Rt-1976-652

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1976-05-22
Publisert:	Rt-1976-652
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 76/1976
Parter:	Statsadvokat Ragnar Roaldset, aktor mot A (forsvarer høyesterettsadvokat Ole Jakob Bae).
Forfatter:	Heiberg, Mellbye, Michelsen, Blom, Ryssdal
Lovhenvisninger:	Straffeprosessloven (1887) §331, Militære Straffelov (1902) §35, Grunnloven (1814) §109, §293, §294, Straffeloven (1902) §52, §1, §34, Militærnekterloven (1965) §1

Dommer Heiberg: A, født xx.xx.1949, søkte i 1969 om å bli fritatt for militærtjeneste og påberopte seg samvittighetsgrunner. Søknaden ble avslått av Justisdepartementet.

I sivil sak, reist av politimesteren i Trondheim, avsa Nordmøre herredsrett 2. juni 1971 dom med domsslutning:

«Betingelsene for fritaking av A for militærtjeneste etter lov av 19/3 1965 §1 er ikke til stede.»

Dommen ble stadfestet ved Frostating lagmannsretts dom av 17. desember 1971, som er endelig.

Han ble så innkalt til førstegangstjeneste i 1972, men unnlot å møte. Han ble satt under tiltale etter §35 jfr. §34 i den militære straffelov og ble ved Trondheim byretts dom av 15. februar 1973 idømt 120 dagers fengsel, som han har sont i tiden april-juli 1974.

Han ble igjen innkalt til å møte til førstegangstjeneste 17. april 1974 og etter utsettelse på grunn av soningen av straffen på ny 7. oktober 1974, men møtte ikke. Tiltalebeslutning mot ham for overtredelse av den militære straffelovs §35 første og annet ledd jfr. §34 ble utferdiget av statsadvokaten i Trondheim 7. mars 1975.

Side:653

Hovedforhandling ved Trondheim byrett var først berammet til 27. mai 1975. I et brev til byretten av 14. mai 1975 anførte forsvareren, høyesterettsadvokat Ole Jakob Bae, at det var nødvendig å bringe på det rene om det forelå en slik ugrunnet forskjellsbehandling fra de militære myndigheters side at den nye innkalling til tjeneste og den nye tiltale av den grunn måtte anses ugyldig. I den anledning bad han under henvisning til straffeprosesslovens §293 og §294 nr. 2 krigsadvokaten om å fremlegge en rekke nærmere angitte opplysninger om praksis overfor forskjellige grupper av vernepliktige som hadde fått avslag på sin søknad om fritakelse.

Hovedforhandlingen ble så 16. mai omberammet til 29. oktober 1975, samtidig som krigsadvokaten ifølge rettens meddeleise til forsvareren bekreftet at han ville foranledige slike undersøkelser som brevet gav anledning til. Krigsadvokaten sendte umiddelbart etter forespørselen videre til generaladvokaten.

I brev til krigsadvokaten av 15. oktober 1975 purret retten på svar. Da det ikke kom, bad forsvareren 21. oktober om ny utsettelse, men retten fant å måtte fastholde berammelsen.

I et kort brev til krigsadvokaten av 27. oktober, som forelå umiddelbart forut for hovedforhandlingen, opplyste generaladvokaten at de fleste av de fremsatte spørsmål ikke lot seg besvare da de nødvendige oppgaver ikke fantes.

Under hovedforhandlingen begjærte forsvareren prinsipalt saken utsatt og rettslig forundersøkelse avholdt i medhold av straffeprosesslovens §294 nr. 1 for å få innhentet de opplysninger han hadde bedt om.

Byretten avsa 31. oktober 1975 dom med domsslutning:

«A dømmes for overtredelse av militære straffelov §35,første og annet ledd, jfr. §34, til fengsel i 1 - ett - år, hvorav fullbyrdelsen av 9 - ni - måneder i medhold av straffelovens §52 flg. jfr. militære straffelovs §1, utsettes med en prøvetid på 2 - to - år.

I tillegg fradømmes han for alltid retten til å gjøre tjeneste i rikets krigsmakt.»

I dommen ble begjæringen om utsettelse og rettslig forundersøkelse avslått.

Saksforholdet fremgår for øvrig av byrettens domsgrunner.

A har påanket byrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder saksbehandlingen, subsidiært lovanvendelsen og atter subsidiært straffutmålingen.

Vedkommende saksbehandlingen anfører han at de opplysninger det har lykkes ham å skaffe, ikke gir grunnlag for noen sikker slutning om at forskjellsbehandling har funnet sted ved at han er blitt innkalt på ny til førstegangstjeneste og på ny satt under tiltale for å ha uteblitt. Man vet imidlertid at mens i årene 1967-1972 ca. 400 søknader om fritakelse ble avslått av Justisdepartementet, foreligger for de samme årsklasser bare anslagsvis 40-50 straffedommer og bare 2-3 for annen gangs uteblivelse. Selv om dette kan ha mange grunner, foreligger her

Side:654

allikevel et så stort misforhold at A har krav på en forklaring, og den kan bare de militære myndigheter gi. Hvis opplysningene bekrefter at likeartede tilfelle er blitt behandlet forskjellig uten saklig grunn, må det føre til at den nye innkallelse av A og den nye tiltale anses for ulovlig og ugyldig.

Under disse omstendigheter hevdes det at det var en feil ved byrettens saksbehanding som må føre til opphevelse av dommen at begjæringen om utsettelse ikke ble tatt til følge.

For Høyesterett har forsvareren opplyst at Vernepliktsutvalget, som for tiden arbeider med spørsmålet om endringer i lovgivningen om militærnektere, i møte 24. mars 1976 har besluttet å iverksette en undersøkelse av hvordan det for en del årskull er forholdt når det gjelder innkalling og straff-forfølgning av ikke fritatte søkere som fortsatt nekter å møte frem. Dette viser ifølge forsvareren at det lar seg gjøre å skaffe de oppgaver han har bedt om. A ønsker dog ikke at sakens behandling for Høyesterett skal utsettes i påvente av resultatet av undersøkelsen.

Om lovanvendelsen anfører A at likhetsprinsippet er en sikker grunnsetning i vår forvaltningsrett, og at hvis det foreligger en klar forskjellsbehandling av like tilfelle uten saklig grunn, kan dette føre til ugyldighet. Hvis en slik forskjellsbe- handling foreligger når det gjelder ny innkalling og ny tiltale etter avsonet dom for første gangs uteblivelse fra militærtje- neste, må dette prinsipalt føre til ugyldighet som foran anført. Subsidiært gjør han gjeldende at allerede de opplysninger som foreligger, er tilstrekkelige til at han må frifinnes. Under enhver omstendighet må den tvil som måtte foreligge om praksis, komme A til gode og føre til frifinnelse.

Atter subsidiært hevder A at straffen i sin helhet må gjøres betinget. Han anfører i den sammenheng at det foreligger en stadig stigende opinion til fordel for dem som nekter militærtjeneste av grunner som ikke godtas etter gjeldende lov, og mener at det vil stride mot den alminnelige rettsbevissthet om han skal måtte sone straff på ny.

Jeg finner at anken må forkastes.

Om anken over saksbehandlingen bemerker jeg:

Straffeprosesslovens §331 tredje ledd bestemmer: «Udsættelse til Førelse af Bevis kan nægtes, naar Bevisførelsen efter Rettens Overbevisning vilde være betydningsløs.» Denne bestemmelse må ses i sammenheng med paragrafens femte ledd, som lyder: «Retten vaager paa Embeds Vegne over Sagens fuldstændige Oplysning og kan til Opnaaelse heraf beslutte at indhente nye Beviser og at udsætte Behandlingen.»

I det foreliggende tilfelle bad forsvareren ifølge rettsboken saken utsatt til rettslig forundersøkelse, men gav sin tilslutning til at hovedforhandlingen måtte avsluttes, slik at retten deretter kunne ta standpunkt til hans begjæring.

I sin dom anfører herredsretten:

«Krigsadvokaten som aktor har fremholdt at sakens stilling

Side:655

vil være den samme, og tiltalen gyldig med og uten de ombedte opplysninger, slik at de tilstedeværende kjennsgjerninger under enhver omstendighet gir grunnlag for fellende dom. Retten må gi aktor medhold.»

Senere i dommen heter det:

«Riktignok påstås det ikke at det er hos påtalemyndigheten forskjellsbehandlingen ville være å finne. Det forsvareren ønsker å påvise er at de militære myndigheter, mens de har forsømt det eller unnlatt det overfor andre, har stillet tiltalte i en særstilling ved å innkalle ham til tjeneste for annen gang, og foranledige tiltale mot ham til forskjell fra de andre. Men noen betydning for bedømmelsen av gyldighetsspørsmålet kan ikke det skjøn- nes å få.»

Etter sammenhengen kan det som her er gjengitt, ikke bety annet enn at retten har funnet at vilkårene for å nekte utsettelse etter straffeprosesslovens §331 tredje ledd forelå fordi den fant den begjærte bevisførsel åpenbart betydningsløs for avgjørelsen etter det syn den hadde på rettsspørsmålene i saken. Dette er ikke noen feil ved saksbehandlingen med mindre rettens syn på rettsspørsmålene i saken er uriktig. Hvis imidlertid ankedomstolen har et annet syn på spørsmålet om lovanvendelsen og av den grunn opphever dommen, kan dette i neste omgang også få følger for omfanget av bevisførselen ved en ny behandling av saken.

Jeg finner grunn til å tilføye at det hadde vært ønskelig at As forsvarer så snart som mulig fra de militære myndigheter hadde fått et klarere svar om de muligheter som forelå for å skaffe det materiale han hadde bedt om - uten at jeg kan se at dette moment har hatt noen avgjørende betydning for sakens videre forløp. En oppgave over antallet vernepliktige innenfor de forskjellige kategorier forespørselen omfattet, ville for øvrig være av høyst begrenset verdi uten en undersøkelse av de konkrete omstendigheter i hvert enkelt tilfelle - noe som i alle fall ville være meget komplisert og tidkrevende.

Når det gjelder den subsidiære anke over lovanvendelsen - som etter mitt syn er det sentrale spørsmål i saken - peker jeg først på at A ikke hevder at det foreligger noen diskriminerende behandling av ham personlig, og heller ikke at det er noe som tyder på at bestemte grupper er plukket ut av politiske eller andre personlige grunner. Hva han hevder, er at den tilfeldighet som etter hans mening synes å råde med hensyn til hvem som blir innkalt og hvem som i tilfelle blir straffet, i seg selv innebærer en utiliatelig forskjellsbehandling som må føre til at man ikke kan straffe noen og la andre gå fri.

Jeg finner det klart at anken på dette grunnlag ikke kan føre frem. Hvorvidt et straffbart forhold foreligger, må prinsipielt avgjøres for den enkelte tiltaltes vedkommende på grunnlag av hans eget forhold, uten hensyn til hvorvidt andre i en tilsvarende situasjon også er blitt straffet. Dette er en generell regel som må gjelde for at rettsapparatet overhodet skal kunne

Side:656

virke. I likhet med byretten finner jeg ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om en annen løsning vil kunne tenkes i ekstreme tilfelle. I den foreliggende sak hevder som nevnt ikke A at han personlig er blitt forfulgt, og det materiale som foreligger, gir ikke grunnlag for noen slutning om at det er skjedd en usaklig forskjellsbehandling. Han har i retten selv erkjent riktigheten i faktisk henseende av det forhold han er tiltalt for, og det må i denne sammenheng være avgjørende for hans straffeskyld.

Heller ikke anken over straffutmålingen kan tas til følge. Jeg finner det her tilstrekkelig å vise til den dom som er inntatt i Rt-1973-937, og som gjaldt et tilsvarende forhold.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Anken forkastes.

Dommer Mellbye: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Michelsen, Blom og justistiarius Ryssdal: Likeså.

Av byrettens dom (dommer St. Stephensen med domsmenn):

A som er født xx.xx.1949, er programsekretær i Norsk Rikskringkasting med permisjon fra 1/9 1975 for å studere, ugift, uten forsørgelsesbyrde, uformuende, - - -, er av statsadvokaten i Trondheim ved beslutning av 7/3 1975 satt under tiltalte ved Trondheim byrett til fellelse etter

militære straffelovs §35, første og annet ledd jfr. §34, for i hensikt aldeles å unndra seg sin militære tjenesteplikt rettsstridig å ha forlatt eller blitt borte fra det sted hvor det påligger ham som militær plikt å være til stede,

ved at han som utskrevet soldat i Hæren i den hensikt aldeles å ville undra seg sin militære tjeneste, unnlot å møte ved INFANTERIETS ØVINGSAVDELING nr. III på Steinkjersandan den 7. oktober 1974 for avtjening av førstegangstjeneste, skjønt han var lovlig innkalt til å møte. - - -

Etter skriftsveksel angående utsettelse av tjenesten fordi tiltalte skulle begynne soningen av straffen 1/4 1974, ble han etter å ha sonet påny innkalt til å møte til tjeneste på Steinkjerssandan den 7/10 1974. Denne innkalling har han hverken etterkommet eller besvart.

At dette utgjør et forhold fra tiltaltes side som både objektivt og subjektivt dekkes av betingelsene for straff i gjentagelsestilfelle etter militære straffelovs §35, jfr. §34, er ikke tvilsomt. Det er da heller ikke benektet, og noen diskusjon har ikke denne side av saken vært gjenstand for.

Forhandlingen har i det alt vesentlige dreiet seg om forsvarerens forsøk på å påvise at tiltalen skulle måtte kjennes ugyldig som forvaltningsvedtak. Hva han forsåvidt bygger på vil fremgå med tilstrekkelig tydelighet av hans brev til retten av 14/5 1975, hvori han anfører:

Side:657

«Jeg har nå hatt anledning til å gjennomgå sakens dokumenter, mottatt ved mitt kontor 12. ds.

Denne saken er svært spesiell, forsåvidt som det etter hva jeg har bragt på det rene bare har hendt en gang før - etter at den første fengsling av militærnektere i senere tid visstnok fant sted i 1969 - at 2. gangs straffesak er reist mot ikke-fritatte militærnektere. Samtidig vet man at det i samme tidsrom, fra 1969 er meddelt avslag på flere hundre fritagelsessøknader, samt avsagt et stort antall 1. gangs straffedommer i disse saker, anslagsvis ca. et halvt hundre.

Disse fakta gjør det nødvendig for forsvarer å bringe på det rene om det kan foreligge en slik forskjellsbehandling fra Forsvarets side at den foreliggende nye innkalling etter avsonet 1. gangsdom og derpå utferdigede nye påtale er ugyldig grunnet forskjellsbehandling, som stridende mot det i Forvaltningsretten sentrale likhetsprinsippet.

Etter gjeldende rett er det i og for seg utvilsomt at slik ugyldighet kan bli å statuere hvis det foreligger en klar forskjellsbehandling av like tilfeller uten saklig grunn. For den juridiske teori viser jeg særlig til den behandling professor Arvid Frihagen har undergitt dette spørsmål mange steder i sin omfattende forvaltningsrettslige produksjon, særlig Lov og Rett 1964 337 flg., samt flere steder i Lærebok i Forvaltningsrett og Villfarelse og ugyldighet i Forvaltningsretten. Også Sivilombudsmannen har utvetydig fremholdt likhetsprinsippet som en grunnsetning og gyldighetsbetingelse for forvaltningsvedtak, idet jeg bl. mange eksempler kan vise til hans kritiske uttalelse i Årsmelding 1971 97 angående innkalling av kvinnelige tjenestepliktige til tjenestegjøring i Sivilforsvaret. I rettspraksis har spørsmålet om forskjellsbehandling ved påtale særlig vært oppe i tilknytning til forelegg, og Høyesteretts praksis går også helt klart i retning av at ubegrunnet forskjellsbehandling ved forelegg/påtale er ankegrunn, jfr. Rt-1965-53 og 1971 1273.

På denne bakgrunn er det nødvendig å få avklaret om det lave antall straffesaker - og særlig 2. gangssaker - kan innebære en rettsstridig forskjellsbehandling fra forsvarsmyndighetenes side. ved at like saker er ulikt behandlet.

Da de påkrevde opplysninger må fremskaffes av de militære myndigheter, anmoder jeg, jfr. Stpl. §293 og §294 nr. 2, om at Krigsadvokaten fremlegger følgende opplysninger:

1. Hvor mange vernepliktige er i perioden 1969-74 etter (administrativt eller rettslig) avslått fritagelsessøknad innkalt til tjeneste?

2. Hvor mange av disse nektet å møte?

3. Hvor mange av disse ble utsatt for 1. gangs straffesak med påtale og dom?

4. Hvor mange av de domfelte ble innkalt til tjeneste igjen etter dommen?

5. Hvor mange av disse nektet fortsatt å møte?

6. Hvor mange av de fortsatt nektende ble tiltalt 2. gang?

Hvis tallene avviker på en måte som kan tyde på forskjellsbehandling, provoseres redegjort for avvikenes årsak.»

Forsvarerens anmodning om fremskaffelse av opplysninger ble gjennom krigsadvokaten for Sør-Trøndelag viderebefordret til

Side:658

Generaladvokaten, og hovedforhandling, som allerede var berammet til 27/5 1975, ble utsatt til 29/10. Generaladvokatens svar på anmodningen forelå først umiddelbart før den utsatte hovedforhandling i brev av 27/10 1975 med følgende innhold:

«Jeg viser til skriv av 14. mai 1974 fra høyesterettsadvokat Ole J. Bae hvor han på side 2 stiller 6 spørsmål om antall vernepliktige som søker fritak av overbevisningsgrunner og hvorledes det forholdes med ikke fritatte som senere nekter å avtjene militærtjeneste.

Når det gjelder første spørsmål, viser jeg til vedlagte kopi av diagram over søknader om overføring til sivil tjeneste i tiden 1950-1973. De øvrige spørsmål lar seg ikke besvare idet det hverken i Forsvaret, ved Krigskommisariatene eller i Justisdepartementet finnes oppgaver som kan gi de opplysninger forsvareren ber om.»

Det er fra forsvarets side under hovedforhandlingen innrømmet at de foreliggende opplysninger ikke kan gi grunnlag for slutning om noen slik forskjellsbehandling som det hevdes måtte føre til tiltalens ugyldighet. Forsvareren har gjort gjeldende at bare de militære myndigheter kan fremskaffe de opplysninger han trenger for å underbygge sin påstand om ulik behandling. Han har påpekt at allerede det diagram som vedlå generaladvokatens brev viser at Forsvaret sitter inne med det nødvendige utgangsmateriale til å kunne innhente de videregående opplysninger han har bedt om. Han har i henhold hertil begjært rettslig forundersøkelse iverksatt i medhold av strprl. §294 nr. 1, til fremskaffing av de ombedte opplysninger og hovedforhandlingen gjentatt.

Krigsadvokaten som aktor har fremholdt at sakens stilling vil være den samme, og tiltalen gyldig med og uten de ombedte opplysninger, slik at de tilstedeværende kjennsgjerninger under enhver omstendighet gir grunnlag for fellende dom. Retten må gi aktor medhold.

Slik retten ser det er det ikke nødvendig å komme nærmere inn på spørsmålet om en tiltale i ekstreme tilfelle ville kunne kjennes ugyldig fordi strafforfølgning er forsømt eller unnlatt overfor andre i samme situasjon.

Påtalemyndigheten vil ofte ha fullt berettigede grunner for å reise tiltale mot en enkelt eller enkelte blandt mange for å statuere eksempel eller slå fast at et forhold er straffbart. Andre grunner, som for eksempel rent personlige forhold kan berettige at strafforfølgning unnlates overfor en enkelt, uten at det berører gyldigheten av tiltalen mo andre. Dette er omstendigheter som domstolen vanligvis overhodet ikke skal vurdere ved avgjørelsen av skyldspørsmålet etter tiltalen.

Riktignok påstås det ikke at det er hos påtalemyndigheten forskjellsbehandlingen ville være å finne. Det forsvareren ønsker å påvise er at de militære myndigheter, mens de har forsømt det eller unnlatt det overfor andre, har stillet tiltalte i en særstilling ved å innkalle han til tjeneste for annen gang, og foranledige tiltale mot ham til forskjell fra de andre. Men noen betydning for bedømmelsen av gyldighets- spørsmålet kan ikke det skjønnes å få.

Ifall de militære myndigheter skulle ha forsømt eller unnlatt innkalle noen til tjeneste og ikke andre, eventuelt forsømt eller unnlatt å melde til påtalemyndigheten enkeltes unnlatte fremmøte til tjeneste etter innkalling, slik at tiltale ikke er reist, kan det ikke medføre

Side:659

ugyldighet hvor tiltale er reist. Som påpekt av aktor, ville det riktige være å rette opp forsømmelsene eller unnlatelsene og foreta innkalling, eventuelt anmeldelse til påtalemyndigheten i de tilfelle det måtte finnes ikke å være gjort. Men etter rettens syn bygger disse betraktninger egentlig på at forsvareren har introdusert et feilaktig utgangspunkt når han har bragt inn forskjellsbehandlingssynspunktet. Før man går løs på en diskusjon av hvorvidt ulik behandling foreligger, må man ha på det rene hvilket Iikhetskrav det er berettiget å se etterlevet.

Forsvareren ser spørsmålet om tiltalte har vært gjenstand for ulik behandling i relasjon til bare den lille gruppe vernepliktige som ikke er blitt fritatt for tjenesteplikt på påberopt overbevisningsgrunnlag. At det her dreier seg om en ganske liten gruppe sett i forhold til den majoritet av ungdom som umiddelbart erkjenner sin militære tjenesteplikt, anser retten som en kjennsgjerning uavhengig av særskilt bevis.

Men i og med at tiltalte ikke er fritatt for tjeneste - etter at hans påberopte fritagelsesgrunner er endelig rettslig underkjent - kan han av retten nu bare anses som en av den store masse vernepliktig ungdom, og hans tjenestepliktige forhold kan bare bedømmes i relasjon til dette store flertall. Slik sett antar forskjellsbehandlingssynspunktet et helt annet perspektiv.

Det er en kjennsgjerning at det store flertall av landets vernepliktige og tjenestedyktige ungdom utfører sin tjenesteplikt, den plikt som ifølge grunnlovens §109 i prinsippet påhviler enhver norsk borger. At de aller fleste ganske sikkert utfører tjenesten i erkjennelse av denne plikt, og uten tanke på noe straffansvar, er uten betydning i denne forbindelse. Straffansvaret etter militære straffelovs §35, jfr. §34. er også likt for alle.

Hva forsvareren på tiltaltes vegne i bunn og grunn krever, er at han i forhold til dette store flertall skal begunstiges med frihet både for tjenesteplikt og straffansvar, såfremt det kan påvises at noen ganske få av et eller annet tilfelle har oppnådd slik frihet. Et slikt likhetskrav kan ikke anerkjennes.

Tiltalte må således dømmes etter tiltalen. Hva straffutmålingen angår, kan saken på vesentlige punkter likestilles med den som er omhandlet på side 937 flg. i Rt. for 1973. Høyesterett fant i saken en straff av 1 års fengsel, hvorav 9 måneder betinget som passende. Retten er da kommet til å burde idømme en tilsvarende straff i nærværende tilfelle uten ytterligere begrunnelse herfor enn en henvisning til Høyesteretts dom.

Aktor har overensstemmende med anførselen i tiltalebeslutningen nedlagt påstand om at tiltalte fradømmes retten til å gjøre tjeneste i rikets krigsmakt. Denne påstand tas til følge. - - -

Side:660