Rt-1982-1575

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1982-11-17
Publisert:	Rt-1982-1575 (378-82)
Stikkord:	Tingsrett, Allmenningsrett, Seterrett
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om seterrettigheter i Øyer statsallmenning.
Saksgang:	L.nr. 197B/1982
Parter:	Arne Ulfsnes (høyesterettsadvokat Johs. Thallaug) mot Staten v/Landbruksdepartementet (regjeringsadvokaten v/advokat Arild Kjerschow - til prøve)
Forfatter:	Michelsen, Christiansen, Tønseth, Bølviken, Hellesylt
Lovhenvisninger:	Fjelloven (1920) §19, §4, §8, §9, §10, §20, §35, §48, §58, Norske Lov (1687), Fjelloven (1975) §1, §2, §22

Dommer Hellesylt: Saken gjelder spørsmål i forbindelse med seterrettigheter i Øyer statsallmenning.

Eiendommen Krogsgård, gnr. 366 bnr. 1 i Ringsaker, har fra gammel tid hatt seter på Hynna i Øyer Statsallmenning. Arne Ulfsnes overtok gården i 1967 etter sin far Anders Ulfsnes. Denne hadde i 1963 ført opp et bindingsverkshus på ca 76 m2 på Hynna, på det sted eiendommens tidligere størhus hadde stått. Anders Ulfsnes hadde på forhånd innhentet samtykke fra Øyer fjellstyre til å ta opp igjen sitt seterbruk på Hynna. Direktoratet for Statens skoger, som mente at seteren ikke var tatt i bruk innen den fem års frist som var fastsatt i §19 i fjelloven av 1920, gav Arne Ulfsnes tilbud om å få en festekontrakt fra 1. januar 1973 mot en årlig avgift. Arne Ulfsnes gikk med på dette og underskrev festekontrakt. Kort tid etter erklærte han seg imidlertid ubundet av kontrakten, som han hevdet var inngått under bristende forutsetninger, idet han ikke trengte festekontrakt for å ha rett til å ha huset stående.

Staten ved Landbruksdepartementet mente at den bygning som var blitt oppført, ikke var ledd i seterdrift. Arne Ulfsnes hadde derfor ikke hjemmel for å ha den stående når han fragikk festeavtalen. Staten reiste etter dette sak for å få fjernet bygningen. Sør-Gudbrandsdal herredsrett avsa den 21. juni 1979 dom i saken med slik domsslutning:

«1. Saksøkte Arne Ulfsnes frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger.»

Staten anket dommen til Eidsivating lagmannsrett, som den 15. september 1980 avsa dom med denne domsslutning:

«1. Arne Ulfsnes pålegges å rive det bygget som er oppført på Hynna i Øyer statsallmenning.

2. Saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.»

Det nærmere saksforhold går fram av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Arne Ulfsnes har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett.

Partene har stor sett gjort gjeldende de samme anførsler for Høyesterett som for de tidligere instanser.

Arne Ulfsnes hevder at hans far i kraft av seterretten hadde rett til å sette opp et størhus, og at han selv har rett til å ha det stående. Prinsipalt gjøres gjeldende at den seterrett som en del Ringsakergårder har i Øyer statsallmenning, ikke er en allmenningsrett som reguleres av fjelloven, men en særrett for de enkelte gårder som faller utenfor fjelloven, jfr. loven §48. Til støtte for dette syn anføres:

Allmenningsrett er etter Norske Lov 3-12-3 en rett som tilligger bygdelag, ikke de enkelte eiendommer. Skal Ringsaker-gårdenes seterrett i Øyer statsallmenning anses som en allmenningsrett, må det påvises at den tilligger et bygdelag i Ringsaker. Så er ikke tilfelle. Historisk sett er det ikke noe som tyder på dette. Det er intet i det foreliggende materiale som indikerer at retten skulle tilhøre bygdelaget. Tvert i mot er retten betegnet som en særrett for de enkelte bruksberettigede. De geografiske forhold trekker heller ikke i retning av allmenningsrett. De eiendommer som har utøvet retten, ligger spredt over et større område, mellom et stort antall gårdsbruk som aldri har hatt seterrett i Øyer. Det er således ikke eiendommer fra et naturlig avgrenset bygdelag som har utøvet retten. Det er her en rett som er etablert utenfor bygdelagets egen allmenning og i strid med Øyer-bøndenes allmenningsrett. Den må da anses som en særrett.

Heller ikke bruksutøvelsen tyder på allmenningsrett. Dersom retten lå til bygdelaget, ville det ha formodningen for seg at den omfattet all allmenningsrett, så som hugst til eiendommenes behov, jakt, fiske og fangst, ikke bare en seterrett. Særlig påfallende er at det ikke er skjedd noen endring i antallet av dem som utøver bruksretten i de siste par hundre år. Dette måtte ventes dersom det hadde vært tale om en allmenningsrett. Heller ikke administrasjonen av rettighetene trekker i retning av allmenningsrett. Hvis de seterberettigede i Ringsaker utøvde sine rettigheter i kraft av allmenningsrett, ville de etter fjelloven §4 ha vært berettiget til å være med i fjellstyret. Men det har Ringsakerbøndene aldri gjort krav på.

Til statens subsidiære anførsel om at seterretten ikke gir adgang til å føre opp og ha et hus av den karakter det her er tale om, anføres at huset ikke er forskjellig fra et vanlig seterhus i dag, kom til erstatning for det størhuset som hadde vært der før. Det er et allment trekk ved utviklingen at den tradisjonelle seterdrift i stigende grad er ombyttet med utøvelse av beiterett. Huset ble nyttet i forbindelse med slipping av beitende ungdyr og tilsyn og sanking av disse.

For det tilfelle at fjelloven skulle få anvendelse, hevder den ankende part subsidiært at Hynna ikke har ligget ubenyttet som seter i mer enn 30 år. Seterretten er derfor ikke bortfalt etter fjelloven §20. Det var tradisjonell seterdrift på Hynna fram til 1928-29. Deretter setret Krogsgård - sammen med et par andre Ringsakergårder - på Nyskolla fram til 1948-49 og på Storstilen fram til 1952. Dette er setrer som ligger ca en halv mil fra Hynna.

Beitedyr har vært sluppet på Hynna fra 1930-årene og fram til 1972 da Krogsgård sluttet med husdyrhold. Bruken av beitet er ikke skjedd i kraft av en egen beiterett etter fjelloven §8, men er beiterett utøvd i kraft av seterretten, jfr. fjelloven §10. Seterområdet med tilliggende beite var fram til 1972 en del av næringsgrunnlaget for driften av Krogsgård.

Seterdrift i tradisjonell forstand forekommer i dag sjelden. Beiteretten er nå det sentrale ved seterdrift. Innunder begrepet seterbruk må gå den driftsform jordbruket til enhver tid anvender på sine setrer. I brukssammenheng har selve setervollen liten interesse. Det er beiteområdet utenfor kvea som er viktig. Beiteretten har vært nyttet på lovlig måte ved stedegne dyr som har oppholdt seg i området på og omkring Hynna. Forbudet mot beiting med løsfe i fjelloven §9 har ikke vært håndhevet. Arne Ulfsnes har nyttet seteren på en naturlig måte i pakt med utviklingen slik andre brukere har gjort. Anses ikke denne bruk å tilfredsstille kravet i §20, anvendes loven på en måte som skrur utviklingen tilbake.

Atter subsidiært - for det tilfelle at seterretten var falt i det fri - hevdes at seterbruk ble gjenopptatt ved at det ble oppført størhus som ble tatt i bruk i forbindelse med slipping, tilsyn og sanking av dyr. Fjellstyret satte ikke i sitt vedtak noen betingelser ut over det som følger av fjelloven. Det er ikke grunnlag for å anse retten falt bort etter femårsfristen i fjelloven §19 siste ledd. Huset er ikke oppført med andre formål enn å brukes i forbindelse med seterdriften. Det har vært brukt til dette formål. Huset har stått i 20 år, og det har ikke vært tatt i bruk som fritidshus.

Arne Ulfsnes har nedlagt denne påstand:

«Arne Ulfsnes frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten - Staten ved Samferdselsdepartementet - hevder at lagmannsrettens dom er riktig. For Høyesterett gjøres gjeldende at Ringsakerbøndenes seterrett i Øyer statsallmenning er en allmenningsrett av begrenset karakter som går inn under fjelloven bestemmelser. Allmenningsrettslige regler er ikke til hinder verken for at retten tilligger gårder utenfor de bygdelag allmenningen ligger i, eller at retten er begrenset til bestemte former for bruksutøvelse eller er tillagt bestemte eiendommer. Dette er blant annet forutsatt i rettspraksis.

I forhold til allmenningsreglene kan et bestemt antall gårder, selv om de ligger spredt, utgjøre et bygdelag, jfr. således Høyesteretts dom i Rt-1929-817. I hele det fjellområdet som utgjorde Kongens allmenning, også de områder som senere kom til å ligge under det Philske sameie og bygdeallmenningene, hadde for øvrig Ringsakerbøndene et stort antall setrer.

Det er ikke noe som tyder på at Ringsakerbøndenes rettigheter i Øyer er oppstått på en annen måte enn allmenningsrettene ellers i områdene, dvs. ved bruk i alders tid. Hvis det ikke kan godtgjøres et annet særskilt stiftelsesgrunnlag, må rettighetene anses som allmenningsretter, jfr. den nevnte dom inntatt i Rt-1929-817, særlig side 824. Retten har et kollektivt preg, og i sitt innhold skiller den seg ikke fra vanlig allmenningsbruk. De grenser som festnet seg mellom de forskjellige bygdelags rettigheter i området, medførte ingen endring av rettighetens karakter. De berettigede har også selv ment at det forelå allmenningsrett. Dette framgår av Anders Ulfsnes søknad og den senere korrespondanse i forbindelse med den bygning som var oppført på Hynna, jfr. også den inngåtte festekontrakt. Den samme oppfatning ligger til grunn for Ringsakerbøndenes prosedyre for lagmannsretten i 1967 i forbindelse med spørsmål om de hadde fiskerett i Øyer, jfr. RG-1968-170. Høyesteretts dom av 18. november 1937 - Hirkjølen - er ikke prejudikat for særrett i det foreliggende tilfelle. Dommen gjaldt storelvdølenes rettigheter i Ringebu, et område hvor rettighetene hadde fått sitt særskilte rettsgrunnlag i kraft av kongelig reskript fra 1734.

Staten mener videre, selv om man ikke skulle anse Ringsakerbøndenes rettigheter for å være allmenningsrettigheter, så reguleres de av fjelloven regler når rettighetene - som her - har samme innhold som en allmenningsrett.

Når fjelloven kommer til anvendelse, var seterretten - hevder staten - falt i det fri etter loven §20. Seteren hadde i mer enn 30 år ikke vært benyttet på slik måte som kreves for at den aktuelle seterrett skal være i behold. At det fra Krogsgård ble setret på to andre setrer i området fram til 1952, kan ikke virke fristavbrytende. Det er bare en seterbruk knyttet til vedkommende seteranlegg som avbryter fristen.

Det er videre ikke seterbruk at dyr ble sluppet på beite fra setervollen på Hynna. Denne var ikke inngjerdet, og husene var borte. En alminnelig jordbruksmessig bruk av beitet i området er ikke utnytting av seter eller seterrett. Direktoratet for statens skoger har satt opp sine retningslinjer for når en seter kan anses for å være i bruk. Disse må antas å stemme med gjeldende rett. Etter retningslinjene er det et vilkår at setervollen blir høstet eller at den er inngjerdet og brukt til beite, for at fristen ikke skal løpe. Hvis ikke disse synspunkter blir lagt til grunn, er det stor fare for omgåelse ved oppføring av rene fritidshus på de gamle setervollene.

Den beiting fra Krogsgårds dyr som har skjedd med utgangspunkt i Hynna, må for øvrig antas å ha vært av sporadisk karakter. Setervollen har ikke hatt noen spesiell funksjon i den forbindelse. Dyrene har streifet fritt omkring da det ikke fantes gjerde. Beiting uten gjerding eller gjeting var for øvrig ulovlig etter fjelloven.

Det gamle størhus på Hynna var falt sammen og hadde ikke vært i bruk på lenge. Andre driftsbygninger fantes der heller ikke. Anders Ulfsnes søkte for øvrig om å få gjerde inn seterløkka og gjenoppta seterbruket, noe som forutsetter at hans aktuelle seterrett var falt i det fri.

Staten bestrider videre den ankende parts subsidiære anførsel om at femårsfristen for å ta seteren i bruk ikke var oversittet. For at seteren ikke igjen skal falle i det fri, må seterbruken manifestere seg ved innretninger som indikerer at den brukes som seter. Staten mener det er et fritidshus som er oppført. Dette er ikke tilstrekkelig til at seteren er tatt i bruk når beitingen i seg selv ikke kan anses som seterbruk.

Endelig anfører staten at selv om seterretten ikke skulle være falt bort, hjemler den ikke bygging av en slik hytte som det her er tale om. Seterretten kan etter allmenningsrettslige regler ikke brukes utover det behovet krever eller nyttes til å dekke behov av en annen karakter. Den bruk som ble utøvet fra Hynna, var beiting med løsf. For denne bruk var det ikke behov for en slik hytte. Før 1963 greide Ulfsnes seg uten hus. Hyttas karakter viser på denne bakgrunn at den er oppført i strid med allmenningsrettslige regler.

Dersom seterretten skulle bli å anse for en særrett, er den en servitutt. Eiendomsrett er ikke påstått. Om hytta er lovlig, avhenger da av servituttens innhold. Retten er stiftet i kraft av alders tids bruk ut fra behov for setring. Den bruk retten hjemler, må være praktisk talt identisk med tilsvarende bruk i kraft av allmenningsrett. Den beskjedne beitebruk det var tale om, kan da ikke gi rett til å reise en hytte av denne karakter. Objektivt sett er det et fritidshus som er reist. Å føre opp et fritidshus har trolig også vært hensikten.

Fra statens side er presisert at om staten får medhold, betyr det ikke at hytta må fjernes. Arne Ulfsnes vil fortsatt få tilbud om vanlig festekontrakt mot en årlig avgift.

Staten har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom punkt 1 stadfestes.

2. Staten v/Landbruksdepartementet tilkjennes saksomkostninger for alle instanser.»

For Høyesterett står saken stort sett som for herredsrett og lagmannsrett. Fra statens side er det i de rettslige anførsler poengtert at det for Høyesterett hevdes at seterretten er en vanlig allmenningsrett, men av begrenset karakter.

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten, men med en annen begrunnelse.

Til spørsmålet om det her foreligger en allmenningsrett eller en særrett, skal jeg bemerke:

Det er uomtvistet at det kan foreligge særrettigheter i statsallmenning. Dette er forutsatt i fjelloven §48 og i den nye fjellovs §1. Jeg antar imidlertid at begrepet «særrett» i denne relasjon ikke betyr rettighet som er av begrenset karakter i forhold til fulle allmenningsretter, men sikter til rettigheter som står på egne ben i kraft av et særskilt rettsgrunnlag på tvers av allmenningsretten, slik som hevd, kjøp, bygsel m.v. Jeg peker på at loven bruker uttrykket «særlig adkomst» og viser for øvrig til Fjeldlovkomitéens innstilling 1916 145, kommentar til lovforslagets §58 (loven §48). Hvor det - som her - dreier seg om en rett som i sitt innhold ikke skiller seg fra en vanlig allmenningsrett, må det - etter min mening - være en presumpsjon for at vi har med en allmenningsrett å gjøre. Jeg viser her til Høyesteretts dom i Rt-1929-817, særlig til dommer Hanssens særbemerkning på side 824.

Det foreligger ikke spesielle opplysninger om hvorledes Ringsakerbøndene ervervet sine seterrettigheter i det område som senere ble Øyer statsallmenning. Rettighetene er meget gamle og må være oppstått i den større kongeallmenning lenge før den senere ble oppdelt i blant annet Øyer statsallmenning, det Philske sameie og i flere bygdeallmenninger. I mangel av opplysninger om andre ervervsgrunnlag må legges til grunn at Ringsakerbøndenes seterrettigheter oppstod på samme måte som andre eiendommers rettigheter i Kongens allmenning - ved bruk i alders tid. Bøndene har hatt behov for sommerbeite for sin buskap, de har søkt til fjells og ryddet seg setrer i den store allmenning. Det foreligger ut fra dette ikke noe grunnlag for at Ringsakerbøndenes rettigheter i den senere Øyer statsallmenning skulle være av annen karakter enn de tilsvarende rettigheter oppstått for bønder fra Øyer i samme områder. Ringsakerbøndenes rettigheter har riktignok skilt seg fra Øyerbøndenes i det at de sistnevnte har ervervet fulle allmenningsrettigheter, mens Ringsakerbøndene bare har ervervet seterrettighetene. Men jeg kan ikke se noen rimelig grunn til at Ringsakerbøndenes rettigheter - fordi de var begrenset - skulle være av en annen rettslig karakter.

Det neste spørsmål blir om rettighetene senere har gått over til å bli særrettigheter. Jeg kan ikke se at det er kommet fram opplysninger som gir grunnlag for å anta det. Den ankende part har hevdet at når de områder seterrettighetene lå i ved den senere oppdeling ble tillagt de allmenningsberettigede i Øyer, kom Ringsakerbøndenes seterrettigheter over i fremmed allmenning, slik at rettighetene derved gikk over til å bli særretter. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å trekke slike konsekvenser av de oppdelinger av den store allmenning som etter hvert kom i stand. Heller ikke kan jeg av det historiske materiale som foreligger i forbindelse med beskrivelsen av grensene mellom de områder det er tale om, finne grunnlag for at det her er tale om særrett av den art fjelloven §48 sikter til.

Jeg bemerker at forholdet ligger annerledes an enn i den saken som ble avgjort ved Høyesteretts utrykte dom av 18. november 1937 - Hirkjølen. Denne dommen gjaldt rettigheter for gårder i Storelvdal i Hirkjølens allmenning i Ringebu. Disse rettigheter hadde fått et særskilt rettsgrunnlag gjennom et kongelig reskript av 1734.

På bakgrunn av den historiske utvikling er det etter min mening naturlig å anse de seterrettigheter denne saken gjelder, for allmenningsretter, selv om de ligger til et begrenset antall gårder spredt mellom andre i Ringsaker. Det var «n stor allmenning da rettighetene oppstod; i denne hadde Ringsakerbønder rettigheter. Den senere oppdeling førte til at en del av den store allmenning - Øyer statsallmenning - ble egen allmenning. Selv om det var forholdsvis få eiendommer fra Ringsaker som hadde rettigheter her, må rettighetene etter min mening fortsatt anses som allmenningsrettigheter.

Jeg tilføyer at jeg ikke finner å kunne trekke noen slutning i motsatt retning m.h.t. rettighetenes karakter av den omstendighet at det ikke er kommet til nye utskilte bruk fra Ringsaker med seterrett i Øyer statsallmenning. Årsaken til at antallet bruk med seterrett har vært det samme i det lange tidsrom det er tale om, behøver ikke nødvendigvis være at rettighetene har vært ansett for å være særretter. Rettssaken mellom Øyer fjellstyre og Ringsakerbøndene om fiskerett for disse i Øyer statsallmenning basert på allmenningsrett, jfr. RG-1968-170, viser at det ikke kan ha vært noen bestemt oppfatning blant Ringsakerbøndene at deres seterrett var særrett, ikke allmenningsrett.

Jeg må etter dette legge til grunn at Ringsakerbøndenes seterrett er en begrenset allmenningsrett som fjelloven bestemmelser får anvendelse på.

Spørsmålet om eiendommen Krogsgårds seter i Hynna var falt i det fri etter fjelloven §20, finner jeg meget tvilsomt. Det avhenger av hvorledes uttrykket «har henligget ubenyttet som seter» var å forstå. Det er uomtvistet at det ikke har vært setret i tradisjonell forstand på Hynna etter 1928-29. I eldre tid ville vel nedleggelse av seterdrift med melking ha ført til at den aktuelle seterrett falt i det fri etter 30 år, og bare kunne gjenopptas etter ny utvisning. I de senere årtier er imidlertid skjedd en total omlegging av seterdriften, og spørsmålet er hvilken betydning dette må få for tolkingen av loven på dette punkt. Mens seterdrift med melking og ysting før var alminnelig, hører den nå til unntakene. Dette må utvilsomt få betydning for hvilke krav som etter §20 må stilles for at seterretten ikke skal gå tapt, men hvor langt kravene kan lempes, er tvilsomt.

Noen veiledning for dette spørsmålet finnes naturlig nok ikke i fjelloven av 1920 eller dens forarbeider. Loven ble til i en tid da den tradisjonelle seterdrift var alminnelig. Derimot er fjelloven av 6. juni 1975 av interesse. Selv om det er den gamle fjelloven som skal anvendes i denne sak, finner jeg at den nye fjelloven og forarbeidene til den må få betydning på grunn av den utvikling som har funnet sted og som avspeiles i den nye fjellov og dens forarbeider. I den nye lovs §2 første ledd fastsettes at rett til allmenningsbruk «skal kunne nyttast på ein måte som til kvar tid er i samsvar med rasjonell bruk, og som er naturleg etter tida og tilhøva». Denne bestemmelse må ses som en prinsippbestemmelse som vil kunne være av betydning ved tolking også av andre bestemmelser i loven. Egentlig sier vel ikke §2 første ledd mer enn hva domstolene selv uten denne bestemmelse ville kunne ha lagt til grunn ved anvendelsen av loven. Likevel er det av interesse at synspunktet har fått uttrykk i lovteksten.

Aktuell-«oppteken»-seterrett faller etter den nye lovs §22 nr. 2 bort når setra «i eit samanhengande tidsrom av 20 år ikkje har vore i bruk som seter». Bestemmelsen er sammenfallende med fjelloven §20 - bortsett fra fristens lengde. Forarbeidene inneholder enkelte uttalelser til belysning av innholdet i bestemmelsen. Av disse går det klart fram at det ikke skal være nødvendig med tradisjonell seterdrift for å opprettholde retten til seteren.

I sin innstilling, som er avgitt i 1969, uttaler fjellovkomitéen side 59:

«Spørsmålet blir så hvilke krav en skal stille med hensyn til bruken. Det mest typiske eksempel på seterdrift er at brukeren ligger på seteren med dyr og høster setervollen, men komitéen mener at så meget ikke bør kreves. Blir setervollen høstet, eller blir denne eller kulturbeitefeltet brukt til beite, bør det være tilstrekkelig.»

I Ot. prp. nr. 32 (1973-74) uttales på side 46-47:

«Det er halde fram frå fleire at seteromgrepet bør tolkast romsleg og ikkje avgrensast til den tradisjonelle forma for seterdrift. Departementet er samd i at det bør vere høve til å tilpasse bruken etter dei driftsformene som er rasjonelle og i samsvar med tida og tilhøva, jfr. §2. Så lenge setra tener den jordbruksmessige utnytting av rettshavareeigedomen bør den kunne reknast for å vere «bruk» i høve til §22. Men her må grensa trekkjast, - setra er ikkje «i bruk» om ho vert nytta til fritidshus for seterbrukaren, huslyden hans, eller leigd burt til turistar. Ei anna sak er at slik disponering bør godtakast så lenge bruksretten ikkje har falle bort, dette bør ikkje i seg sjølv føre til krav om festeavtale og avgift.»

Det avgjørende ifølge departementets uttalelse er således om seteren tjener den jordbruksmessige utnytting av rettshavereiendommen.

I lys av utviklingen finner jeg det naturlig å legge til grunn dette synspunkt også ved tolkingen av den tilsvarende bestemmelse i fjelloven av 1920 anvendt på vårt saksforhold. Det grunnleggende synspunkt blir da om seteren på Hynna etter 1928-29 har tjent den jordbruksmessige utnytting av Krogsgård på en slik måte at seterretten ikke er falt i det fri.

Den ankende part har påberopt seg to forhold til begrunnelse for at seterretten var i behold. Felles setring på de nærliggende setrer først på Nyskolla og senere på Storstilen fram til 1952, dessuten beiting med ungdyr m.v. på og omkring Hynna fra 1930-åra og fram til 1972 da Krogsgård sluttet med husdyrhold.

Jeg har vanskelig for å se hvorledes setringen på Nyskolla og Storstilen kan få selvstendig fristavbrytende betydning. Denne setring viser at seterdrift var et ledd i den jordbruksmessige utnytting av Krogsgård, men ikke at setring fra Hynna var det. Denne driften kan ikke ha hatt annen tilknytning til Hynna enn at de dyr som ble melket, av og til kan ha streifet innom setervollen der og iblant kanskje beitet på vollen og i områdene omkring.

Når det gjelder betydningen av den beiting som har vært utøvd med utgangspunkt fra Hynna, har jeg vært i atskillig tvil. Det er noe uklart hvilket omfang beitingen har hatt. Etter det som er opplyst, finner jeg imidlertid å måtte legge til grunn at Krogsgård har hatt en del foringsdyr som ikke ble melket, og at Krogsgård for disse har nyttet beitet på og omkring Hynna i den aktuelle tidsperiode. Setervollen har ikke vært inngjerdet, og den har heller ikke vært slått i den aktuelle periode. Det gamle størhus har ikke vært i slik forfatning at det har kunnet tjene til opphold i forbindelse med slipping eller sanking av dyr. Den tilknytning beitingen har hatt til setervollen, er at der har dyrene vært sluppet og sanket; de har beitet dels på setervollen, dels i områdene omkring den.

At beitingen har tjent den jordbruksmessige utnytting av Krogsgård, finner jeg utvilsomt. Det tvilsomme spørsmål er om dette er tilstrekkelig til at man kan si at også seteren har tjent den jordbruksmessige utnytting som nevnt.

Ved vurderingen av spørsmålet peker jeg på at en helt avgjørende forutsetning for seterdriften i tradisjonell forstand har vært beitemulighetene. Uten tilstrekkelig beitegrunnlag ville seterdriften ikke ha vært mulig. For selve beitegrunnlaget har setervollen vanligvis vært av mindre betydning. Dens funksjon har vært å gi plass for de nødvendige bygninger i forbindelse med setringen, og å gi mulighet for å gjerde inn en kve for buskapen. Videre har setervollen gitt tilskudd til vinterforingen ved slått i likhet med andre utmarkslåtter.

Når utviklingen har ført til at den tradisjonelle seterdrift er lagt ned, har vollen tapt det vesentlige av sin opprinnelige funksjon. Dyr bringes ikke inn hver kveld for melking og overnatting. Heller ikke høstes vollen, idet slått her, i likhet med utmarksslått ellers i dag, hører til sjeldenhetene.

Når vollen ikke høstes eller må holdes inngjerdet for å holde på melkefe, vil en inngjerding ikke være noe ledd i driftsformer som er rasjonelle og i samsvar med det som er naturlig bruk i dag. Inngjerdingen vil ha den funksjon å markere en eksklusiv rett for brukeren til området, men vil ellers kunne være mer til ulempe enn til gagn. Skal det inngjerdede området beites av, må dyrene slippes inn, og det må føres tilsyn med at de slippes ut igjen når det ikke er mer igjen å beite.

Når loven må forstås slik at det ikke kreves tradisjonell setring for å holde den aktuelle setervollen i hevd, er jeg kommet til at den beitebruk som jeg må anta har vært utøvet med stedeget f» på og omkring Hynna fra dyr tilhørende eiendommen Krogsgård, må være tilstrekkelig til at seterretten ikke falt i det fri. Jeg ser det slik at denne beiting er en tilpassing av den gamle seterbruk på en måte som er i samsvar med rasjonell bruk og som er naturlig etter forholdene i vår tid. Det beite som var grunnlaget for den tradisjonelle seterbruken, utnyttes med utgangspunkt og sentrum i den gamle setervollen som tjener som slipplass og samleplass for beitedyrene. Jeg er klar over at min oppfatning her ikke faller helt sammen med den som har vært hevdet av Direktoratet for statens skoger, som i sine retningslinjer har uttalt at setervollen enten må være inngjerdet eller høstes for at ikke fristen skal løpe. Jeg er enig i at disse forhold må tillegges vekt, men ser dette mer som bevismomenter av betydning for om det foreligger tilstrekkelig jordbruksmessig utnytting tilknyttet seteren til at retten ikke faller bort. I saken her finner jeg å måtte legge til grunn at så har vært tilfelle.

For øvrig viser jeg til Høyesteretts dom i Rt-1935-761, hvor en omlegging av seterdriften av liknende art som i vår sak ble akseptert.

Jeg tilføyer at jeg ikke kan legge særlig vekt på at Anders Ulfsnes søkte om utvisning av seter, noe som ikke skulle være nødvendig om den aktuelle seterrett var i behold. Søknaden bygde her i tilfelle på en uriktig oppfatning av det meget tvilsomme rettslige spørsmål om seterretten var i behold, og kan ikke ses som en faktisk erkjennelse av at retten var falt bort.

Siden jeg er kommet til at seterretten ikke var falt bort, er det ikke nødvendig for meg å gå inn på det subsidiære spørsmål om seteren var tatt i bruk innen femårsfristen i fjelloven §19.

Når det gjelder spørsmålet om den bygningen som er ført opp går ut over det behovet tilsier, skal jeg bemerke:

Hynna ligger fem mil fra Krogsgård. Etter min oppfatning tilsier dette at det kan være behov for et overnattingssted i forbindelse med sanking av eller tilsyn med dyr. På den annen side er det i og for seg ikke nødvendig med en så vidt stor bygning, et mindre «krypinn» kunne ha greid seg.

Etter min oppfatning vil det imidlertid ikke være riktig å kreve at bygningen med hensyn til størrelse og utstyr skal ligge på det minimum som trengs i forbindelse med utøvelse av beiteretten. Når det først må sies å foreligge behov for et overnattingssted, synes det rimelig at dette kan gis en standard som tar hensyn til «tida og tilhøva». Jeg finner ikke at grensen her kan sies å være overskredet ved den bygning som er reist. Den overstiger ikke rimelig standard for et seterhus i dag, og det finner jeg bør kunne aksepteres.

Slik saken ligger an, finner jeg ikke at det er grunn til å tilkjenne saksomkostninger for noen instans. Saken har reist tvilsomme rettslige spørsmål og har ført til forskjellige resultater i herredsrett og lagmannsrett. I Høyesterett har anken ført fram på et grunnlag som ut fra den ankende parts prosedyre, var subsidiært.

Jeg stemmer for denne

Dom:

Arne Ulfsnes frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Michelsen: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende, men på et annet grunnlag. Mitt syn atskiller seg ikke fra hans når det gjelder spørsmålet om Krogsgård har en allmenningsrett eller en særrett til seter i Øyer allmenning. På dette punkt i saken slutter jeg meg i det vesentlige til den begrunnelsen førstvoterende har gitt. I motsetning til ham har jeg dog funnet at Krogsgårds rett til å ha seter på Hynna var falt bort etter fjelloven §20, da han i 1962 søkte om utvisning etter loven §19. Jeg er imidlertid kommet til at staten ikke kan kreve fjernet det huset Ulfsnes har bygd på setervollen, da den retten gården fikk gjennom utvisningen, ikke er falt bort etter femårsregelen i fjelloven §19 tredje ledd.

Så vel fjelloven av 1920 som den nye loven av 6. juni 1975 nr. 31 omhandler i atskilte kapitler de forskjellige beføyelser de allmenningsberettigede kan ha i en allmenning. Den eldre loven taler i kapittel III om beite, mens kapittel IV har overskriften «Særskildt om seterbeite». Det er i den nye loven kapittel IX som inneholder bestemmelsen om beite, mens det følgende kapittel taler om «Seter og tilleggsjord». I §19 i loven av 1920 sies det at en beiteberettiget kan få utvist seter i allmenningen. Uttrykket seterbruk nyttes også, og i siste ledd i bestemmelsen nevnes seter som ikke er tatt i bruk. Den nye loven taler også om utvisning og nytter dessuten ordene «oppteken seter».

Etter dette må man sondre mellom beiterett og seterrett. I denne forbindelse har man nyttet to uttrykk som etter min oppfatning er dekkende. Man har talt om latent seterrett som ligger i beiteretten en berettiget har i allmenningen, og om en konkret seterrett som knytter seg til et bestemt område av allmenningen - setervollen med de innretninger som der måtte finnes.

Det karakteristiske for en konkret seterrett er etter lovgivningen at den allmenningsberettigede har fått adgang til en eksklusiv bruk av et bestemt område av allmenningen.

Den tidligere lovs §20 taler om at seterretten faller bort dersom seteren i et sammenhengende tidsrom av 30 år har «henligget ubenyttet som seter». I §22 i den nye loven heter det at rett til oppteken seter faller bort. Man bruker videre ordene «i bruk som seter». Det må i begge lovene være den konkrete seterrett man har hatt for øye.

Spørsmålet i saken er om Krogsgård har tapt sin konkrete rett til å ha seter på Hynna fordi retten ikke er nyttet i en tidsperiode på 30 år. Det avgjørende blir da om det er utøvet en eksklusiv rett over selve seterområdet på Hynna i tiden fra 1929 og frem til 1962 da gården fikk utvist ny seter.

Det er på det rene at det siden 1929 ikke har vært drevet seterbruk i tradisjonell forstand på Hynna. Jeg viser til førstvoterendes redegjørelse for hva som ligger i dette begrep.

Jeg er enig med førstvoterende i at man ikke kan forstå de to lovene som kommer inn i bildet dithen at det kreves seterbruk i tradisjonell forstand for at seterretten skal holdes vedlike. Også den moderne bruk av fjellet som førstvoterende har gjort rede for, må være tilstrekkelig. Vilkåret må dog etter min oppfatning fremdeles være at man opprettholder seteren som et eksklusivt område for seg.

Det er opplyst og må legges til grunn at Krogsgård i tiden mellom 1929 og 1952 har drevet seterbruk i tradisjonell forstand fra andre setre innen Øyer allmenning. Jeg finner i likhet med førstvoterende at Krogsgård ikke kan sies gjennom driften på disse setrene å ha holdt Hynna i bruk som seter. Det er beiteretten i områdene omkring Hynna som er nyttet, ikke selve seterretten.

Ulfsnes hevder at han i tiden fra 1929 og frem til 1972 har sluppet ungfe, okser og kuer som ikke melker, på beite på Hynna. Jeg må legge til grunn at man fra Krogsgård har nyttet den beiteretten gården har i allmenningen, og at dyrene har beitet i Hynnaområdet.

Av den omstendighet at man har gjort bruk av beiteretten i Hynnaområdet, følger det etter min oppfatning ikke at den berettigede kan sies også å ha nyttet seterretten slik den etter loven må forstås.

Da Ulfsnes far i 1962 søkte om å få utvist ny seter på Hynna, lå området der seteren tidligere hadde ligget, helt øde. Fjellstyret foretok en befaring. Under denne kunne man konstatere at det ikke var fjøs på vollen. Det er mulig man kunne se noen rester av størhuset. Det var i alle fall falt helt ned. På enkelte steder var det rester etter et gammelt gjerde. Det var der hvor det var myr. Ulfsnes måtte som kjentmann påvise grensene for setervollen. Det jeg her har nevnt, tyder på at Hynna var oppgitt som seter. I samme retning trekker det at Ulfsnes far søkte om utvisning. Det er grunnlag for å anta at seteren i 1962 hadde ligget øde i lang tid.

For at en seterrett skal kunne holdes ved like, må det kreves enten et minimum av seterinnretninger - hus eller gjerde - eller en bruk av vollen som utad viser at seteren nyttes som et eksklusivt område for gården. Det er etter min mening ikke tilstrekkelig at dyr er sluppet fra eller sanket på den gamle setervollen, dersom det intet er ved den som viser at ikke også andre kan gjøre det samme med dyr de har i området.

Etter dette er jeg kommet til at Ulfsnes opplysning om at gården frem til 1972 har hatt ungdyr på Hynna - som han uttrykker seg - ikke er tilstrekkelig til å godtgjøre at seterretten er holdt vedlike som en eksklusiv rett. Jeg finner å måtte legge til grunn at man fra Krogsgårds side bare har nyttet en beiterett i Hynnaområdet.

Etter dette er jeg kommet til at Krogsgårds rett til seter på Hynna var falt bort etter bestemmelsen i den tidligere lov §20 da eieren søkte om utvisning i 1962.

Staten kan imidlertid ikke kreve revet huset som er bygd på den gamle setervollen, dersom Krogsgård har tatt seteren i bruk innen en frist av 5 år etter utvisningen, jfr. nevnte lovs §19.

Den jordbruksmessige bruken av området har vært den samme etter 1963 da huset ble bygd, som i tidsrommet fra 1929. Spørsmålet blir da om det er tilstrekkelig for at vilkårene som knytter seg til utvisningen, kan sies å være oppfylte ved at det er oppført hus på stedet, og bruksretten er nyttet på samme måte som i de foregående år.

Det er etter rettspraksis på det rene at det ikke skal meget til før man må si at betingelsene er tilfredsstillet. Jeg viser til Rt-1937-516. I den saken hadde man dog tatt skritt til å begynne med seterdrift i tradisjonell forstand. De tiltak eieren hadde gjort, bar bud om det.

Det er etter min oppfatning alene ikke tilstrekkelig for at retten skal være holdt vedlike at det er satt opp hus på det området som er utvist. Føres det således opp en bygning som klart må betegnes som et fritidshus, og som utelukkende nyttes til et slikt formål, er vilkårene ikke oppfylt. Bygges det derimot et hus som tjener seterbruket i tradisjonell eller moderne forstand, kan retten som ligger i utvisningen, ikke sies å være gått tapt.

Det huset som her er ført opp på setervollen, atskiller seg - så vidt skjønnes - ikke fra andre som bygges for å nyttes i moderne seterdrift. Jeg viser her til det førstvoterende uttaler om bygningen. Huset har videre etter det som er opplyst, vært brukt i forbindelse med at beiteretten er utøvet. Ut fra dette har jeg funnet at seteren innen femårsfristen er tatt i bruk som seter. Gjennom den utnyttelse som har funnet sted, må kravet til eksklusivitet sies å være oppfylt etter at utvisning fant sted.

I kraft av utvisningen som fant sted i 1962, har etter dette Ulfsnes rett til å ha huset stående i allmenningen. Statens krav om at det skal fjernes, kan da ikke tas til følge.

Jeg er enig i det førstvoterende uttaler om saksomkostningene.

Dommer Christiansen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Michelsen.

Dommerne Tønseth og Bølviken: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Olaf Sirnæs med domsmenn): - - -

Retten skal bemerke:

Retten legger til grunn at de seterrettigheter som Ringsakergardene har i Øyer statsalmenning, ikke kan anses som almenningsretter, men som en særrett i en «fremmed» almenning.

Rettighetene skriver seg fra en kongelig befaling av 16. april 1734 hvorved grensen mellom Østerdalen og Gudbrandsdalen ble fastsatt og hvorved en del gårder i Østerdalen ble tillagt seterrettigheter i Gudbrandsdalen. At rettighetene er å anse som særrettigheter er fastslått ved høyesterettsdom av 12. november 1937 vedk. Hirkjølen almenningsstyre i Ringebu mot Storelvdal kommune.

Retten antar at særrettene faller utenfor fjellstyrets myndighetsområde. Dette fremgår av §48 i fjelloven av 1920 og også av §1 i den nye fjellov av 6. juni 1975. Særretten antas videre ikke å bortfalle fordi den ikke har vært benyttet i et visst tidsrom. Den særrett som saksøkerens far hadde ervervet da han overtok Krogsgård i 1928 var ikke bortfalt da han i 1962 søkte Øyer fjellstyre om å gjerde inn den gamle seterløkke og muligens gjenoppta seterdriften. Han hadde da rett til å føre opp seterhus uten først å søke om tillatelse.

Det er ikke grunnlag for å anta at det hus han førte opp ikke var egnet som ledd i vanlig seterdrift, men bare skulle tjene som feriested. Det er heller ikke grunnlag for å kreve huset fjernet (etter at det har stått i ca 15 år), fordi det fremdeles mangler fjøs på seteren.

Saksøkerens krav om riving kan etter foranstående ikke tas tilfølge.

- - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Erik Jørgensen, Sverre Bjørnsen og ekstraordinær lagdommer Lars L Abée-Lund): - - -

Lagmannsretten er kommet til at anken over rettsanvendelsen må føre frem.

Det er ikke omstridt at det fra gammelt av var tillagt gården Krogsgård i Ringsaker bruksrett til seter i Øyer statsallmenning. Dette ble lagt til grunn i Eidsivating lagmannsretts dom av 15. september 1967, inntatt i RG-1968-170 ff. Spørsmålet gjaldt den gang om eiere av gårder i Ringsaker med setre i Øyer statsallmenning hadde fiskerett i henhold til allmenningsrett, eventuelt fiskerett etter fjelloven §35 annet ledd. Slik fiskerett hadde Ringsakerbøndene ikke. Det heter i lagmannsrettens begrunnelse:

«Lagmannsretten finner videre at de ankende parter heller ikke kan kreve fiskerett med hjemmel i fjelloven §35, 2. og tredje ledd. Vilkår for fiske etter disse bestemmelser er at man er bosatt i bygd eller grend som fra gammel tid har utøvet almeningsbruk i vedkommende statsalmenning. Flertallet av de ankende parter er bosatt på Ring i Ringsaker. For denne grends vedkommende og for bygden for øvrig foreligger i saken ikke annen opplysning enn at gårder der har hatt og fremdeles har seter med bruksrett for setrenes behov i Øyer statsalmenning. Dette kan imidlertid ikke ansees som utøvelse av almenningsrett, jfr. Hrd. av 12. november 1937 i sak vedrørende Hirkjølens statsalmenning.»

Det tvisten i denne saken gjelder er om Krogsgårds bruksrett til seter i allmenningen var av en slik rettslig karakter at fjelloven regler ikke kom til anvendelse på den, jfr. loven §48, hvor det uttrykkelig er fastslått at særrettigheter i allmenning ifølge særlig adkomst, ikke berøres av loven. Dette spørsmål tok lagmannsretten i dommen av 1967 ikke stilling til. Lagmannsretten kom til at de seterberettigede gårder i Ringsaker ikke hadde fiskerett i Øyer statsallmenning, fordi de ikke hadde fulle allmenningsrettigheter. Det ble videre uttalt at de heller ikke kunne kreve fiskerett i allmenningen med hjemmel i fjelloven §35, 2. og tredje ledd, ikke fordi fjelloven regler ikke gjaldt for deres rettigheter, men fordi vilkårene for å få fiskerett etter denne bestemmelsen ikke var oppfylt.

Fjellovskomitéen har i sin innstilling av 1916 til §58 på side 145 (som svarer til loven §58) om dette uttalt:

«Det forekommer i flere almenninger ... at gaarder i et herred har almenningssetrer i et fra dette herred fjerntliggende andet herred. Hvorledes bruksretten i slike tilfelle skal oppfattes, enten som en almenningsret eller som en særret kan ofte stille seg tvilsomt. Almenningsretten maa som regel antages oprindelig at ha tilligget gaarder eller beboere av saadanne, som ved sin beliggenhet har utgjort et fællesskap. I tvilstilfælde faar det bli domstolenes sak at avgjøre, hvorvidt den bruksret i en utenbygds almenning, som maate tilligge en eiendom, er almenningsret eller en derfra forskjellig særret. I sidste fald skal særretten fremdeles være rettighetshaverne forbeholdt.»

Den bruksrett som Krogsgård og andre gårder i Ringsaker hadde i Hynna, hadde sitt utspring i gammel tids bruk. Den hadde så vidt sees ikke et annet eller et mer omfattende innhold enn den bruksrett allmenningsberettigede gårder i Øyer hadde i området. Seterretten som tillå Krogsgård, var således etter sin opprinnelse og sitt innhold ikke av annerledes karakter enn den seterrett de allmenningsberettigede gårder i dag har i kraft av allmenningsrett. Krogsgårds seterrett var spesiell for så vidt som den var begrenset i forhold til full allmenningsrett, og i den forstand kan den sies å ha vært en særrett. Den ga imidlertid ikke eieren av Krogsgård noen særfordel fremfor dem som hadde seterrett i kraft av allmenningsrett. Det kan neppe ha vært meningen da rettighetene i allmenningen ble regulert ved fjelloven i 1920 at bruksrettigheter av den karakter det her er tale om, skulle være unndratt fra de reguleringer fjelloven medførte. Hvis det skulle være tilfelle, måtte det påvises en særskilt individuell hjemmel, og det er ikke gjort. Det er også av betydning at skogforvaltningen etter det opplyste i alle år har anvendt fjelloven regler på tilsvarende forhold i så vel Øyer statsallmenning som i andre statsallmenninger. På samme måte må også Anders og Arne Ulfsnes ha oppfattet rettstilstanden før saksanlegget.

Øyer fjellstyre, som i 1962 var på befaring på Hynnaseteren i forbindelse med utvisningsforretningen for Krogsgård, avga senere slik uttalelse:

«Da Øyer fjellstyre den 3. september 1962 foretok befaring av Krogsgårds seter på Hynna, var setra forlengst falt i det fri igjen. Det eneste synlige merke etter setra var noen sporadiske rester av gjerder rundt seterløkka.

Ved utvisningsforretningen av 1963 ga Øyer fjellstyre Krogsgårds gnr. 366 bnr. 1 Ringsaker rett til å ta opp igjen sitt gamle seterbruk på Hynna med den gamle løkke som seterløkke. Dette ble imidlertid ikke gjort, men det ble istedet ført opp en hytte her uten noe gjerde omkring.

Noe beitedyr kunne således ikke slippes på setra da seterløkka ikke var inngjerda, og beiting med løsfe var og er forbudt i Øyer statsallmenning.

Krogsgårds seterbruk på Hynna ble således ikke igjenopptatt i 1963, (§19 i fjelloven av 1920). Hvor lenge setra har ligget i det fri kan ikke med sikkerhet sies, men antakelig omkring 100 år. Den oppførte hytta har ingen tilknytning til seterdrift og er en ren fritidsbebyggelse.»

Lagmannsretten finner på dette grunnlag og etter å ha hørt partsforklaringer og vitneprov at det ikke har vært drevet regulær seterdrift på Hynna-seteren senere enn på slutten av 1920-tallet. Så vel det nedfalte størhus som det nedråtnede gjerde rundt setervollen tyder på det. At det endel år har vært beitet på setervollen i forbindelse med at Krogsgård har hatt ungdyr på andre setre utenfor Hynna-området, kan ikke være nok til å avbryte 30-årsfristen i fjelloven §20. Det var derfor ikke en feil at Øyer fjellstyre behandlet søknaden fra Anders Ulfsnes i 1962 om å få ta opp igjen seterdriften på Hynnaseteren og utviste ny seter. Seterdrift er heller ikke senere kommet i gang. Riktignok er det oppført hus på seteren, men dette er ikke nok til at seterdriften kan sies å være tatt opp igjen. Fjøs er ikke oppført, slik fjellstyret hadde krevet, og setervollen er ikke inngjerdet, slik at det lovlig kunne slippes dyr der. Lagmannsretten er etter dette blitt stående ved at Krogsgårds rett til seter i 1962 var falt i det fri etter fjelloven §20 nr. 2, etter at den i mer enn 30 år i sammenheng hadde ligget ubenyttet som seter og at den heller ikke ble tatt i bruk som seter etter utvisning i 1963 innen den frist som loven foreskriver, jfr. fjelloven §19 siste ledd. - - -