Rt-1973-1409

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1973-12-15
Publisert:	Rt-1973-1409
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 197/1973.
Parter:	Kristian Svendsen Haug og Johannes Gustafsen Haug (advokat Gunder Egge - til prøve) mot Sverre Haug Svendsen (høyesterettsadvokat Anton Ross).
Forfatter:	Blom, Lorentzen, Hiorthøy, Mindretall: Tønseth, Michelsen
Lovhenvisninger:	Skjønnsprosessloven (1917) §76, Odelsloven (1821) §14, §1, §8, Arveloven (1854) §40, Odelsfrigjøringsloven (1907) §1, Bygningsloven (1965)

Dommer Blom: Under den offentlige skiftebehandling av avdøde Sigvart Svendsen og tidligere avdøde hustru Kaia Mathildes fellesbo ved Indre Follo skifterett oppstod det tvist om en bestemmelse i Sigvart Svendsens testament av 27. desember 1965. Bestemmelsen gikk ut på at 6 personer skulle ha hver sin tomt av boets eiendommer Haug, gnr. 93 bnr. 8, og Haugskogen, gnr. 93 bnr. 9 i Enebakk. Den beste odelsberettigede arving, Sverre Haug Svendsen, hevdet at bestemmelsen var i strid med hans odelsrett og derfor ikke kunne kreves gjennomført. Han fikk odelsskjøte fra skifteretten på de to eiendommer datert 10. og tinglyst 11. oktober 1968. I skjøtet er inntatt forbehold om testamentsarvingenes rett til å få tomter; av disse arvinger er for øvrig Sverre Haug Svendsen selv den ene. De øvrige er broren Kristian Svendsen Haug, pleiebroren Johannes Gustafsen (Svendsen) Haug, pleiesøsteren Tordis Knudsen, hennes mann Edvin Knudsen samt deres sønn Kjell Knudsen. Disse innledet overfor Sverre Haug Svendsen tvist ved skifteretten med påstand om at «testamentets bestemmelser om tildeling av tomter etterkommes». Tvisten ble overført til behandling i søksmåls former. Skifteretten - i rettsboken benevnt Indre Follo herredsrett - avsa 17. juni 1971 dom med slik domsslutning: « 

1. Testamentets bestemmelser om tildeling av tomter etterkommes ikke.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

To av testamentsarvingene, Kristian Svendsen Haug og Jo- hannes Gustafsen Haug, påanket skifterettens dom til Eidsivating lagmannsrett, som 11. september 1972 avsa dom med denne domsslutning: « 

1. Skifterettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.»

Side:1410

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter vises til de to dommer.

Kristian Svendsen Haug og Johannes Gustafsen Haug har anket videre til Høyesterett. Anken er rettet mot lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

De ankende parter har anført at lagmannsretten har tatt feil så langt den har bygd sin avgjørelse på at det er en offentligrettslig konflikt som foreligger, det vil si at forhold av offentligrettslig art hindrer at testamentet kan bli etterlevd, nemlig forbudet i kommunens skjøte av 1923 til Sigvart Svendsen mot utparsellering uten kommunens samtykke og gjeldende reguleringsbestemmelser. Det som foreligger og som skal løses er - hevdes det - en rent privatrettslig konflikt mellom de ankende parters testamentariske rett og Sverre Haug Svendsens odelsrett, og hensynet til de nevnte offentligrettslige forhold har ikke større vekt om det er den ene eller den andre som eier tomtene. I tilknytning hertil anføres det at det i det hele tatt er en grunnleggende feil ved lagmannsrettens dom når det bygges på at testamentsbestemmelsen ikke er gjennomførbar, fordi - hvis så skulle være tilfellet - de ankende parter da ville ha krav på tomtenes substitutt, det vil si deres verdi i penger. Det er for øvrig ikke, som lagmannsretten antar, noen avgjørende vanskelighet med å lokalisere tomtene i marken.

Det anføres videre som for de tidligere retter at det her foreligger et klart tilfelle av odelsmisbruk som må gi de ankende parter rett til å kreve seg tildelt hver sin tomt med hjemmel i testamentet. Sverre Haug Svendsen var da han fikk odelsskjøtet, av personlige grunner ute av stand til å drive eiendommene etter odelsrettens formål, som gårdsbruk. Og eiendommen selv var opphørt å være drivverdig og derfor ikke egnet til å være odelsgods sett hen til odelsinstituttets formål. Men helt avgjørende er det etter de ankende parters mening at det alt før skjøtningen til Sverre Haug Svendsen var på det rene og avgjort at eiendommen ikke skulle drives som gårdsbruk, men utparselleres til boligformål. Om det nå blir til at kommunen overtar eiendommen til sine formål, så endrer ikke det denne side av saken fordi heller ikke i så fall vil den bli drevet som gårdsbruk av Sverre Haug Svendsen. Det er da misbruk av odelsrett når han med basis i denne nekter å godkjenne den rett de ankende parter er tilsagt i testamentet. Og det er bare i forhold til denne rett at misbruket påberopes. De har ikke ønsket at skjøtningen til Sverre Haug Svendsen i sin helhet skal anses ugyldig, det eneste de vil, er at testamentets bestemmelse om at de skal ha hver sin tomt blir gjennomført. Det er derfor også uten relevans når lagmannsretten uttaler at det rette hadde vært å angripe skjøtningen, eventuelt påberope skjønnslovens §76. I den forbindelse anføres at dersom de ankende parter hadde kunnet kreve tilbakeskjøtning til boet, må de også kunne kreve det mindre - å få seg utlagt hver sin tomt. Det er også et viktig hensyn at testators vilje blir etterlevd.

Side:1411

Endelig anføres det fra de ankende parter at skifteretten På boets vegne må kunne gjennomføre en fradeling av tomtene som kan bevirke at de blir odelsfri etter lov av 16. juli 1907 angaaende forandringer i og tillæg til lovgivningen om odelsretten og aasædesretten §1 nr. 2 a.

De ankende parter har nedlagt sådan påstand: « 

I. 1. Prinsipalt:

Sigvart Svendsens testament av 27.12.1965 om tildeling av tomter forsåvidt angår Kristian Svendsen Haug og Johannes Gustafsen Haug, etterkommes under skifte etter Sigvart Svendsen og tidligere avdøde Kaia Mathilde Svendsen.

2. Subsidiært:

Kristian Svendsen Haug og Johannes Gustafsen Haug tilkjennes eiendomsretten, hver til den del av Haugskogen, gnr. 93, bnr. 9, i Enebakk, som er tildelt dem i Sigvart Svendsens testament av 27.12.1965.

11. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Ankemotparten, Sverre Haug Svendsen, hevder at lagmannsrettens dom er riktig, dog ikke avgjørelsen om saksomkostninger.

Han er enig med de ankede parter i at lagmannsrettens henvisning til skjønnslovens §76 ikke har relevans i saken. Derimot hevdes det at et påstått misbruk måtte vært tatt opp i tilknytning til skjøtningen til ankemotparten. For øvrig benektes at det har foreligget misbruk som kan bevirke at de ankende parter kan kreve å få omhandlede tomter. Dette er heller ikke gjennomførbart av de grunner som lagmannsrettens flertall har nevnt. De ankende parters påstand er også så upresis at den ikke vil kunne fullbyrdes. Ut over dette er ankemotpartens anførsler i det vesentlige de samme som for lagmannsretten, og det finnes for så vidt tilstrekkelig å vise til gjengivelsen i lagmannsrettens dom.

Ankemotparten har nedlagt sådan påstand: « 

1. Lagmannsrettens dom punkt 1 stadfestes.

2. Ankemotparten tilkjennes hos de ankende parter in solidum saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett er holdt bevisopptak ved Indre Follo herredsrett med avhør av de ankende parter samt 7 vitner som alle er nye for Høyesterett. Det er fremlagt en rekke nye dokumenter for Høyesterett, hvoriblant jeg særlig nevner overenskomst mellom Sverre Haug Svendsen og Erling Resaland av 11. november 1968.

Jeg er kommet til et annet resultat enn lagmannsretten.

Sigvart Svendsens testament er formelt gyldig. Det er ingen tvil om hans testasjonshabilitet og heller ikke om at testamentsbestemmelsene om tildeling av tomter er uttrykk for hans virke- lige vilje. Pliktdelsreglene er ikke til hinder for gjennomføring av testamentet. Beskrivelsen av tomtene er geografisk og arealmessig noe ubestemt: « - - - - - - hver sin hyttetomt i «Haugskogen» hver på mellem 1 à 2 mål, - oppi åsen mot Korsveien». Men ved

Side:1412

bevisopptaket er det klarlagt at testator og arvingene selv sammen har vært på stedet noen tid før testamentet ble opprettet og sett på de tomtene hver enkelt av arvingene skulle ha. Under disse omstendigheter kan det ikke være noen hindring mot gjen- nomføringen av testamentet at tomtene ikke er tilstrekkelig individualisert.

På den annen side er det på det rene at Sigvart Svendsen hadde odel på eiendommen. Selv om gårdsdriften ved hans død på det nærmeste var avviklet, og selv om odelstaksten gir uttrykk for at eiendommen i fremtiden neppe med fordel kan nyttes til jord- og skogbruksformål, må jeg allikevel legge til grunn at eiendommen fremdeles var å anse som «Jord paa Landet», og at den ikke i kraft av utviklingen var opphørt å være gjenstand for odelsrett, slik situasjonen var i den sak som ble avgjort ved Høyesteretts dom i Rt-1972-1274 (Haugerud). Det er På det rene at Sverre Haug Svendsen var beste odelsarving, og hvor en aktuell odelsrett på skifte kolliderer med testamentariske bestemmelser, må odelsretten i prinsippet gå foran.

Når jeg allikevel er kommet til at testamentsbestemmelsene i det foreliggende tilfelle må gjennomføres, er det fordi vi etter min mening står overfor et helt særpreget tilfelle, hvor det - slik jeg ser det - ville innebære et klart misbruk av odelsretten om den skulle fortrenge tomtetildelingene.

For så vidt legger jeg til grunn at Sverre Haug Svendsen selv ikke hadde evne eller interesse for å drive eiendommen som jord- og/eller skogbruk og at han heller ikke hadde midler til å overta den. De penger han trengte til overtakelsen utenom sin arvelott var stilt til disposisjon av entreprenør Resaland og - må jeg gå ut fra - på grunnlag av en avtale som fikk sin skriftlige utforming den 11. november 1968 - 5 uker etter at beløpet var innbetalt. Da avtalen er avgjørende for mitt syn på saken, finner jeg grunn til å gjengi den i sin helhet:

«Mellom Sverre Svendsen, Enebakk, og Erling H. Resaland, Oslo, er der idag inngått følgende overenskomst:

Sverre Svendsen eier gnr. 93, bnr. 9, og gnr. 93, bnr. 8 i Enebakk.

Sverre Svendsen går som eier av de to nevnte gnr. og bnr. i Enebakk inn i følgende utbyggingsavtale med entreprenør Erling H. Resaland:

Sverre Svendsen ønsker å regulere og bebygge ca. 30 mål av de nevnte eiendommer, og som er inntegnet med rødt på et flyfoto som blir bilag til nærværende kontrakt.

I denne forbinnelse påtar Erling H. Resaland seg på Sverre Svendsens vegne følgende:

At Erling H. Resaland på Sverre Svendsens vegne fremkommer med reguleringsplan for det nevnte areal som deretter blir å forelegge Enebakk kommune til godkjennelse.

At Erling H. Resaland når reguleringsplanen måtte være godkjent, på Sverre Svendsens vegne gjør det nevnte område på ca. 30 mål byggeklart med vei, vann og kloakk.

Side:1413

At Erling H. Resaland når området er gjort byggeklart med vei, vann og kloakk lar de nevnte 30 mål ca. bebygge overensstemmende med den av Enebakk kommune vedtatte reguleringsplan.

At Sverre Svendsen når området er ferdig bebygget, har rett til å overta en eller flere av de boliger som er reist.

At Sverre Svendsen, ifall han ikke makter å betale den kjøpesum som fremkommer for de bygg han selv måtte ønske å overta, da plikter å selge boligene til de personer eller borettslag som Erling H. Resaland måtte anvise, og da for en salgssum som dekker Ering H. Resalands omkostninger med å gjøre området byggeklart inklusive utgifter til reguleringsarkitekt m.v. til kr. 15,- pr. m2, og at dette beløp kr. 15,-pr. m2 da samtidig dekker Sverre Svendsens tilkommende for å skjøte over grunnen til den Erling H. Resaland måtte anvise som eiendomstomt. Hertil kommer da byggekostnader tillagt en rimelig fortjeneste.

At Sverre Svendsen, på grunn av den betydelige økonomiske interesse Erling H. Resaland vil få i eiendommen i henhold til nærværende utbyggingsavtale, plikter å utstede en pantobligasjon til Erling H. Resaland med 1. prioritets sikkerhet i gnr. 93, bnr. 9 og gnr. 93, bnr. 8 i Enebakk stor kr. 3.500.000,-.

Denne pantobligasjon blir ikke å forrente av Sverre Svendsen, og den utstedes kun for å sikre Erling H. Resalands betydelige økonomiske interesse i eiendommen i henhold til denne utbyggingsavtale.

At Erling H. Resaland skal ha rett til å legge denne pantobligasjon inn i bank for å kunne oppnå byggelån, men Erling H. Resaland plikter da å gjøre banken oppmerksom på den avtale som ved nærværende er inngått mellom Sverre Svendsen og Erling H. Resaland.

At Sverre Svendsen deponerer skjøtningsfullmakt vedr. gnr. 93, bnr. 9 og gnr. 93, bnr. 8 således at Erling H. Resaland er sikret en korrekt gjennomføring av nærværende overenskomst.

At Erling H. Resaland skal ha rett til å felle de trær som må felles for å gjøre det nevnte område på ca. 30 mål byggeklart.

At Erling H. Resaland skal ha rett til å transportere sine rettigheter i henhold til nærværende utbyggingsavtale til annen entreprenørforretning.»

Jeg kan ikke se det annerledes enn at Sverre Haug Svendsen ved denne avtale gav fra seg enhver adgang til å utøve fysisk eller juridisk rådighet over eiendommens vesentlige deler og at gjennomføring av avtalen dels definitivt ville bringe eiendommens tilværelse som «Jord paa Landet» til opphør, dels måtte bli å sidestille med en reell overdragelse av eiendommen til entreprenør Resaland. Saksforholdet skiller seg således vesentlig ut fra det som forelå i Haave-saken ( Rt-1949-230). I Haave-saken, hvor Høyesterett kom til at en pantsettelse med plikt til levering av tømmer over 6 år ikke medførte tap av odelsrett, uttalte førstvoterende:

«Det er ganske visst så at hvis løsningsmannen har inngått

Side:1414

en forretningsavtale som må forutsettes å ville føre til at hans eierinteresse blir illusorisk kan det bli spørsmål om å anse odelslovens §8 eller skjønnslovens §76 krenket, - - - - - - .»

Jeg finner for mitt vedkommende at Sverre Haug Svendsens avtale med Resaland er av en slik art at den må sidestilles med overdragelse av odelsgodset. Det er denne avtale som har gjort det mulig for Sverre Haug Svendsen å overta eiendommen på skifte. Det ville være i strid med testators ønske om Sverre Haug Svendsens overtakelse av eiendommen skulle fortrenge de testamentariske disposisjoner. Det ville i seg selv være et urimelig resultat, og det ville være et resultat som innebar at odelsretten ble misbrukt, Overfor et slikt misbruk mener jeg at domstolene kan og bør reagere.

Nå har ikke testamentsarvingene søkt å anfekte Sverre Haug Svendsens overtakelse av eiendommen på skiftet. Dette er fordi de ikke har noe imot at han for sin levetid blir sittende med huset og med de økonomiske fordeler eiendommen kan by ham etter at tomtene er utskilt. Men de har fulgt den anvisning skifteretten gav dem, nemlig å reise skiftetvist om testamentets gjennomføring, og jeg kan ikke se at de derved har valgt en fremgangsmåte som skulle kunne avskjære dem å påberope misbruk av odelsrett.

Heller ikke kan jeg se at det bringer saken i noen annen stilling at Sverre Haug Svendsen etter at skiftetvist var reist, har gått til sak mot Resaland for å få avtalen med ham omgjort, eller at han under ankeforberedelsen for Høyesterett har overdradd sine rettigheter i saken mot Resaland til Enebakk kommune.

Det står da bare tilbake for meg å ta standpunkt til Sverre Haug Svendsens anførsler om at utparselleringsforbudet i skjøtet av 1923 eller bestemmelser gitt i medhold av bygningsloven er til hinder for gjennomføringen av testamentet. Mitt standpunkt for så vidt faller sammen med den særuttalelse et av lagmannsrettens medlemmer har gitt, og jeg tilføyer bare at jeg er enig med testamentsarvingene i at vi her har for oss en rent privatrettslig tvist mellom partene i denne sak, og at det ikke kan være avgjørende for utfallet hvor langt eller på hvilken måte testamentsarvingene kan utnytte sin rett like overfor Enebakk kommune.

Hva saksomkostningene angår, bemerker jeg at saken har budt på atskillig tvil, og at den har angått et spørsmål som i denne form ikke tidligere har vært prøvet for Høyesterett. Jeg finner derfor ikke grunn til å tilkjenne saksomkostninger for noen retter.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Kristian Svendsen Haug og Johannes Gustafsen Haug tilkjennes i forhold til Sverre Haug Svendsen eiendomsrett, hver til

Side:1415

den tomt i Haugskogen, gnr. 93 bnr. 9 i Enebakk, som er tildelt dem i Sigvart Svendsens testament av 27. desember 1965.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Tønseth: Jeg er kommet til samme resultat som de tidligere retter.

Jeg nevner først at eiendommen består av to bruksnummer, gnr. 93 bnr. 8 som er på 30 dekar hvorav 25 dekar er dyrket, og bnr. 9 som er en skog på 20 dekar. Eiendommen har hele tiden vært drevet som gårdsbruk, den dyrkede mark er for tiden bortforpaktet. At eiendommen er «Jord paa Landet» i odelslovens forstand og dermed gjenstand for odelsrett, kan jeg ikke finne tvilsomt. Om Sverre Haug Svendsen på grunn av alder, sykdom og andre personlige forhold ikke selv er i stand til å drive gården, må for dette spørsmål være uten betydning. At han ut fra disse forutsetninger har odelsrett og er den best odelsberettigede, er i og for seg ikke bestridt, og heller ikke at han i prinsippet hadde rett til å kreve seg eiendommen utlagt på skiftet.

De tomter som i Sigvart Svendsens testament er tildelt blant andre de ankende parter, var ikke da han døde «særskilt matrikulerte hustomter» som nevnt i loven av 16. juli 1907 §1 nr. 2 a slik at de er odelsfri. Dermed er det klart at tomtene er en del av det odelsgods som Sverre Haug Svendsen hadde best odelsrett til. Og jeg er enig med lagmannsrettens flertall i at dødsboet ikke ved å foranledige at tomtene blir utskilt og matrikulert, kan bevirke at de blir odelsfrie og unndradd Sverre Haug Svendsens odelsrett.

Det er videre sikker rett at testamentariske disposisjoner over odelsgods som dem det her er tale om, må vike for en odelsmanns rett til å kreve seg utlagt odelsgodset på skifte. At Sverre Haug Svendsen krevde seg utlagt og fikk skjøte på hele eiendommen innbefattet de tomter som testamentet nevner, er da klarligvis ikke i seg selv odelsmisbruk.

Og jeg kan heller ikke se at Sverre Haug Svendsens disposisjon over odelsgodset - avtalen med entreprenør Resaland og det samtykke han nå har gitt til at kommunen erverver eiendommen - er et misbruk av odelsrett som kan gi de ankende parter rett til å kreve testamentsbestemmelsen gjennomført. Ville de ha påberopt seg odelsmisbruk fra Sverre Haug Svendsens side, måtte de ha krevd skjøtningen til ham omgjort i analogi med eller direkte etter skjønnslovens §76. Det har de imidlertid ikke gjort eller ønsket å gjøre. Men hjemmel for en mellomløsning gående ut på at de får tomtene og Sverre Haug Svendsen beholder resten kan jeg ikke se at det er, verken i skjønnslovens §76 eller annetsteds. Om en slik mellomløsning er rimelig og det er urimelig at Sverre Haug Svendsen får overta hele odelsgodset og utnytte det slik han har gjort, kan etter min oppfatning ikke sette saken i en annen stilling. Odelsrettens regler er i utpreget grad positivrettslige, og rimelighetshensyn har liten gjennomslagskraft. Det samme har hensynet til en testators vilje.

Side:1416

Det er etter dette ikke nødvendig for meg å vurdere betydningen av det partene har kalt offentligrettslige hindringer eller vanskeligheter for utskillelse og bebyggelse av de omtvistede tomter, og heller ikke de øvrige spørsmål som er reist i saken.

Jeg stemmer etter dette for at lagmannsrettens dom stadfestes.

Når det gjelder spørsmålet om saksomkostninger, er jeg enig med førstvoterende.

Dommer Michelsen: Jeg er i resultatet enig med annenvoterende, dommer Tønseth, og kan med et forbehold som jeg straks kommer tilbake til, slutte meg til hans begrunnelse.

Jeg kan ikke se at det kan tillegges vekt at de ankende parter ikke har krevd skjøtningen til Sverre Haug Svendsen omgjort.

Det avgjørende for meg på dette punkt i saken er at den avtale som Sverre Haug Svendsen har inngått med entreprenør Resaland, ikke innebærer at odelsløseren overdrar odelsgodset til en fremmed til eie eller bruk. Det som foreligger, er - slik jeg ser saken - at man har forberedt en senere utparsellering av eiendommen. Sverre Svendsens medarvinger kan da ikke med hjemmel i skjønnslovens §76 komme i besittelse av de tomter de er betenkt med i arvelaterens testament.

Da denne positivrettslige bestemmelse i skjønnsloven mot odelsmisbruk ikke kan nyttes, kan jeg ikke se at det i rettsordenen i dag finnes hjemmel for å hindre at Sverre Haug Svendsen utøver sin odelsrett til disse tomter og beholder dem.

Dommer Lorentzen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Blom.

Dommer Hiorthøy: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av skifterettens dom(dommerfullmektig Kai V. Aagaard): - - - - - -

Under skifte av boet etter Kala Mathilde og Sigvrrt Svendsen, skifte nr. 6/1967 ble fremlagt ovennevnte testament sålydende:

«Undertegnede Sigvart Svendsen, Haug, f. 12/5 1879, bestemmer herved angående mine etterlatenskaper:

1. Min datter Margit Svendsen skal ha kr. 10.000,- titusenkroner forlods av boet som delvis kompensasjon for at hun i 15 år har stolt gård og hus uten annen lønn enn lommepenger.

2. Mine sønner Sverre Svendsen Haug Kristian Svendsen Haug Johannes Svendsen Haug (pleiesønn) - og

3. Tordis og Edvin Knudsen skal ha hver sin hyttetomt i «Haugskogen» hver på mellom 1 a 2 mål, - oppi åsen mot Korsveien.

4. Kjell Knudsen skal ha en villatomt ved Korsvei-delet.

5. Det øvrige som jeg måtte efterlate mig skal deles likt mellem arvingene etter loven.

Enebakk, den 27. desember 1965. Sigv. Svendsen.»

Side:1417

I en skiftesamling den 22. mai 1967 protesterte nærmeste åsetesarving Sverre Svendsen mot testamentet. 28. juni 1967 ble det holdt odeltakst på eiendommen.

I en skiftesamling den 7. oktober 1968 innbetalte Sverre Svendsen en sum av kr. 37.420,-, som sammen med hans arvelodd vil utgjøre de kr. 55.000,- som ved odelstaksten ble fastsatt som overtagelsespris.

Det ble utferdiget skjøte til Sverre Svendsen, men tatt forbehold om at han måtte tåle den innskrenkning av gården som testamentet fastsetter, hvis testamentet skulle bli anerkjent ved endelig rettsavgjørelse. - - - - - -

Retten skal bemerke:

Ifølge odelslovens §1 er jord på landet, som har tilhørt en person i 20 år, odelsjord. Odelsrettens gjenstand er selvfølgelig all denne jord.

Om en arvelaters adgang til ved testament å stykke opp jorden, has regler i odelslovens §14. Vilkåret for oppstykking er at gården er så stor at den kan deles i flere drivverdige enheter. Videre kreves det tillatelse fra Fylkeslandsbruksstyret, og tinglysning er et vilkår for gyldigheten.

Det i saken foreliggende testament er helt uforenlig med odelslovens §14. Ikke bare er de utskilte tomter alt for små til å tjene til gårdsbruk eller annen landbruksmessig produksjon.

Noe samtykke fra Fylkeslandbruksstyret foreligger ikke, og selv om dette ikke skulle være avgjørende for gyldigheten, må det iallfall være avgjørende at testamentet ikke er tinglyst, samt at reglene i §14 om hvilke arvinger som kan begunstiges, og i hvilken orden ikke er overholdt.

Etter alt å dømme foreligger det et visst misbruk av odelsretten fra Sverre Svendsens side, idet han visstnok reelt sett har overdratt eiendommen til en hr. Resaland.

Dette har skjedd ved pantsettelse og skogsdrift som følge av mislighold av lånet. Man har visse regler om misbruk både av odelsrett og åsetesrett (jfr. Knoph: Norsk arverett 354). Men slikt misbruk kan ikke få de følger som er påstått av saksøkerne. De kunne muligens påberope seg skjønnslovens §76 om tilbakesøkning av gården. Men noen hel tilbakeføring av gården er saksøkerne neppe interessert i, de påberoper seg iallfall i denne sak bare at testamentets bestemmelser skal etterkommes. Noen hjemmel i odelsloven eller andre lover for et slikt resultat har man ikke. Nå foreligger der enkelte dommer i odelsren som i noen grad ser bort fra krav om positiv hjemmel for en løsning. Men retten kan ikke i dette tilfelle la rimelighetsbetraktninger være avgjørende, for en løsning i saksøkernes favør, ville etter rettens mening stride mot odelslovens system, særlig mot §1 og §14. Retten har dog vært i en viss tvil, og finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes. - - - - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Erling Haugen, kst. lagdommer Paul H. Vindhol og kst. dommer, sorenskriver Kåre Moe): - - - - - -

Ankemotparten har gjort gjeldende at av to grunner lar testamentets tomtebestemmelser seg ikke gjennomføre: Allerede klausulen i skjøtet av 18/4 1923 var til hinder for arvelaterens disposisjon. Hertil

Side:1418

kommer nå bygningslovens reguleringsbestemmelser, supplert av Enebakk kommunes vedtekter, som Iikeledes stenger for gjennomføringen av testamentets bestemmelser.

Den annen grunn er at ankemotpartens odelsrett ikke er bestridt. Det er holdt odelstakst omfattende hele eiendommen og løsningssummen for hele eiendommen er betalt. Hvorvidt ankemotparten vil drive eiendommen, vet en ikke med sikkerhet. Han har vært smed og bodd på eiendommen i alle år. Han er nå 68 år, har hatt uførhetstrygd og nå alderstrygd. Skifteretten har imidlertid gitt ham odelsskjøte, bare med forbehold om at testamentet er bindende for ham. Det er det ikke. Arvelateren kan ikke ved testamentariske disposisjoner innskrenke odelsretten. Skulle han kunne fraskille tomter odelsfritt, måtte han ha gått frem etter lov av 16. juni 1907 og fått tomtene særskilt matrikulert. Det har han ikke gjort og ville heller ikke fått det.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som skifteretten, men med en noe annen begrunnelse.

Lagmannsretten tar sitt utgangspunkt i at Sverre Svendsen har fått odelsskjøte på eiendommen. Det hevdes at han allerede på det tidspunkt i realiteten har overdradd eiendommene til eie eller bruk til entreprenør Resaland og selv ikke har hatt noen tanke på å drive eiendommene som jord- og skogbruk. Dette kunne muligens i tilfelle gi boet - eventuelt en eller flere av arvingene på boets vegne - rett til til å søke eiendommen tilbake i medhold av §76 i lov nr. 1 av 1. juni 1917 om skjønn, ekspropriasjonssaker og odelsløsning. Dette er ikke gjort. Sverre Svendsen må derfor ansees som sittende med eiendommen i kraft av sin odelsrett. Denne odelsrett omfatter hele eiendommen. Unntatt er etter lov nr. 1 av 16. juli 1907 §2a særskilt matrikulerte hustomter, såfremt grunnen er utskilt og solgt av nærmeste odelsmann. På denne måten er det ikke gått frem i denne sak, og lagmannsretten finner at den av arvelateren i testamentet foretatte tomtedisponering ikke kan medføre odelsfrihet. Skulle tomtebestemmelsene i testamentet ansees bindende for den odelsberettigede arving, måtte det være ut fra den betraktning at nærmeste odelsmann, innenfor testasjonsfrihetens grenser; må kunne treffe en slik bestemmelse som det etter hans død påhviler boet å søke gjennomført, slik at kravet til sæerskilt matrikulerte hustomter oppfylles. Lagmannsretten antar at loven ikke kan fortolkes på denne måten. I dette tilfelle ville det dessuten by på praktiske vanskeligheter å foreta utskillelse fordi testamentet ikke inneholder noen nærmere angivelse av tomtene. Og det er helt på det rene at det for tiden ikke lar seg gjøre på grunn av gjeldende bestemmelser, samtidig som det neppe noensinde vil bli tillatt av myndighetene i det hele tatt på grunn av andre reguleringsplaner. Den rett disse arvinger måtte ha etter testamentet, ville derfor være temmelig illusorisk. - - - -

Lagdommer Vindhol finner i flere henseender saken egenartet og tvilsom og bemerker:

Det er overhodet ikke bestridt at avdøde Sigvart Svendsens testament var gyldig som sådant. Det er med andre ord enighet om at dersom ingen hadde gjort odelsrett gjeldende, ville tomtebestemmelsene måttet respekteres og også kunnet gjennomføres hvis klausulen i skjøtet av 1923 eller reguleringsbestemmelser ikke var til hinder. Det ville da

Side:1419

blitt skifterettens sak å sørge for gjennomføring av bestemmelsene ved fraskylddeling og utferdigelse av hjammelsdokumenter. Det kan i denne forbindelse bemerkes at Johannes Gustavsen Haug under ankeforhandlingen uimotsagt har anført at tomtene før Sigvart Svendsens død ble påpekt i marken.

Hvis Sigvart Svendsen hadde besørget tomtene utskilt (matrikulert), kunne det vel også med en viss rett hevdes at loven av 1907 § l nr. 2 a) kom til anvendelse, og det er et spørsmål om forholdet ville ha vært vesentlig anderledes om skifteretten hadde besørget utskillelsen. Det kan i denne forbindelse nevnes at dødsboet kom under skifte rettens behandling allerede tidlig i 1967, at Sverre Svendsen fikk - endog utvidet - frist til å skaffe løsningssummen og at skjøte først ble utstedt til ham den 10/10 1968.

Når Sverre Svendsen gjorde krav på å få seg eiendommen utlagt i kraft av sin beste odelsrett, skyldes dette overhodet ikke at han skulle drive eiendommen, og det gjør han da heller ikke. Han er 68 år, ugift og ufør. Han allierte seg med entreprenør Erling Resaland og overdro allerede før løsningen i realiteten eiendommen til ham i utparselleringsøyemed. (Det er erkjent at «Resaland finansierte odelsløsningen».) Det er altså langt fra at det område det her er tale om, er tenkt utnyttet på annen måte enn til byggetomter. Hensikten med odelsløsningen kan derfor ikke ha vært noen annen enn å bringe mer ut av eiendommen enn den ble verdsatt til ved odelstaksten og altså få mere enn medarvingene.

Når det er henvist til kommunens forbehold i skjøtet av 1923 og reguleringsbestemmelser, er hertil å si at man ikke vet om kommunen ville ha motsatt seg at tomtene ble utskilt. Det er opplyst at i hvert fall en tomt tidligere er utskilt tross skjøtebestemmelnen, og det er i forbindelse med den testamentariske disposisjon ikke gjort noen henvendelse til kommunen. Det som ellers er opplyst er at det skal være forbud mot «utparsellering til hyttebygging» og at «Haugskogen» (hvor de i testamentet omhandlede tomter ligger) «i generalplanen er reservert for boligbebyggelse». Videre er sagt at området senere vil bli regulert for boligbebyggelse. Når det gjelder forbudet mot hyttebygging bemerkes at det her dreier seg om tomter og dette av en slik størrelsesorden at de for så vidt må være fullt tilstrekkelige til å kunne bebygges med bolighus. (I parentes bemerket kan jeg ikke se at testamentets uttrykk «hyttetomt» er noen betingelse i den forstand den gamle arvelovs §40 anvender uttrykket.) Etter min mening kan forholdet til kommunens forbehold i skjøtet eller til nåværende eller fremtidige reguleringsbestemmelser ikke influere på avgjørelsen av tvisten mellom partene i denne sak. Uansett hvem som er eier, måtte vedkommende bøye seg for gjeldende servitutter og lovlig gitte reguleringsbestemmelser. -

Imidlertid er altså situasjonen den at odelsløsning er gjennomført for den samlede eiendom, at det - om det måtte være mulig - ikke er tatt skritt til å søke eiendommen tilbake etter skjønnslovens §76 eller søkt overdragelsen kjent ugyldig, og videre at tomtene ikke er særskilt matrikulert. Under disse omstendigheter finner jeg å måtte slutte meg til flertallets resultat. - - -