannsretten fremgår, at skifterettens avgjørelse ikke bare angripes på det grunnlag at den er uhensiktsmessig eller uheldig, men angrepet er også rettet mot skifterettens saksbehandling.
Da anke etter lagmannsrettens mening i dette tilfelle ikke var det riktige rettsmiddel, burde retten under de foreliggende omstendigheter ha gjort den ankende part oppmerksom på dette og samtidig på adgangen til kjæremål, slik at hun istedenfor anke kunne ha anvendt det riktige rettsmiddel. Riktignok skrev lagmannsretten den 5. desember 1952 følgende brev til partenes prosessfullmektiger:
«Ankesak nr. 510/52 Agnes Hansen - Gerd Tichanowski.
Lagmannsretten har mottatt fra Eiker, Modum og Sigdal skifterett ovenstående ankesak. - Det er imidlertid spørsmål om en sak som denne overhodet kan overprøves, se Rt-1949-586 og 589 og 1951 672.
Mulige bemerkninger imøteses innen 2 uker.»
Det vil imidlertid sees av brevet at partene i dette ikke ble gjort kjent med adgangen til kjæremål, og henvendelsen foranlediget derfor ikke at Agnes Hansen rettet betegnelsen på rettsmiddelerklæringen fra anke til kjæremål, eller at hun subsidiært erklærte kjæremål mot skifterettens avgjørelse.
Utvalget mener etter dette at lagmannsretten ikke skulle ha avvist anken, men gått frem på den måten som er nevnt foran, før den tok endelig stilling til saken, jfr. tvistemålslovens §87, §97 og §469. Den foreliggende feil i fremgangsmåten leder til at lagmannsrettens kjennelse må bli å oppheve og saken å hjemvise til ny behandling ved lagmannsretten, jfr. tvistemålslovens §403, 2, sammenholdt med §384 nr. 5.»
Side:764