Rt-1976-519

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1976-04-28
Publisert:	Rt-1976-519
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 63/1976
Parter:	Oslo kommune (høyesterettsadvokat Per Sandvik) mot Gestoria A/S (tidligere Gestor A/S) v/styrets formann, høyesterettsadvokat Wilh. Henrichsen (høyesterettsadvokat Wilh. Henrichsen). Hjelpeintervenient: høyesterettsadvokat Ernst Hodneland.
Forfatter:	Lorentzen, Stabel, Schweigaard Selmer, Syvertsen, Mindretall: Bendiksby
Lovhenvisninger:	Byskatteloven (1911) §46, Sjøloven (1893) §1, Skatteloven (1911) §43, §37, Lov om erverv og bortfraktning av skip (1946), Aksjeselskapsloven (1957) §115, §118, Omdannelsesloven (1961), Aksjeloven (1976)

Dommer Lorentzen: Otto Thoresen Shipping Co. A/S (OTS) eide i 1968 4 bilferjer og drev rutetrafikk med disse mellom England og Frankrike. Selskapets aksjekapital var på kr. 12.250.000 fordelt på aksjer à kr. 100. I 1968 ble aksjene overdradd til det britiske selskap George Nott Industries Limited (GNI), som senere ble omdøpt til European Ferries Limited. Overdragelsen skjedde ved bytte med GNI-aksjer slik at det for hver OTS-skjedde ble gitt 9 GNI-aksjer. I tilknytning til dette overdrog OTS sine aksjer i sitt britiske datterselskap Thoresen Car Ferries Limited (TCF) til GNI. Deretter ble aktiva i OTS - bortsett fra skipene - overdradd til TCF. Skipene ble overdradd til et nytt norsk selskap, Thoresen Car Ferries A/S (TCF A/S), som bortfraktet skipene til TCF.

I forbindelse med disse transaksjoner ble det søkt om fritak for skatt etter bestemmelsene om selgende gruppe i byskattelovens §46 annet ledd. Ved kongelig resolusjon av 12. juli 1968 ble det i medhold av lov nr. 16 av 9. juni 1961 innrømmet lempning av beskatningen slik at aksjonærer i OTS som overdrog aksjene til GNI mot aksjer i dette selskap, skulle erlegge kommuneskatt med 15 % og statsskatt med 10 %. Videre ble særskatt til utviklingshjelpen og avgitt til Skattefordelingsfondet frafalt.

Aksjonærene i OTS hevdet overfor Oslo ligningsnemnd at de ikke skulle betale noen skatt, fordi det dreiet seg om en fusjon og ikke om et salg som gikk inn under byskattelovens §46 annet ledd. Subsidiært ble det hevdet at gevinstbeskatningen ikke kunne bygges på børskursen på GNI-aksjene, men på det mindre beløp som en interessert og kapitalsterk kjøper kunne antas å ville gi for OTS's samlede virksomhet. For aksjonærer som ikke hadde individuelle fritaksgrunner, ble imidlertid ligning foretatt etter de satser som var fastlagt ved den nevnte kongelige resolusjon, og på grunnlag av GNI-aksjenes børskurs. Klage over dette førte ikke fram, og det ble i alt utlignet skatt på ca. kr. 12.500.000.

Side:520

For å få skatteplikten prøvet gikk Gestor A/S, som hadde hatt 100 aksjer i OTS, til søksmål mot Oslo kommune ved stevning av 16. desember 1969. Høyesterettsadvokat Ernst Hodneland, som hadde hatt 200 aksjer i OTS erklærte hjelpeintervensjon. Kommunen aksepterte at domsresultatet i saken skulle bli gjort gjeldende for alle OTS-aksjonærer for så vidt angikk spørsmålet om beskatning av selgende gruppe, jfr. byskattelovens §46 annet ledd.

Oslo byrett avsa 27. september 1971 dom med denne domsslutning:

«1. Ligningen av Gestor A/S oppheves forsåvidt det er ilignet skatt av gevinst ved ombytte av aksjer i Thoresen Shipping Co. A/S med aksjer i European Ferries Ltd.

2. Oslo kommune dømmes til innen 2 - to - uker etter dommens forkynnelse å betale kr. 3.000,- tretusen - kroner i saksomkostninger til Gestor A/S.»

Oslo kommune påanket dommen, og Eidsivating lagmannsrett avsa 14. april 1975 dom med denne domsslutning:

1. Byrettens dom punkt I stadfestes.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Oslo kommune til Gestor A/S 10.615,- - titusensekshundreogfemten-00/100 - kroner og til høyesterettsadvokat Ernst Hodneland 3.000,- - tretusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Oslo kommune har anket over lagmannsrettens dom og har gjort gjeldende de samme anførsler for Høyesterett som for byretten og lagmannsretten. Kommunen hevder at lagmannsretten har tatt feil når den ikke har anvendt bestemmelsene om selgende gruppe i byskattelovens §46 annet ledd. Samtlige OTS-aksjer ble overdradd til GNI. Makeskifte mot aksjer er salg i skattelovens forstand. De foreliggende transaksjoner går direkte inn under ordlyden i §46 annet ledd. Det må kreves særskilt hjemmel for unntak, og det fins ikke annen hjemmel enn den skattepraksis som har utviklet seg på bakgrunn av de to høyesterettsdommer i Rt-1922-436 og 1925 1009. Dette unntak omfatter bare fusjon i betydningen formell sammenslutning av selskaper og bare når det dreier seg om norske selskaper. Det må kreves at det bare blir ett selskap tilbake og at dette sitter med alle driftsmidler og virksomheten. Andre sammenslutninger går inn under §46 annet ledd selv om det i realiteten skjer en full økonomisk integrasjon. Spørsmålet om utvidelse av unntaket ble vurdert av lovgiveren i 1961, men resultatet var at det ikke ble funnet forsvarlig å gå lenger enn til å åpne den adgang til lempning ved kongelig resolusjon som er gitt anvendelse i det foreliggende tilfelle.

Kommunen hevder at OTS og GNI ikke ble sluttet sammen, blant annet fordi selskapene ønsket at skipene fortsatt skulle være eid av et norsk selskap. OTS ble ikke avviklet med en gang. Beslutning om dette ble truffet senere, og gjennomføringen av oppløsningen tok lengre tid enn det ville vært nødvendig

Side:521

om det hadde dreiet seg om en virkelig fusjon. Dertil kommer at ikke noe land har skattefritak for sammenslutning over landegrensene. Sterke lovgivningspolitiske hensyn taler imot at slike sammenslutninger unntas fra §46 annet ledd.

Med hensyn til det subsidiære spørsmål om gevinstberegningen hevder kommunen at det er fastslått ved høyesterettsdom i Rt-1962-266 at gevinsten skal settes til differansen mellom salgssummen og den bokførte egenkapital. Når salget skjer mot aksjer, må det være salgsverdien av disse som legges til grunn. Når aksjene er børsnotert, må hovedregelen være at børskursen legges til grunn, idet aksjene kan selges i samsvar med denne kurs. Unntak kan tenkes hvis det godtgjøres at børskursen ikke er reell. I det foreliggende tilfelle er det ikke noe som tyder på noe slikt. Tvert om viser den videre kursutvikling at aksjene i GNI kunne avhendes til minst den verdi ligningen har gått ut fra, til tross for at OTS-aksjonærene raskt skilte seg av med en stor del av GNI-aksjene.

Oslo kommune har nedlagt denne påstand:

«1. Oslo kommune frifinnes.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten, som har endret navnet til Gestoria A/S, hevder at lagmannsrettens dom er riktig. Det er gjort gjeldende de samme anførsler som for byretten og lagmannsretten. Selskapet fremhever at byskattelovens §46 annet ledd har til formål å hindre omgåelser, og at bestemmelsen ikke kan gis en utvidet tolking. Dommene fra 1922 og 1925 viser at det ikke kan kreves formell fusjon etter aksjelovens regler. Men dommene fastslår ikke uttømmende hva som ikke er å anse som salg. Det er den økonomiske realitet som må være avgjørende. Paragraf 46 annet ledd kan ikke anvendes når aksjene avhendes som ledd i en reell sammenslutning. Når avhendelsen skjer mot aksjer i det ervervende selskap, må det vare ligningemynoighetenes sak å godtgjøre at det likevel dreier seg om salg som rammes av bestemmelsene i §46 annet ledd. Og det er ikke grunnlag for å gjøre unntak for sammenslutning med utenlandsk selskap.

Selskapet hevder at det i det foreliggende tilfelle dreier seg om en reell sammenslutning. GNI drev fra før ferjetrafikk over den britiske kanal. Hensikten var å oppnå en rasjonalisering og styrking av konkurransestillingen etter råd fra Hambros Bank. Det var spesielle hensyn som gjorde at man ville at skipene fortsatt skulle eies av et norsk selskap og seile under norske flagg. Gjennom befraktningsavtalen og opsjonsavtalen var det likevel sørget for at OTS's samlede aktiva og virksomhet i realiteten ble overført til GNI. Avtalen om at OTS-aksjonærene skulle ha 3 av 8 medlemmer i styret i GNI, viser at det var en reell sammenslutning. Det var meningen at OTS skulle oppløses, men praktiske hensyn tilsa at man brukte noen tid for å få en myk overgang.

Subsidiært gjør selskapet gjeldende at det ved gevinstbereg-

Side:522

ningen ikke kan tas utgangspunkt i GNI-aksjenes verdi. Det må legges til grunn hva OTS kunne oppnådd ved samlet salg av aktiva og passiva. Dette ville være et langt lavere beløp enn kursverdien av de GNI-aksjer som ble gitt i bytte for OTS-aksjene. Atter subsidiært gjøres det gjeldende at - om det skal bygges på GNI-aksjenes verdi - må det regnes med omsetningsverdien for alle mottatte GNI-aksjer under ett. For en så stor aksjepost ville det ikke være mulig å oppnå børskursen. At markedet gradvis absorberte det norske utbud av GNI-aksjer, viser ikke at hele posten, som utgjorde nær 17 % av GNI's aksjekapital, hadde denne verdi.

Ankemotparten har nedlagt denne påstand:

«Prinsipalt:

Eidsivating lagmannsretts dom av 14. april 1975 stadfestes.

Oslo kommune betaler Gestoria A/S sakens omkostninger for Høyesterett.

Subsidiært:

Ligningen oppheves.

Ved den nye ligning legges til grunn for ligningsmyndighetenes skjønn over verdien av vederlaget den sannsynlige omsetningsverdi av den virksomhet Otto Thoresen Shipping Co. A/S drev på tiden for fusjonen.

Oslo kommune betaler Gestoria A/S sakens omkostninger for alle retter.

Atter subsidiært:

Ligningen oppheves.

Ved den nye ligning legges til grunn for ligningsmyndighetenes skjønn omsetningsverdien av 1 102 500 aksjer i European Ferries Limited, vurdert som én samlet post.

Oslo kommune betaler Gestoria A/S sakens omkostninger for alle retter.»

Hjelpeintervenienten har sluttet seg til ankemotpartens anførsler og har nedlagt denne påstand:

«Prinsipalt:

Lagmannsrettens dom stadfestes, og den ankende part dømmes til å betale saksomkostninger til hjelpeintervenienten for Høyesterett.

Subsidiært:

Ligningen oppheves. Ved den nye ligning legges til grunn for ligningsmyndighetenes skjønn over verdien av det erlagte vederlag den sannsynlige omsetningsverdi av den virksomhet Otto Thoresen Shipping A/S drev på det tidspunkt fusjonen fant sted.

Den ankende part dømmes til å betale hjelpeintervenienten saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.

Atter subsidiært:

Ligningen oppheves. Ved den nye ligning legges til grunn for ligningsmyndighetenes skjønn omsetningsverdien av 1 102 500 aksjer i European Ferries Limited vurdert som en samlet post.

Den ankende part dømmes til å betale hjelpeintervenienten saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Side:523

For Høyesterett er det fremlagt enkelte nye dokumenter, som ikke bringer saken i noen ny stilling. Partene har ikke hatt noe å bemerke til den fremstilling av det faktiske saksforhold som er gitt av byretten og lagmannsretten.

Jeg er kommet til et annet resultat enn byretten og lagmannsretten.

Etter sin ordlyd omfatter byskattelovens §46 annet ledd det foreliggende tilfelle. Samtlige aksjer i OTS ble solgt til GNI. At vederlaget ikke bestod i rede penger, men i børsnoterte aksjer, medfører i og for seg ikke at overdragelsen av OTS-aksjene faller utenfor §46 annet ledd. Spørsmålet er om det foreligger spesielle forhold som gjør at overdragelsen av OTS-aksjene ikke kan anses som salg i den betydning ordet har i byskattelovens §46 annet ledd.

Med utgangspunkt i de to høyesterettsdommer i Rt-1922-436 og 1925 1009 er det i skatterettslig teori og praksis ikke ansett som salg etter byskattelovens §46 annet ledd at aksjene i et selskap blir overdradd til et nytt eller bestående selskap mot aksjer i dette, forutsatt at det overdradde selskaps eiendeler og virksomhet blir inkorporert i det overtakende selskap. Den nærmere avgrensning av dette unntak for den såkalte fusjon er ikke fastlagt av domstolene. Men det synes å være enighet i teorien om at unntaket ikke omfatter de tilfelle hvor det overdradde selskap fortsatt består og driver virksomheten som et datterselskap av de ervervende selskap, for eksempel som ledd i et konsern som dette kontrollerer. Om unntaket ble gitt en slik utstrekning, ville det være lett å komme utenom bestemmelsen i §46 annet ledd. Forarbeidene til lov nr. 16 av 9. juni 1961 om tillegg til skattelovene viser at lovgiveren mente at unntaket ikke hadde denne videre utstrekning, og at det ikke ville være forsvarlig å gi det et slikt omfang. I stedet for å innskrenke rekkevidden av §46 annet ledd, ble det åpnet adgang til unntak eller lempning ved kongelig resolusjon, slik som det er gjort i det foreliggende tilfelle. Jeg anser det etter dette nå det rene at overdragelse av aksjene i et selskap er skattepliktig etter §46 annet ledd, selv om overdragelsen skjer som ledd i en reell økonomisk sammenslutning eller konserndannelse, så lenge det overdradde selskaps eiendeler og virksomhet ikke overføres til og integreres i det ervervende selskap.

I det foreliggende tilfelle ble aksjene i OTS overdradd til GNI mot aksjer i dette selskap. Men OTS's eiendeler og virksomhet ble ikke overført til GNI og inkorporert i dette selskap. OTS's aksjer i det britiske datterselskap TCF ble overført til GNI. OTS's andre eiendeler - unntatt skipene - ble overført til TCF, og ferjeforretninaen drives videre av dette datterselskap. OTS's langt største aktivum, de 4 skip, ble overdradd for bokført verdi til et nytt norsk selskap som ble dannet av OTS-aksjonærer. Ved en langsiktig befraktningsavtale fikk TCF også disposisjonsretten til skipene, og vilkårene var slik at TCF fikk fordelen av de skjulte reserver. Dessuten fikk GNI opsjon på

Side:524

overtakelse av skipene til bokført verdi, men slik overtakelse kan ikke gjennomføres uten godkjenning av Handelsdepartementet. Sett i sammenheng fører disse transaksjoner til at OTS med datterselskapet TCF ble innlemmet i GNI-konsernet, men OTS's aktiva og virksomhet ble ikke smeltet sammen med GNI-selskapet. OTS's virksomhet og formue ble i realiteten overført til TCF, og TCF ble opprettholdt som et eget datterselskap i GNI-konsernet. Det er da ikke grunn til at overdragelsen av OTS-aksjene til GNI skal komme i gunstigere skattemessig stilling enn om OTS hadde beholdt sine eiendeler og sin virksomhet og var opprettholdt som datterselskap under GNI. Jeg kan etter dette ikke anse overdragelsen av OTS-aksjene til GNI som noe annet enn et salg som går inn under byskattelovens §46 annet ledd.

Jeg legger ikke avgjørende vekt på at det ble avtalt med den ledende gruppe i GNI at tidligere aksjonærer i OTS skulle ha 3 av de 8 styremedlemmer i GNI. Dette kan være uttrykk for at OTS ble økonomisk integrert i GNI-konsernet, men det viser ikke at det skulle skje en slik sammensmelting av OTS's aktiva og virksomhet i selve GNI-selskapet som er forutsetningen for at aksjeoverdragelsen ikke skulle anses som et salg etter byskattelovens §46 annet ledd. Den norske deltakelse i GNI's styre viser heller ikke at det var regnet med at det store flertall av norske aksjonærer i OTS ville bli sittende med de GNI-aksjene de fikk.

Jeg finner det ikke nødvendig å gå inn på den nærmere avgrensning av det unntak fra byskattelovens §46 annet ledd som er anerkjent for fusjon i betydningen formell sammenslutning av to eller flere selskaper. Det er da heller ikke nødvendig å drøfte betydningen av at OTS ikke ble oppløst i umiddelbar tilknytning til transaksjonen. Det er også overflødig for meg å gå inn på spørsmålet om hvilken betydning det har for anvendelsen av §46 annet ledd at overdragelsen av OTS-aksjene skjedde til et utenlandsk selskap.

Når det gjelder ankemotpartens subsidiære påstander, finner jeg det tilstrekkelig å bemerke følgende:

Ved ligningen etter byskattelovens §46 annet ledd må gevinsten beregnes på grunnlag av det vederlag som OTS-aksjonærene faktisk fikk for å overlate sine aksjer til GNI, jfr. høyesterettsdommen i Rt-1962-266. Vederlaget for hver OTS-aksje var 9 GNI-aksjer. Den hypotetiske salgsverdi for OTS's eiendeler kan ikke legges til grunn i stedet for det faktiske vederlag.

Jeg kan ikke se at det var noen feil av ligningsmyndighetene å sette verdien av GNI-aksjene i samsvar med kursen på London-børsen. Det foreligger ikke opplysninger som viser at denne kurs ikke var reell. Da de norske aksjonærer hadde fri adgang til å selge sine aksjer i London, kan det ikke tillegges noen betydning om kursen ved omsetning i Oslo ville blitt lavere. Aksjonærene kunne selv bestemme om og når de ville selge GNI-aksjene. Det var ingen grunn til å vente at de ville bli

Side:525

GNI-aksjene. Det var ingen grunn til å vente at de ville bli kastet ut på markedet samlet. Jeg kan da ikke se at det bør tillegges betydning at en post på nær 17 % av aksjekapitalen i GNI neppe kunne vært solgt samlet til den børskurs som er lagt til grunn for gevinstberegningen.

Jeg finner således ikke at ankemotpartens subsidiære påstander kan føre fram.

Jeg er kommet til at ankemotparten - og intervenienten - må tape saken i sin helhet. Likevel finner jeg at de ikke bør pålegges å betale saksomkostninger, fordi saken har bydd på slik tvil at det under hensyn til dens prinsipielle betydning har vært grunn til å la saken komme for retten.

Jeg stemmer for denne

dom:

Oslo kommune frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Stabel: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Schweigaard Selmer og kst. dommer Syvertsen: Likeså.

Dommer Bendiksby: Jeg er blitt stående ved samme resultat som byretten og lagmannsretten. Jeg kan i det vesentlige tiltre disse retters begrunnelse og innskrenker meg til noen tilleggsbemerkninger:

Jeg nevner først at jeg er enig med lagmannsretten i at avgjørelsen ikke kan grunnes alene på en analyse av begrepet fusjon - et begrep som ikke finnes i byskattelovens §46 annet ledd. Avgjøreisen må bero på en tolking av bestemmelsen i §46 annet ledd slik den foreligger sammenholdt med sakens fakta. Jeg kan ikke finne det godtgjort at rettspraksis - slik kommunen synes å mene - på bindende måte har fastslått en tolking av bestemmelsen gående ut på at bare visse bestemte former for fusjon går klar av skatteplikten etter bestemmelsen. Spørsmålet er om man her har å gjøre med et aksjesalg som er skjedd «under sådanne omstendigheter, at det er sannsynlig, at der i virkeligheten tilsiktes salg av selskapets eiendeler eller den av selskapet drevne næring eller virksomhet - helt eller for en vesentlig del». Formålet med bestemmelsen var å få gjort gevinster ved salg som i formen var aksjesalg, men som i realiteten «sannsynlig» var salg av selskapets eiendeler, næring eller virksomhet, skattepliktige. Jeg viser om formålet med bestemmelsen - hvilke salg den tar sikte på - til Ot. prp. nr. 38 - 1920 59-60, jfr. også side 15-16 i dokument nr. 29, som er trykt som bilag til den nevnte proposisjon.

Byretten og lagmannsretten har redegjort inngående for den ordning som ble truffet i forbindelse med salget av aksjene. Jeg viser til disse fremstillinger og går ikke inn på de enkelte ledd i ordningen. Når ordningen ses i sin fulle sammenheng, var for-

Side:526

holdet etter mitt syn at GNI fra sammenslutningsdagen fikk den fulle rådighet over den virksomhet OTS hadde drevet, OTS's virksomhet ble integrert i GNI. Riktignok var eiendomsretten til skipene hos Thoresen Car Ferries A/S, hvor aksjene eies av tidligere aksjonærer i OTS. Men det var et ledd i ordningen at skipene skulle bortfraktes til GNI's datterselskap Thoresen Car Ferries Ltd. mot et vederlag som dekket alle omkostninger og 7 prosent utbytte til aksjonærene i Thoresen Car Ferries A/S, og videre var det - og det legger jeg i denne forbindelse særlig vekt på - et ledd i ordningen at GNI skulle ha opsjon på kjøp av skipene for netto bokført verdi. Det er opplyst for Høyesterett at skipene er bortfraktet til Thoresen Car Ferries Ltd. for 20 år med rett til fornyelse for ytterligere 20 år. Etter dette ser jeg det slik at GNI i realiteten også har rådigheten over skipene. Jeg nevner i denne sammenheng at jeg etter det som er opplyst må gå ut fra at ordningen med eiendomsrett for Thoresen Car Ferries A/S var motivert av ønsket om å holde skipene under norsk flagg.

I og med at aksjonærene i OTS ble aksjonærer i GNI ble de - når man ser på realiteten bakaksjeselskapsformen - deltaker i GNI's hele virksomhet, herunder den virksomhet som før sammenslutningen hadde vært drevet av OTS, og de ble medeiere i alle GNI's aktiva, herunder de aktiva som ble overført fra OTS. Aksjonærene i OTS skilte seg med andre ord ikke med virksomheten, men fortsatte den, som lagmannsretten har nevnt, innenfor rammen av et større fellesskap; det er et moment som jeg legger vesentlig vekt på. Jeg nevner i denne sammenheng også at sammenslutningen etter det som er opplyst, utelukkende var motivert av ønsket om å rasjonalisere og trygge virksomheten som var sterkt konkurranseutsatt, og at Handelsdepartementet på nærmere vilkår samtykket i ordningen.

Jeg er etter dette enig med lagmannsretten i at det her ikke gjelder et salg av den art som er nevnt i §46 annet ledd. Det har ikke vært lovbestemmelsens formål å ramme slike salg som man her har å gjøre med - salg som er ledd i en rasjonalisering av virksomheten som de selgende aksjeeiere fortsatt blir deltakere i. Jeg minner om det jeg før har sagt om bestemmelsens formål og rekkevidde.

At de enkelte aksjonærer i OTS kanskje ikke har hatt noe ønske om å bli sittende med aksjene i GNI - noe man for øvrig ikke vet noe om - og at mange av dem etter sammenslutningen har solgt sine aksjer og således ikke lenger er deltakere i virksomheten, kan jeg etter mitt syn på saken ikke legge noen vekt på. Poenget er at ordningen gikk ut på en sammensmelting av selskapene slik som nevnt og at sammensmeltingen faktisk ble gjennomført. Jeg peker i den forbindelse på at ordningen ble utarbeidet av OTS's og GNI's organer og hadde karakteren av en overenskomst selskapene imellom. Aksjonærene ble av OTS's organer gjort utførlig kjent med ordningen, og de visste hva den gikk ut på og hva formålet var.

Side:527

Som nevnt av førstvoterende er det fra kommunens side gjort gjeldende at det etter ordningen ikke var noen plikt til å oppløse OTS, og at det gikk lang tid før oppløsningen fant sted. Jeg lar det stå hen om det ville hatt noen betydning for avgjørelsen om OTS ble formelt oppløst eller ikke. Det er i hvert fall på det rene at det ble truffet beslutning om oppløsning i 1969 - mindre enn et år etter sammenslutningsdagen - og at oppløsningen ble gjennomført i 1971. Jeg finner det naturlig at det måtte gå noen tid før oppløsningen kunne bli iverksatt, og jeg kan ikke legge noen særlig vekt på dette forhold.

Det er fra kommunens side sterkt gjort gjeldende at skattefrihet i et tilfelle som dette, hvor det dreier seg om sammenslutning med et utenlandsk selskap, vil åpne mulighet for «skatteflukt» av betydelige dimensjoner. Etter mitt syn kan det ikke være avgjørende for tolkingen av den gjeldende lov. Dersom man, som jeg, mener at ordningen etter sitt innhold ikke betinger skatteplikt, kan jeg ikke se at man i loven eller noen annen rettskilde har holdepunkt for å statuere skatteplikt fordi man har å gjøre med et utenlandsk selskap. Det må være lovgivningens sak å vurdere og i tilfelle råde bot på det uheldige forhold kommunen her har trukket fram.

Jeg vil til slutt bemerke at den ordning som er truffet er komplisert og etter forholdene måtte bli komplisert. Jeg kan imidlertid ikke se at den har trekk som skiller den fra fusjonstilfeller som både ligningspraksis og teori har godtatt som skattefrie, på en måte som kan være avgjørende for skatteplikten.

Etter det resultat jeg er kommet til, behøver jeg ikke å ta standpunkt til gevinstberegningen.

Når det gjelder saksomkostningene, er jeg enig med førstvoterende.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av byrettens dom (dommer Eivind Hanssen):

Saken gjelder spørsmål om beskatning etter byskattelovens §46, 2. ledd.

Otto Thoresen Shipping A/S (OTS) ble stiftet i 1963 med en aksjekapital på kr. 7 mill. som samme år ble forhøyet til kr. 12,25 mill. Hensikten var å drive fergetrafikk over den engelske kanal. De to første bilferger ble satt i fart våren og sommeren 1964. Senere fikk selskapet ytterligere to ferger. Driftsresultatet var mindre bra de første to år, men det bedret seg i 1966 og 1967 slik at det for disse år ble utdelt utbytte med henholdsvis 7 % og 10 %. OTS hadde et engelsk datterselskap, Thoresen Car Ferries Ltd.

Fergetrafikken på Kanalen hadde tidligere vesentlig vært drevet av to statseide engelske og franske jernbaneselskaper, et statseiet belgisk selskap samt to private selskaper, Townsend Car Ferrites Ltd. (T) og Normandy Ferries Ltd. T, var et datterselskap av George Nott Industries Ltd. (GNI).

Side:528

Hambros Bank Ltd. (Hambros) var OTS bankforbindelse i England. Den var gjennom et av sine investeringsselskaper en av de største enkeltaksjonærer i selskapet. Hambros hadde dessuten interesser i GNI. I mars 1968 fikk OTS en henvendelse fra Hambros med tanke på å få i stand et samarbeid mellom OTS, GNI og et nytt svensk selskap, Hoverlloyd. Man kom til at en fusjon av selskapene var den eneste praktiske mulighet. Det endte med at styret og representantskapet i OTS ikke fant å kunne anbefale en fusjon. Kort tid etter at OTS hadde meddelt sitt avslag, kom det et nytt initiativ fra Hambros. På grunnlag av nye drøftelser i slutten av mai måned fant OTS å kunne gå inn for en fusjon. Etter underhåndsdrøftelser i slutten av mai med Handelsdepartementet og Finansdepartementet sendte h.r.advokat Wilh. Henrichsen på vegne av OTS 29. mai 1968 en søknad til Handelsdepartementet om å foreta en fusjon av selskapene. I brevet uttales det bl.a.:

«Det er efter inngående vurderinger at Hambros har tatt initiativet til en koordinering av kreftene i og bak de 3 private fergeselskaper, som de har forbindelse med og som ventes å ville få størst betydning for kanaltrafikken. Ved en samling av kreftene vil man også stå i sterk forhandlingsposisjon i forhold til det 4. private selskap.

Efter omstendighetene er banken og de 3 aktuelle selskaper kommet til at man ikke vil kunne få en dekkende samarbeidsordning uten gjennom en fusjon, idet poolordninger eller lignende ikke vil passe i det foreliggende tilfelle.

I og med at det her dreier seg om en trafikk mellom England og Frankrike, hvor størstedelen av trafikken kommer fra England, vil det ikke være mulig å bygge en fusjonsordning på OTS slik at det overtagende selskap blir det norske selskap. Det vil ad en slik vei heller ikke være mulig å møte kravene i Sjøfartslovens §1.

Ledelsen for OTS har derfor efter samråd med Hambros måttet erkjenne at en fusjonsordning måtte gå ut på at OTS går opp i et engelsk selskap.

Ved å delta i en fusjon nå og i samarbeide med Hambros, vil OTS være i en forhandlingsposisjon som man ikke senere kan oppnå. Man ser det slik at det er nå muligheten er til stede, idet GNI-gruppen vil ha etablert en ordning straks. Gruppen ønsker å få etablert samarbeidet med Hoverlloyd før hovercraftruten startes opp, og den vil eventuelt søke efter andre interessenter enn OTS for å oppnå det bredere grunnlag og den rasjonalisering man er ute efter. Skulle GNI derunder få i stand et samarbeid med Normandy, kan OTS' situasjon bli prekær.»

I brevet ble det for øvrig gjort rede for hvorledes fusjonen var tenkt gjennomført.

Samme dag ble det også sendt søknad til Finansdepartementet om skattefritagelse for aksjonærene i OTS i henhold til loven av 9. juni 1961, avsnitt 2.

I brev av 6. juni s. å. samtykket Handelsdepartementet i fusjonen på nærmere fastsatte vilkår. På grunn av endringer i fusjonsopplegget foretok Handelsdepartementet 22. juli s. å. endringer i vilkårene. Ved Kgl. res. av 12. s. m. ble beskatningen av gevinst ved salg av OTS' aksjer til GNI redusert til 15 % kommuneskatt og 10 % statsskatt.

Allerede 4. juni 1968 var aksjonærene i OTS blitt underrettet om

Side:529

de pågående forhandlinger. 17. juli s. å. ble det sendt et nytt brev til aksjonærene om resultatet av forhandlingene. Det sies i brevet bl.a.:

«2. Det vil nå bli fremsatt tilbud til aksjonærene i OTS om overtagelse av deres aksjer mot bytte i aksjer i GNI. Det vil bli tilbudt 9 aksjer i GNI mot hver aksje i OTS.

Aksjene i GNI er pålydende 5 sh. og aksjene noteres på London Børs. Om kursene på GNI-aksjer foreligger følgende opplysninger: Høyeste kurs Laveste kurs 1962 46/4 24/1 1963 77/3 45/ 1964 56/3 41/ 1965 41/2 31/9 1966 40/3 29/10 1967 57/9 31/1 1968 86/ 53/9

Den høyeste kurs i inneværende år er også dagens kurs. Styret og representantskapet har imidlertid ved sine vurderinger tatt hensyn til at det alminnelige kursnivå på London Børs ligger usedvanlig høyt.

3. Tilbudet vil være betinget av at en forutsatt ekstraordinær generalforsamling i GNI beslutter å forhøye aksjekapitalen med 1.102.500 aksjer à 5 sh., slik at den ordinære aksjekapital bringes opp i 1.648.976, fordelt på 6.595.904 aksjer à 5 sh.

De nye aksjer i GNI vil bli utbytteberettiget fra og med det regnskapsår som begynner 1. mai 1968. Det kan opplyses at for regnskapsåret som sluttet 30. april 1968 er det stillet i utsikt et utbytte på 36,225 %. Blir et utbytte av den størrelse opprettholdt, vil det med et bytteforhold på 9-1 svare til et utbytte på vel 13,5 % for hver aksje i OTS.

4. Tilbudet vil være avhengig av at det blir akseptert av aksjonærer som innehar minst 91 % av aksjekapitalen i OTS. Når det formelle tilbudet i nær fremtid blir sendt våre aksjonærer, vil det derfor være av stor betydning at alle aksjonærer straks besvarer henvendelsen.

5. Ved GNI's overtagelse av aksjene i OTS mister selskapet retten til å seile skip under norsk flagg. For å bevare skipene under norsk flagg, vil det bli innbudt til dannelsen av et nytt norsk selskap.

Det nye selskap vil bli dannet med en aksjekapital på kr. 1.225.000,- fordelt på 12.250 aksjer à kr. 100,-. Stiftere vil være det nåværende representantskap og styre i OTS, og de nåværende aksjonærer i OTS gis fortrinnsrett til tegning av aksjer i det nye selskap. Hver aksje i OTS gir én tegningsrett, og det kreves 10 retter for å tegne én aksje i det nye selskap. Aksjonærenes økonomiske interesse i disse tegningsretter vil bli varetatt på beste måte.

6. Det nye selskap skal ha rett og plikt til å overta det nåværende selskaps skip med utstyr.

Overtagelsen skal skje til bokført verdi etter tilbakeføring av klassefond m.v.

7. Prisen for overtagelse av skipene med utstyr avregnes ved at det nye selskap overtar de eksisterende pantelån på skipene samt annen gjeld som kan overføres, mens restbeløpet dekkes gjennom et gjeldsbrev til det nåværende selskap.

Side:530

8. På den konstituerende generalforsamling i det nye selskap vil det nåværende representantskap og styre bli foreslått valgt som det nye selskaps tillitsmenn. Det nye selskap overtar det nåværende selskaps forpliktelser overfor de ansatte såvel ombord som i land, slik at nyordningen ikke fører til noen endring av vilkårene for de ansatte.

9. Skipene med utstyr skal av det nye selskap chartres bort til Thoresen Car Ferries Ltd. (TCF)som vil gå over til å bli et datterselskap av GNI, på slike vilkår at det nye selskap sikres dekning for samtlige driftsutgifter, lånerenter, administrasjonsomkostninger, tillitsmannsgodtgjørelser, lovlige avskrivninger og et overskudd tilstrekkelig til å gi 7 % utbytte.

10. I certepartiene vil det bli inntatt bestemmelse om at GNl eller TCF har rett til å overta skipene med utstyr til nedskrevet verdi.

11. GNI har i dag et styre med 5 medlemmer. Medlemmenes antall vil bli utvidet til 8, og det vil bli innvalgt 3 representanter for OTS.

I dagens fellesmøte har styret og representantskapet utpekt den nåværende styreformann i OTS, direktør Lars Usterud-Svendsen, styremedlem direktør Roald P. Aukner og selskapets administrerende direktør Knut Dybwad som medlemmer av styret i GNI.

12. Nyordningen er godkjent av Handelsdepartementet ved brev av 6. juni og 2. juli 1968.

Handelsdepartementet forutsetter at det etableres en ordning som sikrer kontroll med at utbytte og eventuelt salgsproveny føres tilbake til Norge. Denne forutsetning kan imøtekommes ved at det etableres en forvaltningsordning i samarbeide med Hambros Bank og Andresens Bank.

13. Nyordningen skal også godkjennes av engelske myndigheter og London Børs.

14. Ved Kgl. Res. av 12. juli 1968 er det i medhold av lov av 9. juni 1961, nr. 16, II, innvilget skattelettelse for aksjonærene i OTS.

De aksjonærer som overdrar sine aksjer mot vederlag i GNI-aksjer, skal betale 15 % kommuneskatt og 10 % statsskatt, tilsammen 25 %.

Det arbeides fortsatt med å få klarlagt hvordan man skal beregne den gevinst som skal være gjenstand for beskatning med de i den Kgl. Res. fastsatte skattesatser.

15. Ved Finansdepartementets brev av 12. juli 1968 er stempelavgift ved transaksjonen frafalt.

16. Når vilkårene for tilbudet er oppfylt og minst 91 % av aksjene i OTS er gått over til GNI, skal OTS oppløses. Det overveies om OTS skal oppgi sitt nåværende firmanavn til fordel for det nye selskap.

17. Representantskap og styre vil foranledige dannelsen av et konsortium som er villig til å overta aksjene fra de aksjonærer i OTS som ikke måtte ønske å overdra sine aksjer mot aksjer i GNI.

Disse aksjonærer vil bli tilbudt oppgjør etter en av revisor i OTS beregnet oppløsningsverdi. Skatten på utløsningsgevinsten vil bli full kommuneskatt og 20 % statsskatt.

Representantskapet og styret har i dag enstemmig vedtatt å sluttføre forhandlingene på ovenstående grunnlag og å anbefale det tilbud som fremkommer i henhold hertil.»

12. august 1968 fremsatte Hambros følgende tilbud til aksjonærene i OTS:

Side:531

«Vi skal herved fremsette tilbud om overtagelse av alle 122.500 aksjer à kr. 100,- i Otto Thoresen Shipping Co. A/S (OTS). Tilbudet fremsettes på vegne av George Nott Industries Limited (GNI), hvis forretningskontor er: 1, Camden Crescent, Dover, Kent, England.

Vi viser til det cirkulærbrev fra OTS som ble sendt aksjonærene den 17. juli og til foranstående brev, begge undertegnet av representantskapets ordfører. Som det fremgår anbefales tilbudet enstemmig av styret og representantskapet i OTS.

1. Vilkår og Betingelser.

a) Vilkår.

For hver aksje pålydende kr. 100,- i OTS tilbys fullt innbetalte ordinære aksjer pålydende 5 sh. i GNI.

Aksjene i OTS overtas med alle rettigheter som knytter seg til disse.

De tilbudte aksjer i GNI vil fremkomme gjennom en forhøyelse av aksjekapitalen i GNI. De nye aksjer vil i enhver hensende bli stillet likt med de tidligere utstedte aksjer i GNI. De nye aksjer som tilbys aksjonærene i OTS vil bli berettiget til utbytte fra og med det regnskapsår som begynner 1. mai 1968. De nye aksjer vil således ikke være berettiget til sluttutbyttet for regnskapsåret avsluttet 30. april 1968, som utbetales i januar 1969. Det første utbytte de tidligere OTS-aksjonærer vil motta på sine GNI-aksjer vil bli det interimsutbytte som ventes utbetalt i juni 1969.

b) Betingelser.

Tilbudet er betinget av at nedenstående er oppfylt senest innen 31. oktober 1968:

1) At tilbudet innen 31. august 1968 godtas av aksjonærer som representerer minst 91 % av aksjene i OTS (eller eventuelt innen den senere dag eller av det laveste antall som GNI måtte godta).

2) At OTS overdrar til GNI samtlige aksjer i Thoresen Car Ferries Ltd. for kr. 19.980,- og at OTS deretter overdrar til Thoresen Car Ferries Ltd. hele sin virksomhet og alle sine aktiva i Storbritannia til netto bokført verdi på overdragelsesdagen.

3) At OTS overfører til det nye norske selskap under dannelse resten av sin virksomhet, derunder skipene Viking I, Carferry Viking II, Viking IIl og Viking IV med påhvilende forpliktelser for en pris som svarer til netto bokført verdi på overdragelsesdagen etter tilbakeføring av klassefond m.v. Overføringen skjer med virkning fra 15. august 1968.

4) At de 4 skip overført til det nye selskap bortfraktes til Thoresen Car Ferries Ltd. på vilkår godtatt av stifterne av det nye selskap og av Thoresen Car Ferries Ltd. og GNI, og at GNI, Thoresen Car Ferries Ltd. eller et annet datterselskap av GNI får en nærmere utformet opsjon til å overta de 4 skip til netto bokført verdi på den dag opsjonen eventuelt utøves, under forutsetning av at de forpliktelser som hviler på skipene dekkes.

5) At den generalforsamling i GNI som skal holdes snarest mulig etter at tilbudet er akseptert i henhold til pkt. 1, vedtar å forhøye aksjekapitalen med et beløp som er tilstrekkelig til å dekke utstedelsen av inntil 1.102.500 aksjer à pålydende 5 sh. for dekning av tilbudet, slik at den innbetalte ordinære aksjekapital i GNI kommer opp i 1.648.976.-.

Side:532

6) At de nye ordinære aksjer i GNI godkjennes til notering på London Børs, og at det oppnåes nødvendig godkjennelse fra Exchange Control, Bank of England.

7) At det ikke skjer noen forandring i OTS's virksomhet, aktiva eller passiva bortsett fra det som følger av den ordinære drift eller godkjennes av GNI og at det ikke foretas noen utdelinger til aksjonærene. c) Fremgangsmåte for godtagelsen.

Hvis De ønsker å akseptere tilbudet, bes De fylle ut og undertegne vedlagte formular for aksept og sende det til Andresens Bank A/S, Kongensgt. 33, Oslo 1, innen 31. august 1968. Frankert svarkonvolutt vedlegges.

Skulle tilbudet ikke bli godtatt av det tilstrekkelige antall aksjonærer eller skulle noen annen betingelse ikke bli oppfylt innen 31. oktober 1968, vil aksjonærene få skriftlig underretning om dette med bekreftelse på at den innsendte aksept ikke lenger er bindende.

Når betingelsene er oppfylt og avtalen om overdragelse dermed er definitiv, vil Andresens Bank gi underretning til aksjonærene i OTS med nærmere oppgave over hvordan de skal forholde seg ved ombytning av aksjene.

Som det fremgår av foranstående brev fra OTS vil GNI-aksjer som skal utstedes til OTS-aksjonærene bli registrert på Hambros Bank (Nominees) Limited på vegne av Andresens Bank, Oslo, som vil utstede registerførte forvaltningsbevis til hver enkelt aksjonær. Forvaltningsbeviset vil med de forbehold som følger av foranstående brev fra OTS bli sendt aksjonærene i OTS innen 4 uker etter at overdragelsen av aksjene i OTS er formelt i orden.

Andreens Bank vil være Dem behjelpelig med eventuelt salg av aksjene i GNI og Andresens Bank vil sørge for innkassering og fordeling av alle utbytter.»

Tilbudet var enstemmig anbefalt av styret og representantskapet i OTS.

Tilbudet fikk den nødvendige tilslutning innen den fastsatte frist, og senere godtok alle selskapets over 2.000 aksjonærer tilbudet. 22. oktober s. å. ble saken behandlet på generalforsamling i GNI, som vedtok den foreslåtte utvidelse av aksjekapitalen, og betingelsene i tilbudet ble oppfylt pr. 31. oktober s. å. 24. juni 1969 ble OTS besluttet oppløst. Det ble inngått nærmere avtale mellom Thoresen Car Ferries A/S og GNI om rett for GNI til å kjøpe fergene. Videre ble det som forutsatt opprettet et certeparti på 20 år mellom Thoresen Car Ferries A/S og Thoresen Carferries Ltd. samt GNI om bortfraktning av de fire fergene.

Oslo ligningsnemnd fant at det her forelå et aksjealg som gikk inn under byskattelovens §46 annet ledd. Aksjonærene, den selgende gruppe, ble lignet etter en gevinst på kr. 50.008.600. Gevinsten ble beregnet til differansen mellom matematisk verdi av OTS-aksjene pr. 1/11 1968 kr. 113,94 og kursverdien av 9 GNI-aksjer pr. samme dag kr. 673,09, d.v.s. kr. 559,15 pr. aksje.

Ligningen ble påklaget 20. januar 1969. Det ble prinsipalt anført at ombyttingen av aksjer i OTS mot aksjer i GNI var et ledd i en fusjon som ikke ga grunnlag for gevinstbeskatning. Subsidiært ble det anført

Side:533

at gevinsten var for høyt ansatt, idet man ikke kunne legge kursverdien på GNI-aksjene til grunn.

Klagen ble ikke tatt til følge, men inntekten ble nedsatt med kr. 50.882,- på grunn av at en del aksjonærer bosatt i utlandet ble fritatt for beskatning. Den samlede ilignede skatt utgjorde etter dette kr. 12.489.450,-. - - -

Rettens bemerkninger:

Som foran nevnt har Høyesterett i to tilfeller Rt-1922-436 og 1925, 1009, fastslått at ved sammenslutning av to eller flere aksjeselskaper blir den overdragelse som i den forbindelse finner sted, ikke å anse som salg. Begge dommene gjaldt forholdet til skattelovens §43/37. I praksis er dommene også lagt til grunn i forholdet til byskattelovens §46 annet ledd.

I dommen av 1925 uttales blandt annet:

«Etter sakens opplysninger maa jeg gaa ut fra, at der ved den avtale som ble truffet mellem Revisjonsbanken og Bergens Privatbank er foregaat en reel sammenslutning av disse selskaper. Det kjøp som Bergens Privatbank foretok i forbindelse med sammenslutningen hos en del av aktionærene i Revisjonsbanken av deres aktier, tillægger jeg ikke noen avgjørende betydning i denne relation. Den sammenslutning som saaledes har fundet sted har medført en omlægning av de sammensluttede selskapers rettsforhold, forsaavidt at aktionærene i hvert av selskapene er blit aktionærer i det samlede selskap istedetfor i hver sit. Men transaktionen kan efter min mening ikke på grund av den overgang med hensyn til aktiva og passiva som herigjennem er skeet, behandles i denne henseende som en «avhændelse» i den forstand, som det maa antas at komme an paa ved anvendelsen av bestemmelsen i byskattelovens §37 om inntægtsligning av gevinst ved avhændelse av forretning eller virksomhet. Den omhandlede overgang er blot en enkelt organisk del av en transaktion, som bedømt i sin helhet har en særegen, helt selvstændig karakter, nemlig en sammenslutning av begge selskaper som saadanne.»

Retten er enig med saksøkeren i at den avtale som i 1968 ble inngått mellom aksjonærene i OTS og GNI var en slik avtale om reell sammenslutning av selskaper som dommen av 1925 omhandler, og at det således ikke foreligger noe salg av selskapets virksomhet. Det fremgår etter rettens mening klart av selve opplegget at hensikten fra begge sider var en fullstendig sammenslutning av selskapene. Spørsmålet om et blott og bart samarbeid hadde vært drøftet, men var blitt forkastet. Begge parter var klar over at hvis man skulle oppnå en sterkere stilling i konkurransen om kanaltrafikken og å oppnå virkelige økonomiske fordeler, så var det bare en utvei, nemlig en fullstendig sammenslutning. Det var bare som en større enhet man kunne oppnå disse fordelene.

Avtalen om at styret i GNI skulle utvides med 3 medlemmer fra 5 til 8 medlemmer og om at de tidligere OTS-aksjonærer skulle velge disse viser tydelig at det dreiet seg om en reell sammenslutning. Aksjonærene ville sikre seg en virkelig innflytelse i det nye selskap. Dette hadde ikke kommet på tale hvis det dreiet seg om et salg. I tillegg hertil kan nevnes at aksjonærene hadde innledet samarbeid med to av de større interessenter i GNI, Hambros og Wickendgruppen, slik at disse

Side:534

tre sammen hadde mulighet for å oppnå en kontrollerende posisjon i selskapet både når det gjaldt antall styremedlemmer og aksjeinteresser.

Endelig kan nevnes at hele opplegget ble på grunn av valutaspørsmål forelagt Handelsdepartementet til godkjennelse. Departementet samtykket i sammenslutningen (fusjonen) på nærmere fastsatte betingelser. Også Handelsdepartementet synes å ha betraktet ordningen som en reell sammenslutning.

Teoretisk kunne sammenslutningen vært gjennomført ved at GNI gikk opp i OTS. Denne mulighet hadde vært drøftet, men av praktiske grunner valgte man å la OTS gå opp i GNI.

Det foreligger ingen bestemmelser om hvorledes en slik sammenslutning skal gjennomføres for at man skal kunne unngå beskatning etter byskattelovens §46 annet ledd. Heller ikke dommene av 1922 og 1925 sier noe om dette. Dommene gjelder to spesielle tilfeller. Det kan imidlertid ikke utelukkes at gjennomføringen kan foretas på andre måter enn i disse tilfeller. Retten er enig med saksøkeren i at det vesentlige er at det foreligger en reell sammenslutning. Hvorledes den gjennomføres er etter rettens mening av underordnet betydning.

Som foran nevnt har saksøkte anført at det mangler flere av de momenter som kjennetegner en skatterettslig fusjon. Det er pekt på at skipene ikke ble overført. Årsaken til dette var først og fremst ønsket om at de fortsatt skulle seile under norsk flagg. Faktisk og økonomisk ble de etter rettens mening overført til GNl. De ble formelt solgt til Thoresen Car Ferries A.s for bokført verdi * opplagt klassifikasjonsfond. Men GNI eller dets datterselskap hadde på fastsatte vilkår rett til å kjøpe dem for bokført verdi. De ble befraktet bort til GNI's datterselskap på helt spesielle vilkår. I realiteten disponerte GNI skipene etter sammenslutningen. Selv om et selskap som skal sammensluttes med et annet, før sammenslutningen faktisk selger noen av sine aktiva til en tredjemann, så vil vel dette i og for seg ikke utelukke at en sammenslutning forøvrig kan finne sted.

Det er pekt på at utvidelsen av aksjekapitalen i GNI ikke svarte til OTS aksjekapital. Så var såvidt skjønnes heller ikke tilfellet ved sammenslutningen av A/S Revisjonsbanken og A/S Bergens Privatbank. Av Revisjonsbankens 20.000 aksjer ble 15.000 stående i det sammensluttede selskap. De øvrige 5.000 tilhørende aksjonærene som ikke vil gå med på sammenslutningen ble kjøpt opp.

Det er pekt på at det var tvilsomt om det forelå noen plikt til å løse opp OTS. Retten går ut fra at det var en forutsetning for begge parters side at OTS skulle oppløses. Selskapet ble da også oppløst i 1969.

Endelig er det pekt på at det gjelder en sammenslutning med et utenlandsk selskap hvilket bl.a. kan vanskeliggjøre ligningsmyndighetenes kontroll. Retten antar at det i og for seg er uten betydning at selskapet er utenlandsk hvis det først er på det rene at det foreligger en reell sammenslutning. I det foreliggende tilfelle er forholdene klare og oversiktlige, og sammenslutningen er som nevnt godkjent av Handelsdepartementet.

At selve gjennomføringen av sammenslutningen ikke er avgjørende fremgår etter rettens mening også av dommen av 1925. Foruten forholdet vedkommende utvidelsen av aksjekapitalen som er nevnt oven-

Side:535

for, kan nevnes at dommen godkjente at det forelå sammenslutning på tross av at det i tillegg til vederlag i aksjer også ble gitt vederlag i kontanter.

Retten er således kommet til at det foreligger en reell sammenslutning mellom OTS og GNI og at det ikke foreligger slikt salg fra aksjonærenes side som nevnt i byskattelovens §46 annet ledd. Den gevinst som saksøkeren har oppnådd i 1968 ved ombytte av sine 100 aksjer i OTS med 900 aksjer i GNI antas derfor ikke skattepliktig. Ligningen av saksøkeren blir derfor å oppheve forsåvidt denne gevinst angår.

Det bemerkes for ordens skyld at GNI etter sammenslutningen endret navnet til European Ferries Ltd. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Sigurd Fougner Hagen, T. Krog og Finn Backer):

- - -

Våren og forsommeren 1968 ble det drevet forhandlinger mellom det norske selskap Otto Thoresen Shipping Co. A/S (OTS) og det engelske selskap George Nott Industries Ltd. (GNI) om en sammenslutning av de to selskaper. - - -

Forhandlingene ledet til en overenskomst hvoretter GNI skulle overta aksjene i OTS. Aksjonærene skulle få vederlag i nye aksjer i GNI som skulle utvide sin aksjekapital tilsvarende. Bytteforholdet var 9 GNI aksjer å 5 shilling for 1 OTS aksje å 100 kroner. Som et ledd i overenskomsten skulle OTS på forhånd overføre de fire fergene til et nystiftendes norsk selskap for en pris som svarte til den netto bokførte verdi på overdragelsesdagen etter tilbakeføring av klassefond m.v. Resten av OTS aktiva skulle overføres til TCF. Fergene skulle av det nystiftendes selskap, som fikk navnet Thoresen Car Ferries A/S (selskap II) chartres bort til TCF på vilkår som sikret dekning av utgiftene samt 7 % avkastning av aksjekapitalen. I sertepartiene skulle det inntas bestemmelse om at GNI eller TCF skulle ha rett til å overta skipene med utstyr til nedskrevet verdi.

På vegne av GNI fremsatte Hambros i brev av 12. august 1968 tilbud til aksjonærene i OTS om overtagelse av deres aksjer etter det opplegg som man var blitt enige om. En forutsetning for ordningen var at tilbudet ble godtatt av 91 % av aksjonærene. Tilbudet ble godtatt av alle de aksjonærer som man klarte å komme i forbindelse med og adskillig mer enn 91 %. På vegne av de aksjonærer som man ikke klarte å komme i forbindelse med, ombyttet Andresens Bank aksjene i OTS med aksjer i GNI og solgte de siste for aksjonærenes regning og satte inn beløpene på sperret konto. Sammenslutningen ble gjennomført fra 31. oktober 1968. GNI hadde da kort tid i forveien forandret navn til European Ferries Ltd. (EF). OTS ble besluttet oppløst på generalforsamling 24. juni 1969 og selskapets aktiva, som utgjorde aksjekapitalen på 12.250.000,- pluss ca. 1.500.000,- kroner ble overført til EF i 1971.

I sammenheng med den påtenkte sammenslutning mellom GNl og OTS i 1968 med tilhørende arrangementer ble det søkt om Handelsdepartementets samtykke etter lov av 5. juli 1946 nr. 2 om erverv og bortfraktning av skip m.v. Samtykket ble gitt ved Handelsdepartementets brev av 2. juli 1968.

Side:536

Det ble også søkt Finansdepartementet om fritagelse for gevinstbeskatning etter lov av 9. juni 1961 nr. 16. Ved Kgl. res. av 12. juli 1968 ble det innrømmet lempning i beskatningen slik at de aksjonærer som mottok vederlag i aksjer i GNI, skulle erlegge kommuneskatt med 15 % og statsskatt med 10 %. De aksjonærer som mottok vederlag i kontanter, skulle erlegge full kommuneskatt og 20 % statsskatt. Dette ble meddelt ved Finansdepartementets brev av 17. juli 1968.

Det var en del korrespondanse med Oslo ligningskontor i 1968 og helt til begynnelsen av 1969 om beskatningen av de transaksjoner som hadde funnet sted. Andresens Bank representerte det som etter myndighetenes oppfatning var en selgende gruppe, og h.r.advokat Wilhelm Henrichsen, som også var aktiv i OTS, førte korrespondansen med ligningsmyndighetene. I januar 1969 ble det inngitt selvangivelse for den selgende gruppe. Det ble prinsipalt gjort gjeldende at ombyttingen av aksjer i OTS mot aksjer i EF var et ledd i en fusjon og ikke ga grunnlag for gevinstbeskatning. Subsidiært ble det hevdet at ved eventuell gevinstbeskatning kunne den skattbare gevinst ikke settes høyere enn til kr. 241,50 pr. aksje i OTS. Ligningsnemnda la imidlertid til grunn at det forelå skatteplikt etter byskattelovens §46 annet ledd, og ved beregningen av gevinsten bygget den på kursen på GNI/EF aksjer pr. 1. november 1968. H.r.advokat Henrichsen påklaget ligningen i brev av 12. september 1969. I kjennelse noe senere fastholdt ligningsnemnda sin avgjørelse, dog med en liten reduksjon av den beregnede gevinst på grunn av individuelle skattefritaksgrunner. Gevinsten utgjorde ca. 50.000.000,- kroner hvilket ville gi en skatt på over 12.000.000,- kroner. - - -

Lagmannsretten har kommet til det samme resultat som byretten, og kan også i det vesentlige slutte seg til dennes domsgrunner.

Byskattelovens §46 annet ledd, bruker uttrykket at det «selges»aksjer og at det tilsiktes «salg»av selskapets eiendeler m.v. Gjeldende praksis går ut på at det ikke anses som salg at et selskaps aksjer og derigjennom dets virksomhet overdras til et annet selskap når det skjer som ledd i en fusjon. Etter lagmannsrettens oppfatning kommer man ikke nærmere løsningen av den foreliggende sak ved å analysere begrepet «fusjon». Man må gå rett på en tolking av de uttrykk som er brukt i Byskattelovens §46, sammenholdt med de relevante fakta som foreligger i saken. Etter lagmannsrettens oppfatning er det naturlig å karakterisere den ordning som partene fant frem til som en reell sammenslutning mellom de to selskaper OTS og GNI/EF. Aksjonærene i OTS overdro sine aksjer mot vederlag i GNI/EF aksjer og slik at de fikk en sterk representasjon i styret i GNI/EF. Selv om bare en mindre del av OTS' aktiva ble overført direkte til GNI/EF og på et senere tidspunkt, er det ikke tvilsomt at GNI/EF fra sammenslutningsdagen 31. oktober 1968 disponerte hele den virksomhet som OTS hadde drevet og økonomisk kunne nyttiggjøre seg denne. En forutsetning for overhodet å gjøre bruk av bestemmelsen i Byskattelovens §46 annet ledd, er at selskapets eiendeler, næring eller virksomhet anses solgt til GNI/EF. Den omstendighet at det drøyet noen tid med oppløsningen av OTS og at det var en viss usikkerhet på dette punkt, kan ikke være avgjørende.

Lagmannsretten mener at det ut fra en noe bredere bedømmelse

Side:537

av det arrangement som ble truffet, ikke er rimelig å karakterisere overføringen av aksjer og virksomhet til GNl/EF som et «salg», siden de gamle aksjonærer som deltagere i GNI/EF skulle være med på å fortsette den gamle virksomhet, men innenfor rammen av et større fellesskap.

Det fremgår av det som er sagt ovenfor at lagmannsretten ikke kan legge noen avgjørende vekt på at det ikke ble gått frem etter og ikke kunne gås frem etter bestemmelsene i aksjelovens §115 og §118 . Man kan heller ikke se at det rent logisk ved tolkingen av Byskattelovens §46 annet ledd er belegg for å sette sammenslutning med utenlandske selskaper i en særstilling. - - -