Rt-1961-129

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1961-02-11
Publisert:	Rt-1961-129
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 11/1961
Parter:	Frithjof Eriksen (høyesterettsadvokat Roar Fjeld) mot Hans Iver Braarud (høyesterettsadvokat Ole Torleif Røed).
Forfatter:	Anker, Endresen, Thrap, Roll Matthiesen, justitiarius Terje Wold
Lovhenvisninger:	Skjønnsprosessloven (1917), Odelsloven (1821) §7, §9, Odelsloven (1821)

Kst. dommer Anker: I odelsløsningssak avsa Idd og Marker herredsrett 17. juni 1959 dom med denne domsslutning:

«Hans Iver Braarud dømmes til å utstede skjøte til Frithjof Eriksen på to tredjedeler av eiendommen Vestre Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 23 av skm. 1,75 i Øymark mot utbetaling av to tredjedeler av takstsummen med fradrag av to tredjedeler av eventuelle heftelser, med fravikelse til første faredag.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Dommen ble av Hans Iver Braarud påanket til Eidsivating lagmannsrett, og Frithjof Eriksen motanket. Lagmannsretten avsa 26. mars 1960 dom med slik domsslutning:

«Hans Iver Braarud dømmes til å utstede skjøte til Frithjof Eriksen på en sjettedel av eiendommen Vestre Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 23 av skm. 1,75 i Øymark mot utbetaling av en sjettedel av takstsummen med fradrag av eventuelle heftelser, med fravikelse til første faredag.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Om saksforholdet vises til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Begge parter har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett, hvor Frithjof Eriksen har nedlagt slik påstand:

«I. Prinsipalt:

Hans Iver Braarud dømmes til å utstede skjøte på eiendommen Vestre Modalsskifte, g.nr. 117, b.nr. 23 av skyld mark 1,75 i Øymark, til Frithjof Eriksen mot utbetaling av odelstakstsummen med fradrag av eventuelle heftelser med fravikelse til første faredag.

II. Subsidiært:

Herredsrettens dom stadfestes.

Side:130

III. Atter subsidiært:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

IV. I alle tilfelle at Hans Iver Braarud dømmes til å betale saksomkostninger for alle retter.»

Hans Iver Braarud har nedlagt påstand om frifinnelse og om sakskostnader ved alle retter.

Begge parter har i alt vesentlig gjort gjeldende de samme anførsler som i de tidligere instanser.

Til bruk for Høyesterett er holdt bevisopptak ved Oslo byrett til avhør av partene og 2 vitner, ingen av dem nye i saken. Som nytt dokument er fremlagt utskrift fra skiftesamling i Marcus Braaruds dødsbo 24. september 1957. Protokollen viser at overenskomsten av 4. juli 1957 mellom Ingvald Tøien og Hans Iver Braarud ble referert i skiftesamlingen og at skifteretten i samråd med Nils Braaruds dødsbo skulle begjære skylddelingsforretning «slik at Ingv. Tøien kan gis skjøte på den fysiske del av eiendommen som han etter overenskommelsen skal ha.» Frithjof Eriksen hadde på det tidspunkt reist odelssøksmål, og det ble tilført protokollen at boet ikke skulle foreta noe i den anledning.

Saken fremtrer i alt vesentlig i samme skikkelse som for herreds- og lagmannsretten.

Jeg kommer til et resultat som avviker både fra lagmannsrettens og herredsrettens.

Det er 4 hovedtvistepunkter i saken. Jeg er enig med herredsrett og lagmannsrett i at sammenføyningen av de 6 eiendommer til ett bruk i 1916, ikke medførte at også de odelsfrie eiendommer ble undergitt odel. For så vidt tiltrer jeg, som lagmannsretten, i alt vesentlig herredsrettens begrunnelse. Jeg er enig med lagmannsretten i at odelsretten etter delingen i 1918 fortsatt hvilte på de ideelle andeler, og ikke ble omformet slik at hvert av de 4 ættlegg fikk full odelsrett til sin del av den odlede jord. Videre er jeg enig med de foregående retter i at odelsretten til Kristian Braaruds ideelle anpart av Modalsskiftet er gått tapt ved preskripsjon. For de 2 siste spørsmåls vedkommende tiltrer jeg i alt vesentlig lagmannsrettens begrunnelse. De tidligere retter har løst det fjerde hovedspørsmål slik, at overenskomsten mellom Tøien og Hans Iver Braarud i 1957 ikke utslettet den odelsrett som hvilte på Vestre Modalsskiftet. Her har jeg et annet syn, som jeg skal begrunne nærmere.

Etter mitt syn på de 3 første tvistepunktene hadde Frithjof Eriksens eldre bror Ingvald Tøien ikke odelsrett til mer enn en sjettepart av g.nr. 117, b.nr. 14, da han gjorde odelskrav gjeldende til hele eiendommen på skiftene etter Marcus og senere Nils Braarud. Selv synes han å ha regnet med som nærliggende at han måtte godta to tredjedel, fordi odelsretten til Kristians del kunne være preskribert. Dette er etter forklaringene i saken bakgrunnen for den minnelige ordning som ble truffet mellom Ingvald Tøien og Hans Iver Braarud, og både de 2 og deres juridiske rådgivere regnet med at etter delingen av Modalsskiftet ble all odel heftende på Ingvalds del Østre Modalsskiftet, i areal

Side:131

omtrent to tredjedel av det hele, mens Hans Ivers del Vestre Modalsskiftet ble odelsfri. Jeg finner å måtte gi Hans Iver Braarud medhold i at disse transaksjonene, foretatt under medvirkning av skifteretten, hadde en odelsrettslig virkning som svarte til hensikten. Det vil si at gjenværende del av odelsretten til Modalsskiftet i Iver Braaruds ættlegg i sin helhet er disponert av Ingvald Tøien og bare knytter seg til Østre Modalsskiftet, mens eiendommen Vestre Modalsskiftet er blitt odelsfri. De fjernere odelsberettigede i Ivers ættlegg, blant dem Frithjof Eriksen, er ikke odelsrettslig forfordelt ved ordningen, da Østre Modalsskiftet - med fradrag av gårdsbruket Modalen, g.nr. 117, b.nr. 6, som det ikke hviler odel på - etter det opplyste iallfall motsvarer den ideelle sjettepart i det udelte Modalsskiftet, både med hensyn til verdi og areal. Sett fra Ingvald Tøiens synspunkt var det en fordelaktig ordning av odelsspørsmålet som kom i stand.

Jeg kommer etter dette til at Hans Iver Braarud må frifinnes.

Saken har budt på tvil, og sakskostnader bør ikke tilkjennes for noen av rettene.

Jeg stemmer for slik

dom:

Hans Iver Braarud frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Endresen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Thrap, Roll Matthiesen og justitiarius Terje Wold: Likeså.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Ragnar Østrem med domsmenn Håkon Krog, Andr. Engebråten og Erik Krogsrud):

Saken gjelder odelsløsning av eiendommen Vestre Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 23 av skyld mark 1,75 i Øymark.

Etter forutgående forliksmegling og odelstakst har saksøkeren, salmaker Frithjof Eriksen, den 26. juni 1958 tatt ut stevning til odelsløsning av eiendommen Vestre Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 23 av skyld mark 1,75 i Øymark. I løsningsmøtet 24. september 1958 nektet saksøkte, Hans Iver Braarud, å ta imot den lovlig tilbudte løsningssum og å overdra eiendommen, og saken har deretter fortsatt etter de alminnelige regler for tvistemål.

Saksforholdet, som det ikke er tvist om, er i korte trekk følgende:

I 1890-årene begynte brødrene Nils Braarud, Iver Braarud, Otto Braarud og Kristen Hoff Bøhn å kjøpe opp eiendommer i Øymark. Brødrene ervervet i sameie følgende eiendommer:

1. Modalen, g.nr. 117, b.nr. 6 av skyld mark 1,06 som ble kjøpt av Iver Larsens dødsbo ved skjøte, datert 22. oktober, tinglyst 1. november 1902.

2. Thorgrimsbu, g.nr. 121, b.nr. 4 av skyld mark 1,47 som ble kjøpt av T. Grenager ved skjøte, datert 2. mai, tinglyst 16. mai 1906.

3. Eng nordre, g.nr. 117, b.nr. 3 av skyld mark 1,76.

Side:132

4. Eng søndre, g.nr. 118, b.nr. 14 av skyld mark 8,39.

5. Thorgrimsbu, g.nr. 121, b.nr. 2 av skyld mark 4,21.

Disse 3 sistnevnte eiendommer ble kjøpt av O. Scots enke ved skjøte, tinglyst 9. april 1890. Eiendommene gikk under navnet Engskovene.

Ved begjæring av 4. november 1916, tinglyst 21. mars 1917 fra de 4 brødrene, ble disse 5 foran nevnte eiendommer og eiendommen Hampebråten, g.nr. 121, b.nr. 7 av skyld mark 0,08 begjært sammenføyet til ett bruk. Begjæringen ble tatt til følge, og eiendommen fikk g.nr. 117, b.nr. 3 av skyld mark 16,99 og ble betegnet Eng nordre og søndre.

Som nevnt ble også eiendommen Hampebråten, g.nr. 121, b.nr. 7 av skyld mark 0,08 medtatt i begjæringen om sammenføyning og ble en del av Eng nordre og søndre. Hampebråten er utskilt fra g.nr. 120, b.nr. 3 ved skylddelingsforretning av 31. mai, tinglyst 5. juni 1886, og det angis der at parsellen er solgt til Anton Ytterbøl. Skjøte er ikke utstedt til ham, og det er ikke opplyst noe om når eiendommen ble ervervet av de 4 brødrene. Den 10. august 1895 ble en del utleggsforretninger på eiendommen avlyst, uten at man vet hvem som besørget dette. I 1916 bevitnet lensmannen at eiendommen var i brødrenes eie, slik at den nevnte sammenføyning kunne finne sted.

Ved skylddelingsforretning av 28. mai 1918 ble Eng nordre og søndre, g.nr. 117, b.nr. 3 av skyld mark 16,99, delt likt mellom de 4 eiere eller deres boer. Ved denne delingen ble det dannet 4 nye bruk - Modalsskiftet, Kleveskiftet, Styggemyrskiftet og Nilsvikskiftet, samtlige med en skyld hver av mark 4,25.

Iver Braarud overtok Modalsskiftet, som var gitt g.nr. 117, b.nr. 14 av skyld mark 4,25. Noe skjøte ble ikke utstedt til ham. Ved kjøpekontrakt av 6. august 1917 overdro Iver Braarud og hans hustru Dorthea Modalsskiftet til sine sønner Nils, Markus og Kristian Braarud for en kjøpesum på kr. 35 000, og han utstedte den 26. mars 1919 skjøte som ble medunderskrevet av hans brødre og tinglyst 18. juni 1919.

Av de 3 brødrene som eiet Modalsskiftet, døde Kristian ugift 17. august 1926, og Nils og Markus overtok hans del uten å få noen tinglyst hjemmel for denne. Markus døde ugift 4. august 1954 og Nils døde ugift i januar 1957.

Iver og Dorthea Braarud hadde følgende barn:

1. Kristine Eriksen, født xx.xx.1868, død 21. juni 1935.

a) Hun etterlot seg 6 døtre og 2 sønner, Ingvald Eriksen Tøien, som er eldst, og Frithjof Eriksen som er saksøker i denne sak.

2. Hans Braarud, født xx.xx.1871.

3. Jens Braarud, død ugift i januar 1935.

4. Nils Braarud, født xx.xx.1877.

5. Markus Braarud, født xx.xx.1880.

6. Marie Braarud, født xx.xx.1885, og

7. Kristian Braarud, født xx.xx.1889.

Da Kristian Braarud døde i 1926 fikk Kristine Eriksen utbetalt ca. kr. 2000 av Nils og Markus Braarud.

På skiftet etter Markus Braarud ble det tvist om hvem som var berettiget til å overta hans del av Modalsskiftet, idet Ingvald Tøien forlangte å få utlagt denne i kraft av sin odelsrett. Nils Braarud

Side:133

bestred at Tøien var berettiget til å få utlagt Modalsskiftet, og skiftetvist ble reist. Før denne ble avgjort døde Nils i januar 1957.

Hans Iver Braarud, som er saksøkt i denne sak, inngikk som enearving ifølge testament etter Nils Braarud, en overenskomst med Ingvald Tøien, datert 4. juli 1957, hvorved Ingvald Tøien overtok ca. 2/3 av Modalsskiftet og Hans Iver Braarud det øvrige. I henhold til denne overenskomsten ble skylddelingsforretning holdt høsten 1957. Det opprinnelige Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 14 av skyld mark 4,25 ble da delt i Østre Modalsskiftet som beholdt betegnelsen g.nr. 117, b.nr. 14 og fikk skyld mark 2,50, og Vestre Modalsskiftet som fikk g.nr. 117, b.nr. 23 med skyld mark 1,75.

Den 2. august 1957 tok saksøkeren i denne sak, Frithjof Eriksen, ut forliksklage til løsning av eiendommen Vestre Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 23 av skyld mark 1,75 i Øymark. Saken ble behandlet av Øymark forliksråd den 11. september s. å. og henvist til retten, og begjæring om odelstakst, datert 7. oktober 1957, innkom til retten 8. oktober 1957. Odelstakst ble holdt 2. juni 1958 hvorved eiendommen ble satt til en verdi på kr. 105 000. - - -

Saksøkeren har i det vesentlige anført følgende:

Saksøkeren utleder sin odelsrett fra sin bestefar Iver Braarud gjennom sin mor Kristine Eriksen. Det har alltid vært og er den alminnelige oppfatning i slekten at Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 14 var odelsgodset, og at det ble det da Iver og Dorthea Braarud overtok eiendommen. Saksøkerens odelsrett er blitt bestridt, og spørsmålet blir da for det første om Vestre Modalsskiftet, som saksøkeren gjør krav på, er odelsjord og om saksøkeren har sin odelsrett i behold.

Spørsmålet om hvorvidt Vestre Modalsskiftet er odelsjord vil i første rekke avhenge av den rettslige betydning av den sammenføyning brødrene Nils, Iver, Kristen og Otto i 1916 foretok. Ved denne sammenføyning ble 3 eiendommer (Engskovene) som brødrene hadde ervervet odel på ved besittelse i odelshevdstid, slått sammen med Modalen, g.nr. 117, b.nr. 6, og Thorgrimsbu, g.nr. 120, b.nr. 4, som det ikke var odel på da eiendommene ble sammenføyet. Når det gjelder den sjette eiendom Hampebråten, antar saksøkeren at det var brødrene som besørget avlysingen av utleggsforretningene i 1895, og at de således må ha kjøpt eiendommen på denne tid. Ved sammenføyningen i 1916 hadde de således ervervet odel også til denne eiendom. Spørsmålet om hvorvidt denne eiendom var odlet eller ikke, er imidlertid av underordnet betydning, idet den bare omfattet et par mål med en skyld på 0/08. Spørsmålet blir da om sammenføyningen, hvorved 2 eiendommer som det ikke var odel på ble slått sammen med 4 som det var odel på, medfører at odelsretten ikke går over på den fysiske anpart som fremkommer ved at de 4 brødrene deler den sammenføyde eiendom mellom seg.

Saksøkeren vil hevde at sammenføyningen og delingen overhodet ingen rettsvirkning har hatt for odelsretten.

Det areal som saksøkeren forlanger utgjør ca. 1/8 av de eiendommer det i 1916 var odel på. Det opprinnelige Modalen er overhodet ikke med i det eiendomsareal saksøkeren forlanger, idet denne del er overtatt av Ingvald Tøien. Heller ikke Thorgrimsbu, g.nr. 121, b.nr. 4, er

Side:134

med i det areal som nå forlanges. Man kan da etter saksøkerens oppfatning som nevnt fastslå at sammenføyningen og delingen ikke kan ha hatt noen virkning odelsrettslig sett for det areal saksøkeren krever, da det her ikke er kommet inn noen jordvei som i sin tid ikke var underkastet odel.

Saksøkeren hevder for øvrig at ikke bare Vestre Modalsskiftet, men at samtlige 4 eiendommer som fremkom ved delingen av Eng nordre og søndre, i sin helhet var odelsjord. Det første moment som har betydning for bedømmelsen av dette spørsmål er eiendommens størrelse. Den del av Eng nordre og søndre, g.nr. 117, b.nr. 3 av skyld mark 16,99 som stammet fra de odlede eiendommer inklusive Hampebråten, hadde en skyld på mark 14,44, mens den ikke odlede jord utgjorde skyld mark 2,55, dvs. mindre enn en sjettepart av skylden på eiendomskomplekset. Navnet til den sammenføyede eiendom, Eng nordre og søndre viser, at skogen har vært det vesentlige idet det her jo var skog som stammet fra Engskovene. Modalsskiftet som Iver Braarud fikk ved delingen av Eng nordre og søndre, hadde 4 ganger så stor skyld som det opprinnelige Modalen.

Det er videre av betydning at eiendommene har vært drevet sammen som en enhet og ikke som 6 forskjellige eiendommer. Sammenføyningen var i praksis gjennomført lenge før tinglysingen, og de arealer som brødrene ikke hadde odlet i 1916, var således gått inn som en uatskillelig del av eiendommen Eng nordre og søndre.

Det er her naturlig å foreta en sammenligning med de rettsregler vi har om inkorporasjon, hvor man fastslår at rettsreglene for hovedtingen gjelder for bitingen. Det tilsvarende prinsipp skulle her føre til at man anså at de mindre eiendommer i odelsrettslig henseende ble oppslukt av de større eiendommer, slik at også de mindre eiendommer ble underkastet odel. Dette er ikke noe enestående, idet man her også kan foreta en sammenligning med utskiftningsregler hvor jord som ikke har vært eiet i odelstid, kan bli underkastet odelsrett.

Saksøkerens konklusjon blir således at de eiendommer som ikke har vært underkastet odel ved sammenføyningen i 1916, ble oppslukt av de langt større odlede eiendommer. Saksøkeren er klar over at man ikke kan stille opp dette som noen generell regel, men at hvert enkelt tilfelle må bedømmes konkret, og mener at nettopp i et tilfelle som det foreliggende er dette det mest rimelige og naturlige.

Resultatet av det foregående vil altså være at hele Engen nordre og søndre, g.nr. 117, b.nr. 3 av skyld mark 16,99 var odelseiendom da den ble delt i 4 deler. Hver av de 4 brødrene hadde odelsrett til en ideell fjerdepart i eiendommen, og den gikk ved delingen over til odelsrett til den fysiske anpart hver av dem fikk utlagt.

Ved skylddelingen i 1957 ble Modalsskiftet delt i 2 og begge disse deler er således odelsjord, og da saksøkerens bror ikke har fått Vestre Modalsskiftet, har saksøkeren som hans yngre bror løsningsrett til denne.

Det neste spørsmål blir så om odelsretten er forspilt. Ved avgjørelsen av dette spørsmål er det naturlig å ta utgangspunkt i Høyesteretts dom i Rt-1948-69, Schee-dommen. Det kan her bli hevdet at når brødrene Nils, Markus og Kristian Braarud fikk tinglyst skjøte på eiendommen

Side:135

Modalsskiftet 18. juni 1919, så skulle Nils og Markus gått til løsningssak på Kristians del innen 18. juni 1922, dersom de ikke skulle miste sin odelsrett til hans del, idet han som yngre bror var dårligere odelsberettiget enn dem. Kristian døde ugift 17. august 1926, og hvis man følger det refererte resonnement, skulle således Nils og Markus ha tapt sin odelsrett til Kristians del. Kristine skulle følgelig ha løsningsrett til Kristians ideelle tredjepart av eiendommen ved Kristians død, og da hun ikke gikk på med løsningssøksmål innen 3 år, tapte hun odelsretten til Kristians del.

Saksøkeren mener imidlertid at prinsippet i Schee-dommen av flere grunner ikke får anvendelse på det foreliggende tilfelle. For det første regnes odelspreskripsjonen fra tinglysingen, og Nils og Markus fikk ingen tinglyst hjemmel til Kristians del. Noen preskripsjonsfrist for Kristine kunne således ikke begynne å løpe. Saksøkeren mener imidlertid videre at hverken Nils, Markus eller Kristian hadde adgang til å anlegge noen løsningssak vedrørende Modalsskiftet så lenge en av dem levet. De hadde nemlig den 5. november 1918 inngått følgende:

«Overenskomst.

Vi undertegnede tre brødre indgaar herved følgende gjensidige overenskomst: Hvis en eller to av os dør saa skal den eller de gjenlevende av os i fællesskab hermed modtage avdødes løse og faste eiendom beroende paa og i Modalen som gave uden betingelse.

Modalen i Øymark den 5. november 1918.

Kristian Braarud. Markus Braarud. Nils Braarud.»

Det er etter saksøkerens mening helt klart at formålet med den nevnte overenskomsten var å sikre at brødrene sammen kunne sitte med Modalsskiftet så lenge de levet, og når en av dem døde, skulle så de andre kunne sitte fortsatt med eiendommen. Dette medførte at de heller ikke kunne rive opp dette sameierforhold ved å gå til løsningssak mot hverandre. Det foreligger altså en fraskrivelse av retten til å løse den eller de dårligere berettigede brødres ideelle del. Spørsmålet blir da om denne avtale brødrene imellom medfører at preskripsjonsfristen begynner å løpe senere enn den ville ha gjort hvis man la prinsippet i Schee-dommen til grunn, og om dette resultat vil stå i strid med odelslovens preskripsjonsregel. Det er etter saksøkerens mening på det rene at man ikke generelt kan si at man kan avtale at preskripsjonsfristen skal begynne på et senere tidspunkt. Det må foreligge spesielle forhold, og den som påstår at odelspreskripsjon ikke inntrer som normalt, må føre bevis for at det har foreligget forhold som gjør det urimelig at preskripsjonsfristen løper.

Spørsmålet som her er reist, er etter saksøkerens mening ikke løst i Schee-dommen, idet førstvoterende der fant at Inger Marie Schee ikke hadde uttrykkelig eller stilltiende fraskrevet seg sin løsningsrett, og det ble derfor ikke nødvendig å drøfte hvorvidt en slik fraskrivelse i tilfelle ville hatt noen virkning for preskripsjonsfristen. Dersom man som saksøkeren kommer til at det her forelå en fraskrivelse av retten til å løse eiendommen, får dette den følge at Kristine ikke kunne gå til løsningssak så lenge hennes bedre odelsberettigede brødre satt med eiendommen, og preskripsjonsfristen begynte således å løpe ved Nils Braaruds død i 1957.

Side:136

Nå var jo Kristine Eriksen ikke bundet av overenskomstens bestemmelse om at brødrene skulle få Kristians del av Modalsskiftet som gave i 1926 ved Kristians død, og de kr. 2000 som hun fikk utbetalt, kan vel sees som et uttrykk for at hun mot å få disse pengene godtok overenskomsten slik at de to brødre Nils og Markus fortsatt kunne sitte med Modalsskiftet, men at hun ikke derved frafalt noen odelsrett for sin del. Det er lite rimelig å anta at hun hadde odelsretten i tankene da hun godtok ordningen som brødrene hadde fått i stand ved den nevnte overenskomsten.

Det er således etter saksøkerens mening rimelig og naturlig å si at preskripsjonen ikke er inntrådt, så lenge overenskomsten hindret Nils og Markus og da også Kristine i å løse Kristians del.

Dersom overenskomsten hindret brødrene i å gå til løsningssak mot hverandre, vil dette synspunkt også medføre at det er uten betydning at Nils og Markus, som ikke fikk tinglyst hjemmel til Kristians del av Modalsskiftet, satt med denne del i hevds tid. - - -

Saksøkte har i det vesentlige anført følgende:

De 3 eiendommene som brødrene Nils, Iver, Kristen og Otto fikk tinglyst skjøte på i 1890, var av brødrene i fellesskap odlet i 1910. Hver av brødrene hadde da odelsrett til en ideell fjerdepart av disse eiendommene. Senere kjøpte brødrene 3 andre eiendommer, og begynte odelshevd på disse. Odelshevdstiden for disse eiendommer var ikke utløpet da delingen fant sted i 1918. Saksøkte er ikke enig i at Hampebråten var underkastet odel, idet det ikke er ført noe bevis for at brødrene Braarud kjøpte den så tidlig at de kunne ha ervervet odel på den ved delingen i 1918, men saksøkte er enig i at dette spørsmål i og for seg har mindre betydning i saken.

Ved sammenføyningsbegjæringen 4. november 1916 hvilte det således odel på de 3 eiendommene, g.nr. 117, b.nr. 3, g.nr. 118, b.nr. 14 og g.nr. 121, b.nr. 2, men de 4 brødre var odelserververe hver for en ideell fjerdedel av disse. Ved sammenføyningen endres intet i odelsrettslig henseende, slik at brødrene fortsatt hadde odelsrett til en ideell fjerdedel av den jord som var odlet. Odelsgodset ble således for hver enkelt den ideelle del han hadde odelsrett til.

Når det gjelder delingen i 1918 er det etter saksøktes oppfatning en forutsetning for at man skal la odelsretten gå over på den fysiske andel, at det foreligger odelsrett til hele sameieretten. Når saksøkeren hevder at de ikke odlede eiendommer var oppslukt av de odlede og inngått som en uatskillelig del av disse, er dette ikke riktig, idet skylddelingsforretningene kan vise de opprinnelig ikke odlede eiendommers grenser i terrenget, og dersom noen annen hadde hatt odelsrett til disse, kunne de ha blitt løst av vedkommende. At de 6 eiendommer for så vidt er drevet som en enhet, spiller her ingen rolle når de kan identifiseres, jfr. dom av Nedre Telemark herredsrett, referert i RG-1958-503.

Saksøkte er ikke enig i at man her kan foreta en sammenligning med reglene om inkorporasjon, idet 2 faste eiendommer ikke med utslettelse av de rettslige virkninger for hver eiendom kan inkorporeres i noen annen eiendom. Inkorporasjonsreglene gjelder fortrinsvis for løsøre, og man har ingen regel om at en fast eiendom kan være tilbehør til en annen. G.nr. 121, b.nr. 4 og g.nr. 117, b.nr. 6 er så viktige at de ikke

Side:137

kan utslettes odelsrettslig sett ved å sammenføyes med de øvrige eiendommene. Spørsmålet hadde muligens stillet seg annerledes hvis de hadde vært ubetydelige f. eks. ved bare å utgjøre et par mål. Her var det tvert imot eiendommer som var særskilt skyldsatt med en samlet skyld på over 2 skyldmark.

Vi har i norsk rett intet tilfelle hvor en større eiendom dekker den mindre i odelsrettslig henseende, og man kan ikke anta at de ikke odlede eiendommer får noen odelsrett ved sammenføyningen. Når saksøkeren har henvist til reglene om utskiftning, så er dette ikke en brukbar sammenligning, idet grunnen til at utskiftning ikke griper inn overfor odelsrett som hevdes eller er ervervet, er at den utskiftede eiendom nettopp ansees for å være den samme før utskiftningen som etter utskiftningen, og den odelsrettslige følge er derfor selvsagt.

Det prinsipp som odelslovens §7 gir uttrykk for, må man antagelig kunne bygge på også i nærværende sak. Ved makeskifte blir odelen hvilende på arealene som før hvis det er gitt noe mellomlag. Når Braarud-brødrene delte komplekset, var ikke odlet jord med på delingen, og var en del av den balanse man opprettet ved å dele eiendommen i 4 like deler, og spørsmålet er om man ikke kan anse disse ikke odlede eiendommer som mellomlag.

Saksøkte er enig i at sammenføyningen og delingen ikke medførte noen odelsrettslig endring. Dette vil da si at de 4 brødre hadde odelsrett til en ideell fjerdedel hver av de eiendommer som var innkjøpt i 1890, Engskovene. Ved sammenføyningen ble ikke de øvrige eiendommer odelsjord. Delingen i 1918 medførte da ingen endring, og etter delingen hadde således hver av de 4 brødre fortsatt odelsrett til en ideell fjerdedel av den odelsjord som var utlagt til hver enkelt

Det erkjennes at Vestre Modalsskiftet, som løsningssaken nå gjelder, er en del av Engskovene. Iver Braarud hadde imidlertid bare odelsrett til en ideell fjerdedel av den odlede jord, og spørsmålet om denne odelsrett er i behold, vil avhenge av de rettslige følger av sameiet i 2. generasjon.

Brødrene Nils, Markus og Kristian Braarud overtok Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 14 ved kjøpekontrakt av 6. august 1917, og de fikk skjøte datert 26. mars 1919, tinglyst 18. juni s.å. Den inngåtte overenskomst ble således opprettet etter overtagelsen, men før de hadde fått skjøte på eiendommen.

Fra den dag en eiendom blir overtatt har den odelsberettigede adgang til å løse den på odel. I dette tilfelle en rett som også de øvrige i familien hadde. Spørsmålet blir da om en senere avtale mellom brødrene skulle kunne stoppe denne løsningsadgang.

Den foreliggende overenskomst er etter saksøktes mening intet annet enn en forskrift om hvordan det skal skje med Modalsskiftet, dersom en av sameierne dør og Modalsskiftet fremdeles er i brødrenes eiendom. Det er med andre ord ingen frafallelse av odelsrett eller avtale om at de skal sitte med eiendommen til evig tid. Overenskomsten var ikke avfattet i testaments former, og ble da heller ikke ved Kristian Braaruds død godkjent som noe testament og kunne således heller ikke legges til grunn for skifte etter Kristian.

Ved Kristians død ville naturlig nok Kristine Eriksen ha sin arv

Side:138

etter ham, og hun fikk da kr. 2000, dvs. det hun kunne kreve ved et vanlig skifteoppgjør. Ved skjøte av 6. august 1917 til brødrene var eiendommen satt til en verdi av kr. 35 000 og herav eiet Kristian en tredjepart, dvs. ca. kr. 12 000. Kristian hadde 6 arvinger og dette tilsvarer da kr. 2000 til den ene arvingen, Kristine Eriksen.

Overenskomsten tar således etter saksøktes oppfatning ikke sikte på annet enn hvordan det skal forholdes når en av dem dør, og den inneholder ingen uttrykkelig frafallelse av å gjøre sin løsningsrett gjeldende. Man står således overfor et tilsvarende tilfelle som det som forelå til avgjørelse for Høyesterett i Schee-dommen, og når brødrene satt sammen med eiendommen kan man etter saksøktes oppfatning uten positiv lovhjemmel ikke komme til noe annet resultat enn det som følger av avgjørelsen i Schee-dommen.

Subsidiært vil saksøkte hevde at dersom man kommer til at den foreliggende overenskomst var en avtale mellom brødrene om ikke å gjøre odelsretten gjeldende, kan en slik avtale partene imellom ikke føre til at preskripsjonsfristen ikke begynner å løpe. Odelsretten er av natur formbundet og har en rekke klart bestemte regler, f. eks. for at enhver skal vite når han må anlegge en løsningssak, og man kan da ikke lave interne avtaler som vil få virkning for disse løsningsregler. Dette ville føre til uantagelige resultater, idet tinglysing av en slik avtale ikke er nødvendig og utenforstående vil derfor ikke få kjennskap til en slik avtale. Etter saksøktes oppfatning må således de odelsberettigede også i forhold til hverandre løse en slik ideell sameiedel hvis de skal bevare sin odelsrett.

Kristine Eriksen har ved den skiftelignende transaksjon som fant sted i 1926 fraskrevet seg retten til å løse Kristians del for seg. Denne fraskrivelse kan naturligvis ikke avskjære hennes barn fra å løse eiendommen, og det blir så spørsmål om utgangspunktet for beregningen av preskripsjonen. Det er her på det rene at det ikke foreligger noe tinglyst skjøte.

Da Nils og Markus ikke har noen tinglyst hjemmel til Kristians del, vil hevdsreglene her komme inn. Fra det øyeblikk en person har ervervet gyldig atkomst, vil preskripsjonsfristen for odelsretten begynne å løpe, jfr. høyesterettsdom i Rt-1956-1063. Eiendomshevden på den ideelle tredjepart var fullført for Nils og Markus med en halvpart for hver 20 år etter Kristians død, selv om man regner utgangspunktet her 1. januar 1927, vil de ha hevdet Kristians ideelle del i 1947 og 3 år etter dette var preskripsjonsfristen ute, og Kristine Eriksens barn avskåret fra å løse denne del på odel.

Saksøkte mener således at brødrene Braarud i første generasjon bare hadde odelsrett til en fjerdedel til Modalsskiftet, og i annen generasjon overtok brødrene Nils, Markus og Kristian Braarud den nedarvede odelsrett på en fjerdedel på deling, og en tredjedel av denne fjerdedel, dvs. en tolvtedel var Kristians del og den odelsrett som var igjen på 2 tolvtedeler var Nils og Markus' del. Av disse 2 tolvtedeler har Tøien fått utlagt det som måtte være odel undergitt, og derfor har hans yngre bror ikke noe mer han kan kreve på odel i denne sak. - - -

Retten skal bemerke:

For å avgjøre spørsmålet om Vestre Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 23

Side:139

av skyld mark 1,75 i Øymark er underkastet odel, og om saksøkeren har odelsrett til eiendommen, må retten ta standpunkt til betydningen av sammenføyningen og delingen som brødrene Nils, Iver, Kristen og Otto foretok i 1916 og 1918, og dernest de odelsrettslige virkninger av sameiet mellom Nils, Markus og Kristian Braarud til Modalsskiftet g.nr. 117, b.nr. 14. - - -

Retten legger til grunn at Hampebråten, g.nr. 121, b.nr. 7 av skm. 0,08, ikke var odlet av brødrene ved sammenføyningen i 1916, idet noe bevis herfor som nevnt ikke foreligger.

Det første spørsmål i saken blir da som nevnt den odelsrettslige virkning av at eiendommene g.nr. 117, b.nr. 3, g.nr. 118, b.nr. 14 og g.nr. 121, b.nr. 2 som brødrene Nils, Iver, Kristen og Otto hadde ervervet odel på, idet de hadde sittet med eiendommen i odelshevdstid, i 1916 ble sammenføyet med eiendommene g.nr. 117, b.nr. 6, g.nr. 121, b.nr. 7 og g.nr. 121, b.nr. 4.

Retten kan ikke være enig i saksøkerens påstand om at denne sammenføyning medførte at hele Eng nordre og søndre ble odelsgods, og er enig med saksøkte i at de eiendommer som brødrene ikke hadde ervervet odel til, rettslig sett fortsatte sitt eget odelsrettslige liv, det vil bl.a. si at dersom noen annen hadde hatt odelsrett til disse eiendommer, kunne de vært løst av vedkommende, idet man til enhver tid kunne finne deres opprinnelige grenser ved de foreliggende skylddelinger. Reglene om inkorporasjon kan etter rettens oppfatning ikke anvendes i tilfelle som det foreliggende, bl.a. fordi de sammenføyede eiendommer som ikke var odlet, i seg selv var så betydelige (med en samlet skyld mark på 2,55), at de ikke kan utslettes odelsrettslig sett. Det ville betydd en altfor dristig utvidelse av odelsretten hvis man anerkjente en slik inkorporasjon, og retten kan da heller ikke se at man har noe tilsvarende tilfelle hvorved eiendommer som ikke har vært besittet i odelshevdstid, blir underkastet odelsrett fordi de sammenføyes til ett gårds- og bruksnummer med eiendommer som er underkastet odel.

Retten er enig med saksøkte i at sammenligningen med reglene ved utskiftning her ikke er holdbar, idet synspunktet ved utskiftning er at eiendommen er den samme etter utskiftningen som før. Etter rettens oppfatning kan dette da ikke tas som eksempel på at jord som ikke er underkastet odel, blir underkastet odel i den forstand at det skulle kunne være analogt med det foreliggende tilfelle.

Retten ser det slik at brødrene Nils, Iver, Kristen og Otto også etter sammenføyningen hadde odelsrett hver til en ideell fjerdepart av den jord som stammet fra Engskovene, dvs. de eiendommer de hadde odlet før sammenføyningen.

Det neste spørsmål blir da hvilken betydning for odelsretten delingen i 1918 fikk. Ved denne delingen ble Eng nordre og søndre, g.nr. 117, b.nr. 3 av skyld mark 16,99, delt i 4 nøyaktig like store deler hvorav Iver Braarud fikk Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 14 av skyld mark 4,25. Den praktiske hensikt med delingen er klar, brødrene ville dele eiendommen nøyaktig likt mellom seg, hver skulle ha sitt og man skulle være ferdig med sameiet. Det er på det rene at eiendommen Modalsskiftet slik den ble utskiftet, omfattet både «odlet jord» og «ikke odlet jord», fysisk sett. Før delingen hadde Iver Braarud hatt odelsrett til en ideell

Side:140

fjerdedel av de arealer av Eng nordre og søndre som var odlet. Spørsmålet blir da om denne odelsrett til ideell andel går over på den fysiske del av Modalsskiftet som stammet fra den «odlede jord». Her er da 2 løsninger mulige, enten det som saksøkte i denne sak hevder, at Iver Braarud fikk odelsrett kun til en ideell fjerdedel av denne delen av Modalsskiftet, og at hans brødre fortsatt hadde odelsrett hver til en ideell fjerdepart av denne jorden. Som tidligere nevnt har retten kommet til at den del av Eng nordre og søndre som stammet fra eiendommer som ikke var odlet av brødrene, ikke ble underkastet odel i og med sammenføyningen, og konsekvensen blir da også at den del av Modalsskiftet som stammet fra disse eiendommer, heller ikke ble underkastet odel ved delingen.

Den annen mulighet er at Iver Braarud fikk odelsrett til hele den del av Modalsskiftet som stammet fra eiendommene som brødrene hadde odlet ved sammenføyningen - med andre ord at hver av de 4 brødre fikk full odelsrett til de fysiske deler de fikk utlagt, i den utstrekning det dreiet seg om arealer som var underkastet odel ved sammenføyningen.

Retten kan ikke se at det foreliggende spørsmål tidligere er løst i rettspraksis, og finner derfor at spørsmålet må løses ut fra det som må antas å overensstemme best med de odelsrettslige prinsipper, og som vil føre til det rimeligste og mest hensiktsmessige resultat. Som ovenfor nevnt var brødrenes hensikt med delingen i 1918 helt klar. Den var å bli ferdig med sameiet og la hver få sin del. Ved denne delingen fikk antagelig brødrene ikke like store deler av den odlede jord, selv om de samlet sett fikk like store eiendommer.

Retten er kommet til at når sameiere, som har sittet i fellesskap med forskjellige eiendommer dels i odelshevdstid og dels i kortere tid slik som i dette tilfelle, og de så slår eiendommene sammen, må synspunktet være at hver enkelt har ervervet odelsrett til all jord som vedkommende har vært sameier til i odelshevdstid, dog således at hver av sameierne får odelsrett med 1. prioritet bare til sin ideelle del. I det foreliggende tilfelle ervervet Iver således odelsrett til all den jord under Eng nordre og søndre som stammet fra Engskovene, men med 1. prioritet bare til sin ideelle fjerdedel. Når brødrene delte eiendommen, uten at odelsjorden ble delt i like deler, så må forutsetningen være at de gjensidig fraskrev seg selv retten til å gå løs på hverandre med odelssøksmål. Hver enkelt hadde da odelsrett til den jord som stammet fra Engskovene som han fikk utlagt på sin del.

Retten er oppmerksom på at Valentin Voss i sin bok «Odelsretten og Åsetesretten», 7. utgave på side 13 hevder at Schee-dommen er til hinder for en løsning som den retten er kommet til. Det kan imidlertid ikke innsees at Schee-dommen, som dreiet seg om nedarvet odelsrett, er en absolutt parallell til denne sak hvor sameierne selv har ervervet odelsrett.

Saksøkte har hevdet at Iver kun fikk odelsrett til en ideell fjerdedel av den odlede jord han fikk som en del av Modalsskiftet. Dette vil i praksis si at hans odelsrett reduseres til en fjerdedel, idet delingen som nevnt måtte bygges på den forutsetning at brødrene ikke såsnart delingen var et faktum skulle gå løs på hverandre med odelssøksmål og

Side:141

rive opp det de nettopp hadde gjennomført. Da det tilsvarende ville gjelde for Ivers 3 brødre, ville man kunne få til resultat, at de 3 brødres samlede odelsrett redusertes til en fjerdedel i og med delingen. Dette er etter rettens oppfatning et lite rimelig resultat, og den har som nevnt funnet det riktig at den odelsrettslige konsekvens av delingen får til resultat, at all den jord som var underkastet odel før delingen også ble det etter delingen.

Rettens konklusjon blir altså at Iver Braarud hadde odelsrett til den del av Modalsskiftet, g.r. 117, b.nr. 14 som stammet fra Engskovene.

Det er i saken på det rene at Vestre Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 23, ikke stammer fra det opprinnelige Modalen, g.nr. 117, b.nr. 6, Hampebråten, g.nr. 121, b.nr. 7, eller Torgrimsbu, g.nr. 121, b.nr. 4, og resultatet av rettens ovenfor nevnte standpunkt blir da at Vestre Modalsskiftet var odelsjord.

Da brødrene Nils, Markus og Kristian Braarud i 1917 fikk seg overdradd Modalsskiftet, inngikk de kort tid etter den ovenfor siterte overenskomst, og spørsmålet blir om denne overenskomst eller andre omstendigheter gjør at de bedre odelsberettigede brødrene Nils og Markus, ved ikke å gå til løsningssak mot Kristians ideelle del av sameiet, mistet sin odelsrett til denne del.

Det første spørsmål blir da om denne overenskomsten faktisk inne bærer at brødrene forplikter seg til ikke å løse hverandres ideelle deler på odel, og dernest om en slik avtale kan få virkninger for odelsrettens preskripsjon.

Den overenskomst brødrene inngikk sier uttrykkelig ikke mer enn at når 1 eller 2 av dem døde, så skulle den eller de gjenlevende i fellesskap motta avdødes del av Modalsskiftet som gave uten betingelse. Det kan være høyst tvilsomt om denne overenskomst alene inneholder noen fraskrivelse av retten til å søke på odel den del av Modalsskiftet som den eller de dårligere berettigede brødre hadde, men retten finner iallfall at dersom brødrene skulle gå på hverandre med odelssøksmål, så ville dette stå i strid med den klare forutsetning for brødrenes felles kjøp av eiendommen. Brødrene kjøpte eiendommen sammen, og overenskomsten gir med denne bakgrunn etter rettens mening en klar indikasjon på at meningen var at de fortsatt skulle sitte med den sammen, og ikke at de skulle rive opp dette fellesskapet. Hele forholdet gir etter rettens mening klart uttrykk for at brødrene stilltiende fraskrev seg retten til å løse noen del av sameiet på odel så lenge brødrene satt med den i fellesskap.

Spørsmålet blir så om en slik avtale brødrene imellom kan få virkning for preskripsjonen av odelsretten.

Ved den nevnte dom i Rt-1948-69, Schee-dommen, har Høyesterett fastslått at dersom sameie mellom nærmere og fjernere odelsberettigede foreligger, må den bedre odelsberettigede løse den eller de dårligere berettigedes ideelle andel i eiendommen på odel innen preskripsjonsfristens utløp, hvis man skal hindre at odelsretten går tapt. Man fant den gang at det ikke forelå noen spesielle omstendigheter som bevirket, at preskripsjonsfristen løp fra et senere tidspunkt enn sameiernes overtagelse av eiendommen.

Spørsmålet om en slik avtale faktisk kan få virkning for

Side:142

preskripsjonsfristens utgangspunkt, er ikke avgjort ved denne høyesterettsdommen. Førstvoterende, dommer Bahr, uttaler uttrykkelig: «Da jeg således er kommet til at det ikke foreligger noen fraskrivelse av løsningsretten fra Inger Maries side, behøver jeg ikke å drøfte hvorvidt en slik fraskrivelse i tilfelle ville hatt noen virkning for preskripsjonsfristen. Jeg nevner bare at det ikke fremgår av noen bestemmelse i odelsloven eller i annen lov, at en odelsberettiget på denne måte kan avbryte preskripsjonsfristen eller hindre at den begynner å løpe.»

Retten finner at man ikke uten lovhjemmel kan godta at en avtale som den foreliggende kan utskyte preskripsjonsfristens utgangspunkt, da dette vil være i strid med odelslovens §9.

Saksøkeren kan ha rett i at det her ville være det mest rimelige og naturlige, at man i en situasjon som denne ikke anså odelsretten til Kristians del preskribert på bakgrunn av at brødrene som ovenfor nevnt må ansees å ha fraskrevet seg sin løsningsrett overfor Kristian i og med kjøpet og den inngåtte overenskomst. Man kan imidlertid ikke bare ta hensyn til disse 2 odelsberettigede, men også ta hensyn til de øvrige odelsberettigede som må ha krav på at man i tilfelle som dette har klare linjer om når løsningsretten går tapt for bedre odelsberettigede, slik at de kan ivareta sin tarv. Retten er likeledes klar over at anvendelsen av det prinsipp som Schee-dommen bygger på, i dette tilfelle fører til et lite ønskelig resultat, nemlig at saksøkerens odelsrett til Kristians ideelle del av eiendommen Modalsskiftet preskriberes, mens den er i behold for den øvrige del. Dette resultat harmonerer dårlig med odelsrettens formål, nemlig å bevare eiendommen udelt i slektens besittelse.

På tross av de sterke reelle grunner som i dette tilfelle taler for at man skulle la Markus' og Nils' fraskrivelse av retten til å løse Kristians del på odel føre til at deres odelsrett ikke bør preskriberes, finner retten som nevnt ikke tilstrekkelig grunnlag til her å instituere en annen regel enn den som odelslovens §9 etter rettens mening gir uttrykk for.

Ved Kristians død i 1926 var således Nils' og Markus' odelsrett til denne ideelle del preskribert, og da Kristine som odelsberettiget ikke løste eiendommen innen 3 år, falt hennes odelsrett til denne ideelle del bort.

Som ovenfor nevnt har retten kommet til at Vestre Modalsskiftet i sin helhet var underkastet odel. Den finner ikke å kunne godta saksøktes påstand om at det som måtte være igjen av odelsrett til en ideell del av Modalsskiftet, var gått over på den fysiske del Tøien fikk (Østre Modalsskiftet) ved overenskomsten av 1957, et resonnement som så vidt retten ser er i strid med det resonnement saksøkte hevder når det gjelder forholdet mellom brødrenes odelsrett til hver sin ideelle del av Eng nordre og søndre, og deres odelsrett etter delingen som skulle gå over til en odelsrett til en ideell fjerdedel til hver av de 4 eiendommer som da fremkom.

Saksøkeren har uttatt forliksklage til løsning av Vestre Modalsskiftet innen 3 år etter Markus' død og også Nils' død, og retten finner på grunnlag av det foranstående at han er berettiget til å løse Nils' og Markus' del av Vestre Modalsskiftet, dvs. 2/3 av denne. - - -

Side:143

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Sverre Tessem og tilkalte dommere, skifteforvalter Sverre Berg og byrettsdommer Hans Aubert):

- - -

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at den ankende part, Hans Iver Braarud er sønn av Hans Braarud, som var Iver og Dorthea Braaruds eldste sønn. Etter odelsrekken har Hans Iver Braarud bedre odelsrett enn ankemotparten, Frithjof Eriksen. Men Hans Braarud og hans descendenter har tapt sin odelsrett til preskripsjon. Frithjof Eriksen utleder sin odelsrett fra sin bestefar Iver Braarud gjennom sin mor, Kristine Eriksen. Herom er det ingen uenighet mellom partene.

Det første spørsmål i saken er om de 4 brødre, Nils Braarud, Iver Braarud, Kristian Bøhn og Otto Braarud som i fellesskap eiet de 6 i saken omhandlede eiendommer, hadde vunnet odelsrett til hele eiendomskomplekset da de i 1916 sammenføyet eiendommene til ett bruk, Eng nordre og søndre, g.nr. 117, b.nr. 3, og så delte dette bruket i 4 like store deler. Det er enighet mellom partene om at hver av de 4 brødre hadde vunnet odelshevd til 3 av eiendommene, nemlig Engskovene, g.nr. 117, b.nr. 3, g.nr. 118, b.nr. 14 og g.nr. 121, b.nr. 2 med en ideell fjerdepart på hver. Spørsmålet er om de også fikk odelsrett til de 3 andre eiendommer, Modalen, g.nr. 117, b.nr. 6, Torgrimsbu, g.nr. 121, b.nr. 4 og Hampebråten, g.nr. 121, b.nr. 7. Det er på det rene at de ikke hadde sittet med de 2 førstnevnte eiendommer i odelshevdstid. Hva Hampebråten angår er lagmannsretten enig med herredsretten i at det ikke er godtgjort at brødrene hadde sittet med denne eiendom i odelshevdstid.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at sammenføyningen av de 6 eiendommer i 1916 ikke bevirket at det sammenslåtte bruk hadde oppslukt alle bruk således at hele eiendommen ble odlet jord, også de eiendommer som da ikke var odelshevdet. Man viser for så vidt til den begrunnelse som herredsretten har gitt. Lagmannsretten er således enig med herredsretten i at hver av brødrene også etter sammenføyningen hadde odelsrett hver kun til en ideell fjerdedel av den jord som stammet fra Engskovene, dvs. de eiendommer de hadde odlet før sammenføyningen.

Det neste spørsmål blir hvilken betydning delingen i 1918 av eiendommen Eng nordre og søndre, g.nr. 117, b.nr. 3, fikk for odelsretten: Om odelsretten til de ideelle andeler gikk over til de fysiske deler, for så vidt delen stammet fra odlet jord, eller om de enkelte ideelle andeler fortsatt førte sitt eget odelsrettslige liv og fortsatt hvilte på de ideelle andeler, for så vidt de stammet fra odlet jord.

Ved høyesterettsdom i Rt-1949-702 er det avgjort at når eiendommen, til hvilken odelsløseren hadde odelsrett til en ideell halvpart, ble delt i 2 like deler, gikk odelsretten til den ideelle halvpart over på den fysiske halvpart. Ved høyesterettsdom i Rt-1946-1021 er det avgjort, at tilsvarende gjelder for jord for hvilken odelshevd ikke var fullført, idet odelshevdstiden for de 2 eierperioder (eiertiden for den ideelle andel og den fysiske andel) kunne legges sammen. Ved utskiftning er det antatt at odel må ansees ervervet til den nye eiendom som fremstår, når odel er ervervet før utskiftningen begynte, se Gjelsvik: Tingsrett 3. utgave side 122, Scheel: Tingsrett side 159 og Skeie: Odels- og Åsætesrett side 105-106.

Side:144

I nærværende tilfelle er det - etter det retten er kommet til - både odlet jord og uodlet jord som deles. Det er på det rene at delingen er skjedd under ett og ikke særskilt for odlet og uodlet jord.

Lagmannsretten er kommet til at odelsretten ved delingen ikke gikk over til den enkelte fysiske fjerdedel, for så vidt dette stammet fra odlet jord, men at odelsretten fulgte de ideelle andeler, med andre ord at delingen ikke fikk noen betydning odelsrettslig sett.

Lagmannsretten er således ikke enig med herredsretten i at «når sameiere som har sittet i fellesskap med forskjellige eiendommer dels i odelshevdstid og dels i kortere tid, slik som i dette tilfelle, og de så slår eiendommene sammen, må synspunktet være at hver enkelt har ervervet odelsrett til all jord som vedkommende har vært sameier til i - odelshevdstid, dog således at hver av sameierne får odelsrett med 1. prioritet bare til sin ideelle del». Lagmannsretten er således ikke enig i herredsrettens konklusjon at Iver Braarud hadde odelsrett i nevnte omfang til den del av Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 14 som stammet fra Engskovene (dvs. hele Modalsskiftet v det gamle Modal, g.nr. 117, b.nr. 6).

Lagmannsretten kan ikke finne noen hjemmel for at man ved deling av en eiendom som dels består av odelsjord og dels av uodlet jord, kan omskape odelsrett som knytter seg til en ideell andel til en odelsrett omfattende den tilsvarende fysiske andel. Retten antar at det bare er i tilfelle hvor det foreligger odelsrettslig identitet før delingen, at det kan bli spørsmål om en overgang av odelsretten fra ideell til fysisk andel.

Man kan ikke finne prinsippet i odelslovens §7 om makeskifte anvendelig. Bestemmelsen forutsetter at begge de eiendommer som makeskiftes er odelsjord, jfr. Voss: Odelsretten og Åsetesretten, 7. utgave side 31. Heller ikke kan man finne at de regler som gjelder ved utskiftning er avgjørende for det foreliggende tilfelle.

Lagmannsrettens konklusjon blir derfor at etter delingen hadde Iver Braarud odelsrett til en ideell fjerdedel av Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 14, for så vidt angår den jord som stammet fra Engskovene, dvs. på hele Modalsskiftet v det gamle Modal, g.nr. 117, b.nr. 6. Sønnene Nils, Markus og Kristian Braarud får da hver odelsrett til en ideell tolvtepart av dette.

Det neste spørsmål blir om odelsretten til Kristian Braaruds ideelle anpart av Modalsskiftet er gått tapt ved preskripsjon.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at Schee-dommen ( Rt-1948-69), hvoretter odelslovens §9 i prinsippet kommer til anvendelse også på odelsrett til ideelle andeler av fast eiendom, må komme til anvendelse i nærværende tilfelle.

Eriksen har gjort gjeldende at preskripsjonsfristen i dette tilfelle på grunn av overenskomsten mellom brødrene av 5. november 1918, ikke begynner å løpe før den siste av brødrene dør. Overenskomsten må forståes således at brødrene ikke kan gå løs på hverandre med odelssøksmål, og når brødrene ikke selv kan løse hinannens andeler, kan heller ikke dårligere prioriterte odelsberettigede løse dem. Preskripsjonsjristen begynte derfor ikke å løpe før Nils Braaruds død i 1957.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på betydningen av

Side:145

overenskomsten i forholdet brødrene imellom. Den finner nemlig at uansett hva brødrene seg imellom for så vidt avtalte, kan de ikke med virkning for andre odelsberettigede gjøre avtale om når preskripsjonsfristens løp skal begynne. Preskripsjonsfristen er bestemt i odelslovens §9, og det finnes ingen hjemmel for at noen av de odelsberettigede med virkning for andre odelsberettigede kan hindre at fristen begynner å løpe.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at ved Kristians død i 1926 var Nils' og Markus' odelsrett til Kristians idelle del preskribert, og da Kristine Eriksen eller hennes descendenter som odelsberettigede ikke løste eiendommen innen utløpet av preskripsjonsfristen, falt hennes og hennes descendenters odelsrett til denne ideelle del bort.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til ovenfor, at Nils og Markus hadde odelsrett hver til en ideell tolvtepart av eiendommen Modalsskiftet for så vidt angår den jord som stammet fra Engskovene, hvilte det etter dette odelsrett til 2 ideelle tolvteparter på denne jord.

Det neste spørsmål er hvilken innflytelse overenskomsten av 4. juli 1957 mellom Ingvald Tøien og Hans Iver Braarud hadde på odelsretten.

Forholdet var at Ingvald Tøien på skifte etter Markus Braarud, som døde i 1954, gjorde krav på dennes halvdel av Modalsskiftet, idet han hevdet å ha odelsrett. Denne skiftetvist verserte, men var ikke avgjort, da Nils Braarud døde i 1957. Tøien opptok forhandlinger med enearvingen, Hans Iver Braarud, om en minnelig ordning, da hans odelsrettslige krav var omtvistet. Dette resulterte i overenskomsten. Etter denne fikk Tøien i areal ca. 2/3 av Modalsskiffet. På grunnlag av overenskomsten ble det holdt skylddelingsforretning 23. oktober 1957, hvorved Vestre Modalsskiftet ble utskilt og gitt g.nr. 117, b.nr. 23 med skm. 1,75, og av Markus Braaruds dødsbo og Nils Braaruds dødsbo tilskjøtet Hans Iver Braarud. Den gjenværende del av g.nr. 117, b.nr. 14 fikk skm. 2,50 og ble tilskjøtet Ingvald Eriksen Tøien.

Det er på det rene at Vestre Modalsskiftet utelukkende omfatter jord som stammer fra odelsjord, Engskovene. Østre Modalsskiftet, g.nr. 117, b.nr. 14 omfatter jord som stammer fra odelsjord, bortsett fra plassen Modalen, det gamle Modalen, g.nr. 117, b.nr. 6 med skyld 1,06.

Braarud og Ingvald Tøien har for lagmannsretten forklart at Tøien var interessert i å få jord som var omfattet av slektsodel, mens Braarud var interessert i å få jord som det ikke skulle hvile odel på. Dette mente de å oppnå ved den foretatte deling. De anså Braaruds tredjedel som svarende til Kristiansparten.

Spørsmålet er om den odelsrett som hvilte på Modalsskiftet (ideell andel på 2/12) er «oppbrukt» ved overenskomsten, eller om odelsretten uansett dette fremdeles hviler på Vestre Modalsskiftet.

Det er på det rene at Frithjof Eriksen ikke har vært med på forhandlingene mellom Tøien og Braarud, og den avtale som er inngått mellom disse to er ikke bindende for Eriksen. Viser det seg således at det fremdeles er odelsrett til noen del av eiendommen, har Eriksen sin odelsrett til denne del i behold.

Lagmannsretten finner at den overenskomst som Tøien og Braarud inngikk ikke utsletter den odelsrett som hvilte på Vestre Modalsskiftet.

Side:146

Det er ikke lovlig hjemmel for at man - med virkning for andre odelsberettigede - ved avtale kan gi odelsretten ny gjenstand. Eriksen har derfor odelsrett til 2/12 eller 1/6 ideell andel av Vestre Modalsskiftet. - - -