Rt-1968-379

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1968-04-05
Publisert:	Rt-1968-379
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 41B/1968
Parter:	Harald Røsholt (høyesterettsadvokat Birger Motzfeldt) mot Anton Svinterud (advokat Odd Seim Haugen - til prøve).
Forfatter:	Bendiksby, Gundersen, Endresen, Eckhoff, Thrap
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §34, Tvistemålsloven (1915) §189, Jordskifteloven (1950) §14, Jordskifteloven (1882) §62, §355, §63, §64, §67, Tvistemålsloven (1915), §100, §108, §12, §17, Jordskifteloven (1950)

Dommer Bendiksby: Denne sak ble anlagt ved Kongsberg byrett av Harald Røsholt med påstand om å bli kjent eiendomsberettiget «til all skog beliggende ovenfor gnr. 36 bnr. 8 og bnr. 11 og mellom gnr. 36 bnr. 3 og gnr. 37 bnr. 1, alt i Ytre Sandsvær i Kongsberg». Videre påstod Røsholt erstatning for uberettiget hugst. Anton Svinterud påstod frifinnelse i Røsholts

Side:380

søksmål og reiste motsøksmål med påstand om erstatning for uberettiget hugst m.v.

Kongsberg byrett - sorenskriveren med domsmenn - avsa den 20. juni 1964 dom med slik domsslutning:

«Saksøkte frifinnes.

Saksøkeren Harald Røsholt dømmes til å betale til Anton Svinterud i erstatning kr. 8.000,- åtte tusen kroner og kr. 1.000,- ett tusen - i saksomkostninger, alt innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.»

Røsholt påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett.

Hans påstand i ankeerklæringen gikk prinsipalt ut på at byrettens dom skulle oppheves. Denne påstand var begrunnet med at tvisten av Svinterud var brakt inn for jordskifteretten ved begjæring om grensegang av 3. august 1956 og at byretten derfor skulle ha avvist saken etter reglene om litispendens. Dette spørsmål ble av lagmannsretten tatt opp til særskilt avgjørelse under ankeforberedelsen. Den 27. mars 1965 avsa lagmannsretten kjennelse som gikk ut på at «Påstanden om opphevelse av byrettens dom på grunn av litispendens tas ikke til følge».

Under ankeforhandlingen for lagmannsretten nedla begge parter påstand om fastsettelsesdom for nærmere beskrevne grenselinjer. Påstandene om erstatning ble av begge parter frafalt, slik at saken for lagmannsretten bare gjaldt grensetvisten.

Lagmannsretten som var satt med to oppnevnte domsmenn som var kyndige i utskiftning, avsa dom i saken den 26. august 1966. Svinteruds grensepåstand ble tatt til følge. Domsslutningen lyder:

«Grensen mellom Anton Svinteruds eiendom gnr. 36 bnr. 11 mot Harald Røsholts eiendom gnr. 36 bnr. 4 og 5 begynner ved en stenrøys ovenfor fjøset på Steinbæk og går til et gammelt grensemerke nedenfor Groland i en lengde av ca. 130 m. Grensen fortsetter ved det gamle steingjerdet ovenfor Groland ca. 155 m. fra Ruddelet og følger gamle tidligere delemerker omtrent parallelt med grensen mot bnr. 2 og 3 (Peder Røsholts skog) til en delerøys i tverrlinjen etter utskiftningen av 1859, nedenfor Rudsæteren, ca. 80 m. øst for påvist grenserøys nær nordøstre hjørne av Ruds sæterløkke. Herfra fortsætter grensen noenlunde parallelt med grensen mot Rud i en bredde av ca. 80 til 85 meter til delet mot Treschow.

I saksomkostninger for byrett og for lagmannsrett betaler Harald Røsholt til Anton Svinterud 4.000,- - fire tusen kroner - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Lagmannsrettens dom er enstemmig bortsett fra at et flertall har antatt at «Svinteruds hjemmel til den omhandlede skogteig utfylles ved hevd og bruk i alders tid». Mindretallet - to lagdommere - var enige i at opplysningene om bruken støttet det syn at grenselinjen går som påstått av Svinterud, men de fant det ikke nødvendig å gå inn på spørsmålet om hevd eller om det forelå rettsstiftende alders tids bruk.

Etter avsigelsen av lagmannsrettens dom frafalt Svinterud

Side:381

ved brev til jordskifteretten av 1. april 1967 sin begjæring om grensegang.

Harald Røsholt har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. I forbindelse med anken over dommen har han i medhold av tvistemålslovens §355, annet ledd, også påanket lagmannsrettens kjennelse av 27. mars 1965. Av påstanden i ankeerklæringen gjengis:

«1. Prinsipalt: Byrettens og lagmannsrettens dommer oppheves.

2. Subsidiært: Lagmannsrettens dom oppheves.

3. Atter subsidiært: Grensen mellom eiendommene gnr. 36 bnr. 5 og 11 skal trekkes i vestlig kompassretning fra omforent utgangspunkt i grensen mellom bnr. 8's innmark og skogen frem til Grolands nordre kant og fra Grolands vestre kant fra røys ca. 15 m. fra grensen mot Rud frem til det punkt som i grensegangsforretning av 1859 er beskrevet som utgangspunkt for delingen mellom lnr. 106 og nr. 107, eller lnr. 107 og lnr. 112.

Atter subsidiært, hvis retten legger samme grense som lagmannsretten til grunn så langt opp som til søndre kant av Groland, da derfra til sistnevnte punkt under foregående punktum.

4. I alle tilfelle: Den ankende part tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Påstanden under pkt. 1 er begrunnet med at tvisten ved saksanlegget og senere var litispendent ved jordskifteretten. Påstanden under pkt. 2 er begrunnet med feil ved lagmannsrettens saksbehandling.

Ved kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg den 18. mars 1967 ble anken nektet fremmet til Høyesterett for så vidt angår pkt. 3 i ankeerklæringen, dvs. realitetsspørsmålet i saken. For så vidt angår pkt. 1 og 2 ble anken henvist til Høyesterett. Etter dette er saken for Høyesterett begrenset til å gjelde spørsmålet om saken skulle ha vært avvist fordi tvisten før saksanlegget var litispendent ved jordskifteretten, og spørsmålet om lagmannsrettens dom skal oppheves på grunn av feil i saksbehandlingen.

Røsholt har, når det gjelder spørsmålet om litispendens, gjort gjeldende at tvisten mellom partene ble litispendent ved jordskifteretten da Svinteruds begjæring om grensegang av 3. august 1956 kom inn til jordskifteretten, og at dette varte inntil grensegangsbegjæringen ble frafalt etter lagmannsrettens dom. Saken skulle derfor etter tvistemålslovens §64 ha vært avvist fra byretten. Jordskifteloven har ikke som tvistemålsloven - i §63 - regler om når et krav blir tvistegjenstand. Spørsmålet må avgjøres etter domstollovens §34, annet ledd. Det avgjørende er da når jordskifteretten «har fått med saken å gjøre». Under jordskifte i egentlig forstand er det mulig at litispendens-virkningen først inntrer når jordskifteretten fatter vedtak som nevnt i jordskiftelovens §14 om at «saka skal fremjast» (inkaminasjonen). Men når det gjelder en begjæring om grensegang, må

Side:382

jordskifteretten sies å ha «fått med saken å gjøre» når begjæringen er kommet inn til jordskifteretten. Et krav om grensegang er konkretisert, og det er enkelt å identifisere; det er da ikke noe behov for særskilt vedtak som nevnt i jordskiftelovens §14. - Tvistegjenstanden er den samme i grensegangssaken og i denne sak. Riktignok var Røsholts påstand for herredsretten uheldig formet, men tvisten gjaldt også for herredsretten i virkeligheten grensen mellom partenes eiendommer. Og for lagmannsretten var dette helt klart. - At Svinterud etter lagmannsrettens dom, nærmere bestemt den 1. april 1967, har tilbakekalt begjæringen om grensegang, slik at saken ikke lenger står for jordskifteretten, er uten betydning for avgjørelsen. Det avgjørende må være situasjonen da lagmannsretten avsa sin kjennelse.

Når det gjelder saksbehandlingen for lagmannsretten, har Røsholt gjort gjeldende:

Det var en feil at lagmannsretten nektet å etterkomme Røsholts begjæring om befaring også av innmarken. Ved en slik befaring ville Røsholt ha kunnet påvise at all den innmark som før tillå hans bnr. 5, ved utskillelsen av Haugene, bnr. 11, den 3. oktober 1893 var gått over til dette bruk, slik at bnr. 5 ikke hadde noen innmark igjen. Det fremgår klart av den nevnte skylddeling av 3. oktober 1893 at det bare var en del av bnr. 5 som ble utskilt som bnr. 11, og skylden for det fraskilte bnr. 11 ble satt lik den gjenværende skyld for bnr. 5. Når bnr. 5 ikke har noen innmark igjen, må det da være klart at eiendommen skal ha en del av skogen i behold. Men lagmannsrettens dom innebærer at bnr. 5 heller ikke har skog. Befaring av innmarken ville ha godtgjort at den grense som lagmannsretten har trukket i skogen ikke kunne være riktig, og man må anta at lagmannsretten ville ha kommet til et annet resultat, dersom befaringen hadde vært foretatt. - I hvert fall var det en feil at lagmannsretten nektet befaringen uten å avsi kjennelse som nevnt i tvistemålslovens §189, siste ledd. - Det er videre en feil ved saksbehandlingen - en mangel ved domsgrunnene - som må føre til opphevelse av dommen, at lagmannsretten ikke har redegjort for Røsholts anførsler og bevistilbud om det nevnte forhold, og at den heller ikke har tatt standpunkt til disse anførsler. Røsholt la stor vekt på forholdet, og en vesentlig del av hans prosedyre dreide seg om det.

Røsholt har under ankeforhandlingen nedlagt slik endelig påstand:

«1. Prinsipalt: Kongsberg byretts dom av 20/6 1964 og Eidsivating lagmannsretts dom av 26/8 1966 oppheves og saken avvises fra de underordnede domstoler.

2. Subsidiært: Eidsivating lagmannsretts dom av 26/8 1966 oppheves, og saken hjemvises til ny behandling ved lagmannsretten.

3. I alle tilfelle: Anton Svinterud dømmes til å betale saksomkostninger til Staten som om saken ikke hadde vært benefisert.»

Side:383

Svinterud har tatt til motmæle og har nedlagt påstand om at lagmannsrettens dom stadfestes og at Røsholt blir tilpliktet å betale saksomkostninger til det offentlige.

Når det gjelder spørsmålet om litispendens har Svinterud for Høyesterett ikke bestridt at begjæringen om grensegang gjaldt samme tvistegjenstand som denne sak. Han har når det gjelder dette spørsmål prinsipalt gjort gjeldende at saken nå ikke er litispendent for jordskifteretten, idet han har tilbakekalt begjæringen om grensegang, og lagmannsrettens dom kan da ikke oppheves på dette grunnlag, selv om det skulle ha vært en feil at saken ikke ble avvist fra byretten. - Etter hans syn har imidlertid tvisten aldri vært tvistegjenstand for jordskifteretten. Et krav om grensegang blir ikke tvistegjenstand ved at begjæring om grensegang kommer inn til jordskifteretten, men først når jordskifteretten fatter vedtak som nevnt i jordskiftelovens §14 (inkaminasjonen), og slikt vedtak er ikke fattet. Under enhver omstendighet, hevder han, er lagmannsretten rette ankeinstans også for jordskifterettens avgjørelser, og når da lagmannsretten har avsagt dom, kan anken ikke føre fram, selv om saken i første instans hørte under jordskifteretten. - Når det gjelder saksbehandlingen har Svinterud gjort gjeldende at det ikke er begått noen feil som kan antas å ha vært av betydning for resultatet. Lagmannsretten har truffet sin avgjørelse etter en tolking av skylddelingen av 1893 og på grunnlag av befaring og vitneforklaringer. Befaring av innmarken ville vært uten betydning. Det er mulig at lagmannsretten skulle ha avsagt kjennelse som nevnt i tvistemålslovens §189, tredje ledd, men denne feil har i hvert fall ikke hatt noen betydning.

Begge parter har fått bevilling til fri sakførsel for Høyesterett.

Om saksforholdet viser jeg til byrettens domsgrunner og lagmannsrettens doms- og kjennelsesgrunner. Til bruk for Høyesterett er Røsholts prosessfullmektig ved byretten og lagmannsretten, advokat Arne Bjørn Rønhaug, avhørt som vitne ved bevisopptak for Oslo byrett. Svinteruds prosessfullmektig for byretten og lagmannsretten, advokat Olav Kyrre Olson, er avhørt ved bevisopptak ved Kongsberg byrett. Det er framlagt en del nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å regne opp.

Jeg er kommet til det resultat at anken må forkastes.

Når det for det første gjelder spørsmålet om litispendens, er det mitt syn at Svinteruds krav om grensegang ikke har vært tvistegjenstand ved jordskifteretten. Jordskifteloven har ingen bestemmelser om når et krav om jordskifte eller et krav om grensegang blir tvistegjenstand, og jordskiftelovens §108 viser ikke til tvistemålslovens §63. Det avgjørende må da etter domstollovens §34, annet ledd, være når jordskifteretten kan sies å ha «fått med saken å gjøre». Det må være enten det tidspunkt da begjæringen om jordskifte eller grensegang kommer inn til jordskifteretten, eller det tidspunkt da jordskifteretten treffer vedtak som nevnt i §14 i jordskifteloven (inkaminasjonen). Uttrykket «har fått med saken å gjøre» i domstollovens §34, annet

Side:384

ledd, gir ingen sikker vegledning om hvilket av disse tidspunkter skal være avgjørende. Etter min oppfatning taler de beste grunner for at inkaminasjonen er det avgjørende tidspunkt. Dette forekommer meg nokså klart når det gjelder jordskifte i egentlig forstand. Ved en begjæring om jordskifte vil de rettstvister som måtte foreligge, eller som måtte oppstå, mellom partene i jordskiftet regelmessig ikke være konkretisert eller individualisert, og det synes uantagelig at begjæringen skulle medføre litispendens, slik at de som er parter i jordskiftet, skulle være avskåret fra å få rettstvister som vedkommer skiftefeltet, løst ved saksanlegg. Når det gjelder grensegang vil nok tvistegjenstanden regelmessig være mer individualisert ved begjæringen. Men jeg kan ikke se at loven gir grunnlag for å løse spørsmålet på forskjellig måte etter som det gjelder jordskifte i egentlig forstand eller grensegang. Og etter mitt syn ville det også i grensegangssaker være lite naturlig - og uheldig - å tillegge den blotte og bare begjæring den virkning at søksmål om den grense begjæringen gjelder, skulle være avskåret. Jeg peker i denne forbindelse på at jordskifteloven ikke, slik som tvistemålsloven, har bestemmelser om saksforberedelse eller bestemmelser med sikte på å sikre at begjæringen blir fulgt opp og at tvisten blir brakt fram til en avgjørelse innen rimelig tid. Det er opplyst at det er praksis at jordskiftedommeren underretter motparten når en begjæring om grensegang kommer inn - og slik er det forholdt i dette tilfelle - men bortsett fra dette blir det ikke foretatt noe med saken før jordskifteretten berammer møte til inkaminasjon. Det kan ta - og tar i de fleste tilfelle - lang tid. Dersom litispendensen skulle inntre i og med at jordskiftedommeren mottar begjæring om grensegang, ville det således innebære at søksmål om vedkommende grense ville være avskåret i en uviss tid framover. Jeg peker også på at så lenge saken ikke er inkaminert, kan en begjæring om grensegang når som helst tilbakekalles uten at dette medfører tap av rett eller noen rettsvirkning i det hele tatt. Til sammenligning nevnes at i tvistemål for de alminnelige domstoler kan saksøkeren etter tvistemålslovens §67 ikke etter at stevningen er forkynt frafalle saken uten å oppgi selve kravet med mindre motparten samtykker. Jeg mener således som jeg allerede har sagt at et krav om grensegang først blir tvistegjenstand ved jordskifterett når retten treffer vedtak som nevnt i §14. Slikt vedtak har i dette tilfelle ikke vært truffet.

Som nevnt er det fra Svinteruds side også gjort gjeldende at grensegangskravet ikke lenger er tvistegjenstand ved jordskifteretten, idet han etter lagmannsrettens dom har frafalt begjæringen om grensegang. Han mener at også dette forhold er til hinder for at anken på dette punkt kan føre fram. Denne oppfatning synes å finne støtte i den avgjørelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg som er referert i Rt-1963-779 og har etter mitt syn adskillig for seg. Etter det resultat jeg er kommet til er det imidlertid ikke nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet.

Jeg kan heller ikke se at anken over lagmannsrettens

Side:385

saksbehandling kan føre fram. Det fremgår klart av lagmannsrettens domsgrunner at den er kommet fram til sitt resultat etter en tolking av grensebeskrivelsen i skylddelingen av 1893 sammenholdt med bl.a. utskiftningen av 1859 og grensegangen mot Treschow av 1907, og på grunnlag av vitneforklaringer og befaring av grensen i skogen med påvisning av delemerker. Det er ingen grunn til å tvile på at lagmannsretten har vært oppmerksom på - og har vurdert - Røsholts anførsler om at Svinteruds grensepåstand ville innebære at det ikke ville være noe igjen av bnr. 5. I lagmannsrettens referat av Røsholts anførsler heter det således: «Det helt avgjørende for at den av Svinterud hevdede delelinje etter skylddelingen av 1893 ikke kan være riktig er at bnr. 5 ble delt i to like deler med skyld 66 og 65 øre.» Lagmannsretten har også i sin egen argumentasjon nevnt det forhold at bnr. 11 etter skylddelingen av 1893 fikk samme skyld som det gjenværende bnr. 5. Lagmannsrettens begrunnelse må forstås slik at den har funnet at de nevnte dokumenter sammenholdt med vitneforklaringene og resultatene av befaringen var avgjørende for dens resultat, uansett hvordan forholdet med innmarken lå an. Det kan da ikke antas at en befaring av innmarken ville ha ført til noe annet resultat enn det lagmannsretten kom til. Etter dette kan det heller ikke antas å ha hatt noen betydning for resultatet at lagmannsretten ikke avsa kjennelse som nevnt i tvistemålslovens §189, tredje ledd. - Lagmannsrettens gjengivelse av Røsholts anførsler om det her omhandlede forhold er knapp, men det er ikke riktig at anførslene ikke er nevnt, og det er som allerede sagt, heller ikke grunn til å tvile på at lagmannsretten har vært oppmerksom på anførslene og at den har vurdert dem. At anførslene ikke er gjengitt i større bredde er da ikke noen feil som kan antas å ha hatt betydning for resultatet.

Jeg er blitt stående ved at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for Høyesterett. Spørsmålet om litispendens har fortonet seg tvilsomt, og det må anses å være av prinsipiell betydning.

Jeg stemmer for slik

kjennelse:

Anken forkastes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Gundersen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Endresen, Eckhoff og Thrap: Likeså.

Av lagmannsrettens kjennelse (lagdommerne Erling Rikheim, Arne Jahren og Knut J. Hougen):

- - -

Lagmansretten bemerker: - - -

Lagmannsretten antar nemlig at et fremsatt jordskiftekrav,

Side:386

herunder krav om grensegang, ikke avskjærer adgangen til å reise sak ved de ordinære domstoler før jordskifteretten har inkaminert saken. Lagmannsretten har tidligere lagt dette til grunn i en kjennelse av 26/6 1956 i ankesak nr. 54/1956: Thv. Dynna - Hans Dynnabråten, hvor lagmannsretten stadfestet Hadeland og Land herredsretts kjennelse av 10/4 1956.

Justisdepartementet har riktignok i skrivelse av 2/3-53 tatt det motsatte standpunkt:

«I forhold til domstollovens §34 tredje ledd, antas det tidspunkt å være avgjørende da kravet om jordskifte ble satt fram for jordskiftedommeren, jfr. jordskiftelovens §12». Justisdepartementet føyet til at spørsmålet er tvilsomt og hører under domstolene.

Like etter at denne uttalelse forelå, instruerte jordskiftedirektøren i skrivelse av 16/3 1953 jordskiftedommerne bl.a. om at:

«De andre parter som er nevnt i kravet (saksøkte) bør også gis underretning om at krav om jordskiftesak er innlevert.»

I Helge Christensen: Jordskifteloven (utg. 1962), anm. 6 til §12 (s. 54-55) er fremholdt at de beste grunner synes å tale for at adgangen til å anlegge sak ved de ordinære domstoler om eiendomsrett, bruksrett, grenser m.v. ikke under noen omstendighet avskjæres av et krav om jordskifte før tidligst når jordskiftesaken er inkaminert etter lovens §14, jfr. også anm. 6 til §14 og anm. 4 til §17. Det samme standpunkt har professor Olav Lid inntatt (Prøveforelesning om Grensegangssaker for jordskifterett, Norsk Tidsskrift for Jordskifte og Landmåling, 25. bind 1960-61 374). Odd Søfteland: Utvalgte emner av jordskifteprosessen (1961) 117-122, synes også å bygge på samme syn, men han har reservert seg for så vidt som han har pekt på at grensegangssaker står i en særstilling (s. 118).

Senja herredsrett har i en avgjørelse (R.G. 1944 5) bygget på at adgangen til å reise en grensetvist for herredsretten ble avskåret ved at krav om grensegangsforretning ble fremsatt for utskiftningsformannen. En kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-1961-231 synes også å forutsette at slik litispendensvirkning inntrer ved fremsettelse av kravet om grensegangssak for jordskifteretten, men det var ikke nødvendig å avgjøre dette spørsmål i saken.

Når det gjelder selve kravet om jordskifte (eller grensegang) - bortsett fra rettstvister som må avgjøres under jordskiftet - er det etter dst.l. §34 annet ledd, den jordskifterett som kravet først er fremsatt for som har fortrinnet. Når det gjelder de rettstvister, som etter jordskiftelovens §17 skal avgjøres av jordskifteretten, er det derimot, som også justisdepartementet har nevnt, et tvilsomt spørsmål om en slik tvist må avvises fra de ordinære domstoler allerede fra det tidspunkt da krav om jordskifte (grensegangssak) er innlevert. Lagmannsretten kan ikke se at det skulle være en nødvendig følge av bestemmelsen i domstollovens §34 at dette tidspunkt må være avgjørende også når det gjelder slike tvister.

Jordskifteloven har ingen bestemmelse om fra hvilket tidspunkt kravet i en rettstvist er tvistegjenstand for jordskifteretten, på lignende måte som tvistemålsl. §63.

Den grunnleggende bestemmelse om jordskifterettens avgjørelse av

Side:387

rettstvister, jordskiftelovens §17, antas å forutsette at de tvister som bestemmelsen omfatter hører eksklusivt under jordskifteretten. Men det kan ikke være grunn til å legge mer i denne bestemmelse enn at de tvister som skal avgjøres under jordskiftet (grensegangssaken) må avvises fra de ordinære domstoler fra det tidspunkt da jordskiftesaken er besluttet fremmet. Slik fortolket justisdepartementet i skrivelse den 9/3 1928 (inntatt i Departementsskriv m.v. vedrørende utskiftningsverket 1944) den tilsvarende bestemmelse i utskiftningslovens §62. Men departementet er altså i den foran siterte skrivelse av 2/3 1953 kommet til at domstollovens §34 må føre til det motsatte resultat.

Reglene om jordskifte gjelder etter jordskiftelovens §100 på tilsvarende måte, så langt de passer, for grensegangssaker. Lagmannsretten kan ikke se at det er noen grunn til at grensegangssaker skulle stå i noen annen stilling enn jordskifte når det gjelder forholdet til de ordinære domstoler ved rettstvister. - - -