Rt-1974-920

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1974-09-28
Publisert:	Rt-1974-920
Stikkord:	Muntlig testament
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 123B/1974
Parter:	Den norske Israelsmisjon (høyesterettsadvokat Erling M. Torkildsen) mot Ole Hovdebø m.fl. (høyesterettsadvokat Odd Seim-Haugen).
Forfatter:	Mellbye, Leivestad, Bendiksby, Mindretall: Heiberg, Roll-Matthiesen
Lovhenvisninger:	Arveloven (1854) §52, §53, Arveloven (1972) §51

Dommer Mellbye: Kristian Hovdebø ble i en alder av 73 år lagt inn på Kongsberg sykehus 25. juli 1970. Det forelå forstørret prostata og blæresten med tilhørende besvær og smerter.

Etter foretatte undersøkelser og forbehandling ble han operert 27. august 1970. Umiddelbart før operasjonen avgav han en

Side:921

muntlig testasjonserklæring om at alt hva han etterlot seg skulle tilfalle Den norske Israelsmisjon. Han avgikk ved døden 18. september samme år.

Det ble tvist mellom Den norske Israelsmisjon som saksøker og en del av avdødes slektsarvinger, som saksøkte, om gyldigheten av den muntlig foretatte testasjon. Kongsberg skifterett avsa kjennelse 17. mars 1972 med slik slutning:

«1. Saksøkerens påstand forkastes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Etter anke fra Den norske Israelsmisjon avsa Eidsivating lagmannsrett dom 23. november 1973 med slik domsslutning:

«Kristian Hovdebøs muntlige testament av 27. august 1970 kjennes ugyldig.

I saksomkostninger for lagmannsrett betaler Den norske Israelsmisjon til Ole Hovdebø, Helen Goddard, Ruth Hartsell og Arnell Johnson tilsammen 2000 - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.»

Den norske Israelsmisjon har påanket denne dom til Høyesterett. Om saksforholdet viser jeg til skifterettens og lagmannsrettens domsgrunner. Som det fremgår av lagmannsrettens dom, er partene enige om at den muntlige testasjon i og for seg fyller kravene i den tidligere arvelovs §52 og §53 om fremgangsmåten ved opprettelse av et gyldig muntlig testament. Tvisten gjelder alene om det forelå en situasjon hvor testator etter §52 hadde anledning til å benytte denne testasjonsmåte. Også om det faktiske saksforholdet er det enighet. Spesielt gjelder dette lagmannsrettens beskrivelse av Kristian Hovdebøs sykehistorie. Denne beskrivelse er forelagt overlege Amundsen, som behandlet Hovdebø på sykehuset, er tiltrådt av ham og godtatt av begge parter til bruk for Høyesterett.

Angående det spørsmål som foreligger til avgjørelse i Høyesterett, har Den norske Israelsmisjon erkjent - i motsetning til hva som ble anført i lagmannsretten - at Kristian Hovdebø i og for seg kunne ha opprettet testamente på ordinært vis tidligere under oppholdet på sykehuset om han hadde tatt dette opp. Han gjorde imidlertid ikke det. Først under klargjøringen til operasjonen og under inntrykket av det spesielle miljø i operasjonssalen, fremkom hans ønske om å opprette testament. på dette tidspunkt var det - og det er det også enighet om - ikke mulig å benytte annen form enn det muntlige testament. Og det er etter den ankende parts oppfatning forholdene på dette tidspunkt som er avgjørende.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«Kristian Hovdebøs muntlige testament 27. august 1970 til fordel for Den norske Israelsmisjon kjennes gyldig og motpartene dømmes til å betale saksomkostninger for alle retter.»

Ankemotpartene har anført at den gamle arvelovs §52 begrenser adgangen til å bruke muntlig testament til de situasjoner hvor bruk av den ordinære form hindres av uformodet og farlig tilfelle, herunder sykdom av denne karakter. I det foreliggende

Side:922

tilfelle var det den forestående operasjon og det miljø den var forbundet med som utløste testasjonsønsket, men operasjonen var ikke uformodet. Tvert imot tok sykehusoppholdet nettopp sikte på å forberede og gjennomføre en operasjon, og dette var Hovdebø klar over og enig i. Den situasjon hvori han foretok sin muntlige testasjon, var således ikke uformodet, men inntrådte planmessig. Hovdebø var da avskåret fra i en slik situasjon å bruke annet enn den ordinære skriftlige testasjon, og om det var umulig var han avskåret fra å foreta noen testasjon. Ankemotpartene har for øvrig henholdt seg til lagmannsrettens dom. De har nedlagt slik påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes - dog således at ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for alle tre retter.»

Jeg er kommet til at anken må tas til følge.

I og for seg er jeg enig i at den gamle arvelovs §52 gjør et unntak fra de ordinære testamentskrav og må fortolkes i lys av dette. Men §52 skal imøtekomme behovet for å foreta testamentariske disposisjoner i situasjoner hvor de ordinære testamentsformer ikke lar seg oppfylle, og hvor hindringen for dette samtidig innebærer en nærliggende fare for at testator er død før hindringen er opphørt. Dette er, som den nye arvelovs §51 sier, et «nødstilfelle» hvor testasjonsbehovet domineres av faren for testators snarlige død. I en slik situasjon lar da loven kravet til de vanlige testamentsformer vike.

Men med dette utgangspunkt forekommer det meg lite konsekvent å unnta fra denne nødløsning de tilfeller hvor testator med en viss sannsynlighet har kunnet forutse at faren for en dødelig utgang var under aktuell utvikling, og i denne tid kunne ha opprettet testament på ordinært vis. Dette vil i alle tilfeller være inkonsekvent hvor testator på grunn av ytre omstendigheter ikke før på dette senere tidspunkt har hatt noe ønske om eller behov for å opprette testament. Det kan for eksempel være inntrådt dødsfall på annet hold av betydning både for arvegang og for testators eget bo. Men også uten slike hendelser kan testator ha helt akseptable grunner for at hans testasjonsønsker ikke var modnet tidligere, selv om han har forutsett at hans livsløp nærmet seg slutten. Og noen sondring mellom disse tilfeller og dem hvor utsettelsen med testasjonen skyldes en urealistisk optimisme eller rett og slett ubesluttsomhet, lar seg ikke opprettholde. Det vil gjøre gyldighetsproblemet avhengig av enda svakere bevismidler enn dem som det muntlige testament tross alt er forankret i.

Jeg antar således at den avgjørende forutsetning for å kunne benytte den muntlige testamentsform er at den ordinære skriftlige opprettelse er hindret av en grunn som impliserer en nær fare for at testator kan være død før hindringen bortfaller, og at dette vilkår foreligger når testasjonsønsket kommer til uttrykk hos testator. Lovens krav om at hindringen skal være uformodet, er i praksis fortolket meget liberalt. Jeg viser til Rt-1869-123 og Rt-1914-71, som begge må antas å være

Side:923

utslag av den betraktning jeg her har gjort gjeldende. Videre finner jeg støtte for mitt syn i formuleringen i den nye arvelovs §51, hvor overbegrepet «nødstilfelle» naturlig dekker denne lovforståelse. §51 er uttrykkelig ment å opprettholde den tidligere rettstilstand. I denne sammenheng viser jeg til professor Carl Jacob Arnholms «Arverett» 1974 197.

Det kan etter mitt syn ikke anføres mot denne lovforståelse at den gir liten betryggelse mot uoverlagte disposisjoner. Jeg kan ikke se annet enn at faren for sådanne disposisjoner er større i de tilfeller som utvilsomt dekkes av §52.

Jeg finner etter dette at Kristian Hovdebø ikke var avskåret fra å avgi et gyldig muntlig testament da han 27. august 1970 ble forberedt til den umiddelbart forestående operasjon. Det er da, som alt nevnt, enighet mellom partene om innholdet av hans testasjonserklæring, om at denne uttrykte hans veloverveide beslutning, om at den er blitt bekreftet på foreskrevet måte og i rett tid, samt om at den situasjon han var i, var til hinder for å opprette ordinært testament og impliserte en nærliggende fare for hans død.

Saken har dreiet seg om et prinsipielt spørsmål hvis løsning har budt på tvil. partene bør derfor bære sine omkostninger selv.

Jeg stemmer for denne

dom:

Kristian Hovdebøs muntlige testament 27. august 1970 til fordel for Den norske Israelsmisjon kjennes gyldig.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Heiberg: Jeg er kommet til samme resultat som skifteretten og lagmannsretten og tiltrer i det vesentlige lagmannsrettens begrunnelse.

Den tidligere arvelovs §52 fremtrer - på samme måte som §51 i arveloven av 1972 - som et positivt unntak fra de lovbestemte formkrav som ellers gjelder ved opprettelse av testament, og er etter lovens tekst knyttet til bestemte objektive kriterier. I hvilken utstrekning regelen kan gis tilsvarende anvendelse i tilfelle hvor testator subjektivt har ment at lovens vilkår har vært til stede, uten at dette har hatt dekning i de faktiske forhold, finner jeg ikke grunn til å gå nærmere inn på generelt.

Avgjørende for meg er at jeg - i likhet med de tidligere instanser - må legge' til grunn at Hovdebøs tilstand på sykehuset i tiden fram til operasjonen ikke var til hinder for at han kunne ha opprettet et vanlig, skriftlig testament. Jeg kan da ikke se at han er blitt hindret i dette ved sykdom eller annet uformodet og farlig tilfelle, slik loven krever som vilkår for å godta et muntlig testament. Jeg viser for så vidt til de uttalelser på side 216 i Arvelovkommisjonens innstilling av 1954 og side 175 i Ot. prp. nr. 36 (1968-69) som er omtalt i lagmannsrettens dom.

Side:924

Disse uttalelser går etter min mening direkte på den foreliggende situasjon og må også ha sin gyldighet ved tolkingen av den tidligere lov.

Med hensyn til spørsmålet om saksomkostninger er jeg enig med førstvoterende.

Dommer Roll-Matthiesen: Jeg er enig med annenvoterende, dommer Heiberg.

Dommer Leivestad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Mellbye.

Dommer Bendiksby: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av skifterettens kjennelse (dommerfullmektig Terje Hagelund): - - -

Saksøkeren har bilagt stevningen erklæringer av diakon Jan petter Hansen av 18.10.70 og 6.10.71, samt erklæring av 1.4.71 fra operasjonssøster Renate prestegård.

Erklæringene, som er tillatt fremlagt og benyttet av motparten, inneholder en beskrivelse av hva som skjedde på operasjonsstuen forut for det operative inngrep som ble foretatt på avdøde den 27.8.70, fra de to som forberedte pasienten for operasjonen. Med unntak av diakon Jan-Petter Hansens erklæring av 6.10.71, er de samtlige avgitt innen de frister som er fastsatt i arvelovens §53 annet ledd. Saksøkeren har på grunnlag av disse erklæringer gjort gjeldende at det må ansees som bevist at Kristian Hovdebø ved sitt utsagn mens han lå på operasjonsstuen på Kongsberg sykehus den 27.8.70 foretok en formelt gyldig muntlig testasjon til fordel for Den norske Israelmisjon. Avdøde uttalte at «alt» hva han etterlot seg skulle tilfalle Den norske Israelmisjon, og dette utsagn ble avgitt etter at han hadde oppfordret diakon Hansen og operasjonssøster Renate prestegård til å være hans vitner til den disposisjon som ble foretatt. Til spørsmålet om de materielle betingelser for opprettelse av muntlig testament som er fastsatt i arvelovens §52 var til stede, har saksøkeren anført at den situasjon som avdøde befant seg i på operasjonsstuen, nettopp var en slik nødssituasjon som loven tar sikte på. Avdøde lå på operasjonsbordet og var under forberedelse for operasjonen da han foretok den muntlige testasjon, og det er gjort gjeldende at han under disse omstendigheter var avskåret fra å nytte de ordinære skriftlige former for testamentsopprettelse, og at han således var «hindret» i den forstand arvelovens §52 benytter dette uttrykk. Saksøkeren har videre gjort gjeldende at denne hindring ikke opphørte før Kristian Hovdebøs død den 18.9.70, og at det muntlige testament derfor fortsatt sto ved makt på dette tidspunkt, jfr. arvelovens §52, siste punktum. Avdøde skal også etter operasjonen ha vært av den formening at han hadde ordnet med testament, idet han har opplyst dette til sin søster som stadig besøkte ham i denne tiden. - -

Retten skal først bemerke at reglene om opprettelse av muntlig testament i arvelovens §52 og §53 representerer unntagelsesregler fra det system av rettsregler som iøvrig gjelder om det skriftlige testament,

Side:925

som etter arveloven er ment å være den ordinære testamentsform. I samsvar med dette påligger bevisbyrden for at såvel de materielle som formelle vilkår foreligger i henhold til arvelovens §52 §53, den som gjør rett gjeldende etter avdødes muntlige testasjon. Det er således saksøkeren som i det foreliggende tilfelle har denne bevisbyrde.

Det er opplyst fra saksøkeren at avdødes sykdom inntraff plutselig noen dager før han ble innlagt i Kongsberg sykehus den 25.7.1970. Avdøde hadde den angjeldende dag forløftet seg på en tung gjenstand, og etter dette inntrådte store smerter som igjen medførte at han måtte gå til sengs. Noen dager senere konstaterte man ved Kongsberg sykehus de sykdomstilstander som er referert i overlege Amundsens erklæring av 2.3.72, jfr. foran. Etter dette finner retten det godtgjort at sykdommens inntreden skjedde plutselig og uten varsel til avdøde, og lovens krav om at sykdomstilfellet skal være uformodet, må antas tilfredsstillet. At sykdommen var av farlig art, jfr. §52, kan neppe trekkes i tvil på bakgrunn av at den i løpet av mindre enn 2 måneder medførte døden. En legger forsåvidt til grunn at den inntrådte sykdomstilstand var årsak til Hovdebøs død, i og med at denne nødvendiggjorde det operative inngrep som senere muligens direkte foranlediget eller fremskyndet den dødelige avgang. Om nødvendigheten av operasjonen vises til overlege Amundsens erklæring av 2.3.72. Den direkte dødsårsak er antydet i Lina Hovdebøs erklæring av 11.11.71. En legger mindre vekt på dette idet en ikke finner spørsmålet avgjørende. Avgjørende for hvorvidt betingelsene for muntlig testasjon forelå vil imidlertid være om avdøde på grunn av sin sykdom i lovens forstand var «hindret» fra å iaktta de skriltlige former for testamentsopprettelse, jfr. igjen arvelovens §52.

Retten antar at formuleringen «hindret» i arvelovens §52 ikke kan fortolkes absolutt bokstavelig i den forstand at kun en situasjon hvor testator ingen mulighet hadde for å opprette skriftlig testament, skal berettige til nødsformen muntlig testament. Det må forsåvidt være tilstrekkelig at det for testator ville være uforholdsmessig vanskelig eller medføre ekstraordinære anstrengelser under f.eks. sykdom, dersom testator måtte opprette sitt testament i skriftlig form. Det vises i denne relasjon til Rt-1935-24, samt til prof. G. J. Arnholms fremstilling av arveretten i bindet Privatrett, V, 1971 97. Retten er imidlertid blitt stående ved at saksøkeren ikke har oppfylt sin bevisbyrde på dette punkt. De fremlagte erklæringer, særlig overlege Amundsens erklæring av 2.3.1972, uttaler intet om hvorvidt avdøde forut for operasjonen den 27.8.70 befant seg i en slik tilstand at skriftlig testamentsopprettelse ville vært en uforholdsmessig påkjenning for ham. Det fremgår av de gitte opplysninger at avdøde befant seg ved Kongsberg sykehus i vel én måned før operasjonen, og en forstår overlegens erklæring slik at endel av de funksjoner som ved innleggelsen var nedsatt ble forbedret før operasjonen, og man anså hans tilstand på operasjonsdagen tilfredsstillende for inngrepet. På grunnlag av de foreliggende faktiske opplysninger om avdødes helbredstilstand fra sykdommens inntreden noen dager før innleggelsen i sykehus den 25.7.70 og frem til operasjonsdagen den 27.8.70, finnes som nevnt ikke bevist at avdøde Kristian Hovdebø i arvelovens forstand var hindret fra å kunne opprette ordinært skriftlig testament.

Side:926

Det neste spørsmål som blir gjenstand for rettens drøftelse er om situasjonen på operasjonsstuen den 27.8.70 medførte noen endring i avdødes foreliggende muligheter for skriftlig testamentsopprettelse, og om en kan anse bevist at Hovdebø i den stilling han da befant seg var «hindret» på dette punkt. En finner her å måtte legge til grunn at da avdøde avga sitt utsagn om saksøkerens arverett etter ham mens han var under forberedelse for operasjonen, var han lovlig hindret fra å iaktta lovens former for opprettelse av skriftlig testament. Imidlertid må retten legge til grunn at operasjonen ikke kom uventet for avdøde. Det fremkommer i den forannevnte erklæring fra overlegen ved Kongsberg sykehus at operasjonen ble foretatt i full forståelse med avdødes ønsker, og det ligger i dette at han på forhånd må ha vært underrettet om, og gitt sitt samtykke til, det inngrep som ble foretatt. Betraktes således selve operasjonen som et isolert «farlig» tilfelle hvorved avdøde ble hindret fra å opprette skriftlig testament, finner en at lovens krav om at tilfellet må ha vært uformodet ikke er oppfylt. Sammenfattet følger av dette at avdøde på forhånd var klar over at han skulle opereres, og at det i dette forutgående tidsrom ikke er ført bevis for at avdøde var ute av stand til skriftlig testamentsopprettelse. Saksøkerens påstand om at de materielle betingelser for muntlig testamentsopprettelse forelå den 27.8.70 kan retten etter dette ikke være enig i, og finner forsåvidt ingen grunn til å gå inn på spørsmålet om lovens formkrav er tilfredsstillet. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Th. Sverdrup-Thygeson, Arne Christiansen og Jørgen Brøymer):

Lagmannsrettens bemerkninger:

Saken foreligger ikke helt i samme skikkelse for lagmannsretten som for skifteretten. Slektsarvingene bestrider nå ikke lenger testamentets gyldighet på grunnlag av den gamle arvelovs §53. Det eneste som foreligger til avgjørelse er derfor om betingelsene etter §52 er oppfylt. Partene er enige om testamentets innhold og at det ble avgitt i overvær av to vitner, men det bestrides at de materielle betingelser for å benytte muntlig testament forelå.

Lagmannsretten er ved avgjørelsen av dette spørsmål kommet til samme resultat som skifteretten og kan i det vesentlige tiltre skifterettens bemerkninger.

I likhet med skifteretten finner lagmannsretten det godtgjort at Hovdebøs sykdom inntrådte plutselig eller i alle fall plutselig forverret seg sterkt like før innleggelsen på Kongsberg sykehus den 25. juli 1970. Videre må det anses utvilsomt at sykdomstilfellet var uformodet og av farlig art, slik som nevnt i arvelovens §52. Sykdommen forverret seg imidlertid ikke i tiden frem til operasjonen den 27. august 1970, og var etter det som er opplyst iallfall i en del av dette tidsrom ikke til hinder for at Hovdebø opprettet et vanlig testament. Hans tilstand synes tvertom å ha bedret seg noe, selv om den stadig var usikker på bakgrunn av den forestående operasjon. Det er opplyst at Hovdebøs nyrefunksjon ved innleggelsen var nedsatt, men forbedret i god tid før operasjonen, slik at operasjonen ble ansett som helt forsvarlig. Hjerte- og

Side:927

lungevirksomhet var tilfredsstillende. At Hovdebø mentalt var svekket, har ikke vært anført. Når sykehusets overlege har uttalt at Hovdebø var «fullt orientert», og at operasjonen ble foretatt i full forståelse med pasientens ønsker, må retten oppfatte dette slik at Hovdebø - mens han lå på sykehuset før operasjonen - var klar over at han led av en alvorlig sykdom (forstørret prostata og blæresten), og at en operasjon var nødvendig hvis han skulle kunne «gjenvinne et levelig liv» som overlegen har uttrykt det. I og med at Hovdebø var «fullt orientert» og dermed klar over den fare operasjonen var forbundet med, var det ikke noe nytt «uformodet» tilfelle som forelå da han i operasjonsstuen ga sin siste vilje til kjenne. Situasjonen var den samme som den hadde vært i de foregående 4-5 uker.

Rettspraksis om muntlig testament er sparsom. I en høyesterettsdom i Rt-1869-123 ble muntlig testament opprettholdt til tross for at testatrix i flere år hadde lidt av tuberkulose. Forholdet var der at retten godtok en testasjon foretatt etter at en langsomt fremadskridende sykdom hadde kommet så langt at opprettelse av skriftlig testament ikke lenger var mulig. Avgjørelsen synes å gå noe lenger enn lovteksten, jfr. Arnholm: Betingelsene for testamenters gyldighet etter norsk rett, 1929, 174. Hovdebøs tilfelle lå annerledes an. Han ventet på en operasjon, men kunne øyensynlig helt frem til denne ha opprettet skriftlig testament. At det ikke lot seg gjøre å opprette ordinært testament i selve testasjonsøyeblikket kan ikke antas å ha vært tilstrekkelig til at det muntlige testament må opprettholdes. En dom i Rt-1914-71 som gir uttrykk for en slik oppfatning går formentlig for langt, jfr. Arnholm 175.

En høyesterettsdom i Rt-1935-24 gir uttrykk for at en hindring fra å iaktta de vanlige testamentsformer ikke stiller så strenge krav at det nærmest må ha vært umulig. Det må være tilstrekkelig at det ville være urimelig å kreve at testator skulle ha underkastet seg de anstrengelser som et skriftlig testament med sine formkrav betinger. Retten antar at det heller ikke med bakgrunn i en slik tolkning av arvelovens §52 har vært tilstrekkelig til hinder for at Hovdebø kunne ha opprettet skriftlig testament.

Lagmannsretten tilføyer at den forståelse man har lagt til grunn av den gamle arvelovs §52, faller sammen med motivuttalelser om forståelsen av de helt tilsvarende betingelser i den nye arvelovs §51. Se Arvelovkomitéens innstilling 216 og Ot.prp.nr.36 (1968/69) side 175, hvoretter muntlig testament ikke kan nyttes når arvelater på forhånd måtte regne med at han ville komme i en slik stilling at han ikke kunne skrive sitt testament. Da har han nemlig hatt oppfordring til å gjøre testament i vanlig form på et tidligere tidspunkt. - - -