Rt-1985-1291

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1985-11-29
Publisert:	Rt-1985-1291 (412-85)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 29. november 1985 i l.nr. 190 B/1985
Parter:	A (advokat Rolf Undem - til prøve) mot B (advokat Anders Rekve).
Forfatter:	Hellesylt, Bugge, Christiansen, Philipson, Røstad
Lovhenvisninger:	Ektefelleloven (1927), Ektefelleloven (1927) §26, Avtaleloven (1918) §36, Skifteloven (1930) §63

Dommer Hellesylt: Saken gjelder spørsmål om det ved skifte etter avdøde C og gjenlevende ektefelle A skal legges til grunn at det forelå felleseie i boet, eller helt eller delvis særeie. Videre er det spørsmål om A kan kreve ekteparets felles bolig med innbo utlagt til seg. C og A ble gift 30. august 1978. C var da merket av en alvorlig sykdom som endte hans liv 27. desember 1979. B er datter av C i tidligere ekteskap og hans eneste livsarving.

Etter ekteskapsinngåelsen hadde C og A felleseie. Den 1. juni 1979 opprettet de ektepakt som blant annet innebar at boligen ble C's særeie. Samme dag opprettet C også et testament. Ved ny ektepakt av 16. november 1979 ble opprettet fullstendig felleseie. Samtidig opprettet C et nytt testament og tilbakekalte det gamle.

I forbindelse med skifte av boet etter C's død oppstod det tvister om gyldigheten av testamentene og ektepaktene og om overtakelse av boligeiendommen. Den 19. august 1982 avsa Sandnes skifterett dom med slik domsslutning: «I hovedsøksmålet:

1. Testamentet opprettet av C den 1. juni 1979 kjennes ugyldig.

2. Ektepakt og testamentet opprettet den 16. november 1979 av henholdsvis A og C og av C, kjennes ugyldige.

3. A tilpliktes å betale boet etter C husleie med kr. 3000,- - kronertretusen 00/100 - pr. måned, så lenge hun bor i, og bruker eiendommen, gnr. 46, bnr. 204 i X, med virkning fra 1. januar 1980. Inntil 1. desember 1980 svares 10% rente p.a. av forfallende forskuddsvis leiebeløp pr. måned, og fra 1. desember 1980 15% rente p.a. I motsøksmålet:

1. B frifinnes. I hovedsøksmålet og motsøksmålet:

1. A tilpliktes å betale det offentlige saksomkostninger med tilsammen kr. 20827,75 - kronertjuetusenåttehundreogtjuesju 75/100 -.

2. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen.»

A anket skifterettens dom, og Gulating lagmannsrett avsa den 24. februar 1984 dom med denne domsslutning: «I hovedsøksmålet:

1. Påstanden om at ektepakten av 1. juni 1979 er ugyldig, tas ikke til følge.

2. Testamentet av 1. juni 1979 er tilbakekalt og virkningsløst.

3. Ektepakten av 16. november 1979 er ugyldig i den utstrekning den krenker B's pliktdel.

4. Påstanden om at testamentet av 16. november 1979 er ugyldig, tas ikke til følge.

5. Skifterettens dom vedr. husleie (pkt. 3) stadfestes, dog slik at leien begynner å løpe 1. april 1980 og at renten inntil 30. juni 1981 er 10% p.a. og fra 1. juli 1981 til betaling skjer 12% p.a. I motsøksmålet:

Skifterettens dom stadfestes. I begge søksmål:

Saksomkostninger ilegges ikke.»

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter viser jeg til skifterettens og lagmannsrettens dommer.

A har anket lagmannsrettens dom. Anken gjelder domsslutningens punkt 1 og punkt 3 i hovedsøksmålet, og knytter seg her således bare til spørsmålet om ektepaktenes gyldighet. Videre ankes dommen i motsøksmålet. Anken gjelder både spørsmål om bevisbedømmelse og om rettsanvendelse.

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Stavanger byrett med avhør av partene og 14 vitner, av disse er to nye for Høyesterett. Det foreligger videre bevisopptak av tre vitner, som var avhørt til bruk for lagmannsretten. Saken står - så langt den er påanket - i alt vesentlig som for de tidligere retter, og partenes anførsler er stort sett de samme som for skifterett og lagmannsrett.

Den ankende part, A, har særlig anført:

Lagmannsrettens dom er uriktig når den har lagt til grunn at ektepakten av 16. november 1979 rammes av pliktdelsreglene i arveloven. Det bestrides at avtalen, som omgjorde særeie til felleseie, innebar noen gavedisposisjon til hustruen. Avtalen i den siste ektepakt må ses i sammenheng med det første testament og den første ektepakt. Den bruksrett hun ble tilsagt i testamentet av 1. juni, skulle være vederlagsfri. Den vederlagsfrie bruksrett var en forutsetning for at hun inngikk den første ektepakt. Ved en glipp kom det ikke til uttrykk i testamentet at bruksretten skulle være vederlagsfri. Når ektefellenes forutsetning her sviktet, var ektepakten av 1. juni ugyldig. For å reparere denne mangel, noe B nektet å medvirke til - og således sette den ankende part i omtrent samme stilling som det var meningen hun skulle hatt - ble den siste ektepakt og det siste testament opprettet. Overføringen fra særeie til felleseie kan etter dette ikke ses på som en gave på dødsleiet som rammes av arveloven §35.

Under enhver omstendighet er det - anfører den ankende part - etter ektefelleloven §26, så vel første som annet ledd, en alminnelig adgang til ved ektepakt å gjøre særeie om til felleseie, uten at slike disposisjoner anses som en dødsgave som begrenses av reglene om pliktdel, selv om de gjennomføres av en dødssyk person.

Ankemotpartens anførsel om at ektepaktens bestemmelser kan settes til side etter bestemmelsene i avtaleloven §36, bestrides. En avtale av rent familierettslig karakter som inngåelse av ektepakt, reguleres ikke av denne bestemmelse.

Hvis den ankende part får medhold i at den siste ektepakt ikke rammes av pliktdelsregelen, og at det således foreligger fullstendig felleseie, krever hun å overta boligen med innbo på skifte i medhold av skifteloven §63 annet ledd første punktum. Hun har bodd i boligen i til sammen ca sju og et halvt år og føler seg knyttet til den. Det var også avdødes ønske at hun skulle ha sin bopel der. Det kan på denne bakgrunn ikke være åpenbart urimelig at hun får overta eiendommen.

A har nedlagt denne påstand:

«I hovedsøksmålet:

Ektepakt av 16. november 1979 legges til grunn ved skiftebehandlingen av dødsboet etter C.

I motsøksmålet:

A tilkjennes rett til, på skifte, å få utlagt på sin lodd boets faste eiendom, gnr. 46 bnr. 204 i X og alt innbo og løsøre i boet.

I begge søksmål:

A tilkjennes saksomkostninger for skifteretten, lagmannsretten og Høyesterett.»

Ankemotparten, B, som sterkt har understreket det urimelige resultat som vil oppstå hvis A gis medhold, har særlig anført: Det var skifteretten som kom til det riktige resultat, men hun har akseptert lagmannsrettens dom og ikke motanket den. B bestrider at det var slik sammenheng mellom testamentet av 1. juni og ektepakten av samme dag, som hevdet av A. Det er ikke grunnlag for påstanden om at bruksretten skulle være vederlagsfri. Dette var noe man først kom på i november. Ektepakten av 1. juni var således gyldig, og den nye ektepakt innebar en overføring av verdier fra C til A som representerte en gave. Denne ble gitt på dødsleiet, og lagmannsretten har med rette funnet at den rammes av pliktdelsbestemmelsene i arveloven. Adgangen i ektefelleloven §26 til å gjøre særeie om til felleseie, gjelder med de begrensninger som følger av arveloven til vern for livsarvinger. Ihvertfall er dette tilfelle når ektepakten inngås mens den ene part er dødssyk.

Videre anføres at ektepakten, om den skulle legges til grunn, vil virke så urimelig at den må settes til side etter avtaleloven §36 som får anvendelse enten direkte eller analogisk. Bestemmelsen må kunne påberopes av den tredjeperson som rammes av urimeligheten, her livsarvingen B.

Subsidiært bestrides at vilkårene foreligger for at gjenlevende ektefelle kan kreve å overta eiendommen med innbo på skifte. Dette vil virke åpenbart urimelig etter forholdene. B viser for så vidt til de omstendigheter skifteretten og lagmannsretten bygger sin avgjørelse på. Disse hensyn må være avgjørende også i forhold til skifteloven §63 annet ledds første punktum. Dertil kommer at A nå har leilighet som hun bor i.

B har nedlagt slik påstand:

«1. Gulating lagmannsretts dom stadfestes.

2. A tilpliktes å betale saksomkostninger til det offentlige for alle retter. Når det gjelder saksomkostninger for skifteretten og lagmannsretten, tas hensyn til renter fra de 2 retters avsigelse av dommen og i tillegg hertil tilkjennes 15% årlig rente fra avsigelse av Høyesteretts dom.»

Jeg er delvis kommet til et annet resultat enn lagmannsretten, idet jeg finner at ektepakten av 16. november 1979 fullt ut må legges til grunn ved skiftet. Det grunnlag jeg finner avgjørende, har gjort at det ikke er nødvendig for meg å gå inn på de bevismessige spørsmål som i denne sak har vært prosedert i stor bredde av begge parter. Av samme grunn har jeg vært summarisk i min gjengivelse av partenes anførsler. De ektepakter og testamenter som har vært opprettet, er alle gjengitt i lagmannsrettens dom. Da den siste ektepakt ble inngått, var C sterkt merket av sykdommen. Men det er ikke bestridt at han var åndsfrisk og klar over hva han gjorde. Videre er loven formkrav for ektepakter oppfylt. Lagmannsretten er imidlertid kommet til at ektepakten i sitt innhold representerte en gave gitt av C på dødsleiet, og at den derfor var ugyldig så langt den kom i strid med livsarvingens krav på pliktdel, jfr. arveloven §35. I dette er jeg ikke enig. Det er her tale om en ektepakt som omgjør særeie til felleseie. Dette er det en alminnelig adgang til å gjøre under ekteskapet, jfr. ektefelleloven §26. Jeg bemerker at kreditorenes dekningsadgang ikke berøres av en slik disposisjon, idet vedkommendes tidligere særeie vil høre til hans rådighetsdel i felleseiet. Etter ektefelleloven §26 annet ledd kan det videre - selv om det er særeie - ved ektepakt avtales at det, når den ene ektefelle er død, men hensyn til arv og skifte skal gjelde samme regler som om særeie ikke hadde vært opprettet. Slik bestemmelse kan etter tredje ledd innskrenkes til å gjelde for det tilfelle at en bestemt av ektefellene dør først.

Det er uomtvistet at C lå på dødsleiet da ektepakten av 16. november 1979 ble opprettet. Lagmannsretten har på denne bakgrunn oppfattet ektepakten som en avtale om at det særeie som ble opprettet 1. juni, ved C's død, skulle behandles som felleseie, altså som en avtale etter ektefelleloven §26 annet ledd. For mitt standpunkt er det ikke avgjørende om ektepakten går inn under §26 første ledd eller om den omfattes av annet, jfr. tredje ledd. Verken i ordlyden i §26 eller i de lovforarbeider som ligger til grunn for de forskjellige bestemmelser som er inntatt i §26, er det kommet til uttrykk at adgangen til å omgjøre særeiet til felleseie ved ektepakt, skulle begrenses av livsarvingers krav på pliktdelsarv. Jeg viser særlig til uttalelser på side 13 første spalte i Ot. prp. nr. 14-1937 som ligger til grunn for §26 annet ledd. Det kan heller ikke ses å være grunnlag for at dette skulle gjelde for det tilfelle at ektepakten inngås når den ene ektefelle ligger på dødsleiet.

Det er nok så at ved skiftebehandlingen vil en omgjøring fra særeie til felleseie etter omstendighetene kunne få tilsvarende økonomisk virkning for livsarvingen som om eiendom var overført fra den ene ektefelle til den annen ved gave. Og slike disposisjoner vil undertiden kunne ramme livsarvinger på en lite rimelig måte. Men dette er en følge av den adgang til å omgjøre særeie til felleseie som lovgiveren med åpne øyne har innført med særlig sikte på å sikre gjenlevende ektefelles stilling.

Avtaleloven §36 finner jeg vanskelig kan ramme - direkte eller anologisk - en slik ren familierettslig avtaleordning som ektepakten innebærer.Det blir derfor ikke nødvendig for meg å ta standpunkt til om loven vilkår for øvrig ville foreligge, og om §36 i det hele tatt vil kunne påberopes av en som ikke selv er part i den avtale som påstås satt til side som urimelig.

Etter dette blir det ikke grunn for meg å gå inn på de øvrige spørsmål som partene har reist i hovedsøksmålet.

A's krav om å overta den felles bolig med innbo på skifte, kan etter min mening ikke gis medhold. Hun vil i kraft av ektepakt og testament etter et forholdsvis kortvarig samboforhold og ekteskap, overta to tredjedeler av boets formue og dessuten - utenom skiftet - et livsforsikringsbeløp på ca 46000. Selv har hun brakt lite inn i boet. Den boligeiendom det er tale om, er B's barndomshjem, som må anses innbrakt av hennes mor og far i fellesskap. Av boligens verdi fikk moren ikke med seg noe da ekteskapet ble oppløst, idet hun etter omstendighetene hadde gått med på at denne skulle være mannens særeie. Det synes videre ikke tvilsomt etter den bevisførsel som foreligger, at C i alle år, inntil han ble preget av sykdommen, hadde gitt bestemt uttrykk for at datteren skulle ha boligen etter ham.

Etter en samlet vurdering av alle disse omstendigheter finner jeg at det ville virke åpenbart urimelig etter forholdene om A skulle få utlagt boligen med innbo på sin lodd. Jeg nevner at hun nå bor i en leilighet hun har kjøpt, og at det er B som for tiden bor i boligen og betaler husleie til boet.

Anken har delvis vunnet fram, men jeg finner etter omstendighetene ikke grunn til å tilkjenne den ankende part saksomkostninger.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Ektepakten av 16. november 1979 legges til grunn ved skiftebehandlingen av dødsboet etter C.

2. Lagmannsrettens dom i motsøksmålet stadfestes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Bugge: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Kst. dommer, lagmann Christiansen, dommerne Philipson og Røstad: Likeså.

Av skifterettens dom (dommerfullmektig Helge Bjørnestad): - - -

Saksforholdet er dette:

Avdøde C, far til saksøkeren og ektemann til saksøkte, er født xx.xx.1937, og hadde i sitt første ekteskap ett barn, nemlig saksøker som er født xx.xx.1958.

Avdøde C og hans tidligere ektefelle D ble separert den 1. september 1972, med andre ord kort før saksøker fylte 14 år.

Avdøde C hadde i sitt første ekteskap særeie, på boligen, en enebolig i - - -hagen 8, Y, og beholdt følgelig denne eiendom etter oppløsningen av ekteskapet med D.

Det er også klart og akseptert av begge parter at avdøde C i korte perioder hadde flere kvinner boende hos seg i tiden etter hans første ekteskapsoppløsning. Det er hevdet fra saksøker og flere av saksøkers vitner, at avdøde C etter dette første ekteskap flere ganger hevdet at han under ingen omstendigheter kom til å gifte seg på ny, dog slik at dette er bestridt av saksøkte at C skal ha uttalt noe slikt etter at han traff henne.

Det er udiskutabelt at B, som avdøde C's eneste barn, sto sin far meget nær, og det må anses godtgjort at C ved flere anledninger har uttalt at huset i - - -hagen 8 skulle B i sin tid få, og det synes å være klart at avdøde også har vært av denne oppfatning etter at han giftet seg med saksøkte, dog slik at han etter dette tidspunkt også var interessert i å kombinere hensynet til B med en borett til hans kone, saksøkte A.

I 1975, nærmere bestemt høsten 1975, gikk avdøde C på brannmesterskole i Oslo, og det var i august 1975 at partene, saksøkte A og avdøde C traff hverandre. A arbeidet da som rengjøringsformann på - - - Sykehus. Også A hadde tidligere ekteskap bak seg, og hadde barn i disse. Det er også klart at avdøde C bodde hos saksøkte, A, deler av høsten 1975 mens han som ovenfor nevnt gikk på brannmesterskolen. I oktober 1975 da C var ferdig med videreutdannelsen, reiste han og saksøkte, A, på flere besøk til C's foreldre, og det er på det rene at de til tider bodde i familien E's kjellerstue, blant annet i desember 1975. Dette fordi avdøde, C, hadde leiet bort sitt hus i den tiden.

Det er imidlertid sterkt omtvistet hvorvidt C skal ha uttalt noe om ekteskap med A allerede i årsskiftet 1975/76, dog slik at saksøkte har hevdet at C direkte spurte henne om hun var villig til å gifte seg med ham, blant annet fordi saksøkte ikke uten videre var villig til å flytte fra sin leilighet i Z og til X, idet hun på bakgrunn av sine tidligere ekteskapelige erfaringer var meget skeptisk. Saksøkte har hevdet at hun og C allerede da var enige om å gifte seg, dog slik at noen dato for giftemålet ikke ble fastsatt. Vitnet F har også bekreftet dette. Saksøker og de vitner innstevnet av henne, har ingen hørt annet enn at C til stadighet gjentok at han ikke på ny ville inngå ekteskap, og slik at han nærmest ble irritert hvis dette ble bragt på bane i en annen form enn spøk.

Klart er det imidlertid at A den 15. mars 1976 flyttet hjem til C i X, og hun hadde forut for dette både sagt opp sin jobb på - - - sykehus samt den leilighet hun bodde i, som også tilhørte sykehuset. Det må også anses godtgjort at hun tok noe møbler med seg til X, og solgte resten, som etter saksøktes opplysning skulle være forholdsvis nye møbler som hun nettopp hadde anskaffet etter oppløsningen av hennes siste ekteskap.

I tiden som fulgte er det klart at C og A bodde sammen i et samboerforhold, og drev en utstrakt reisevirksomhet. Saksøkte har redegjort for at ekteskapsplanene på ny ble diskutert i 1977, og blant annet i forbindelse med julen 197

7. - - -

Det siste og syvende opphold på Radiumhospitalet hadde C i tiden 5. juni til 7. juni 1979. Det fremgår av de foretatte legeavhør at han da var «tydelig sykdomspreget og slapp». Han hadde nå en stor svulst i brysthulen, og konklusjonen var at pasienten hadde fått det behandlingstilbud som kunne gis. Likevel ga de ham enda ett cellegiftspreparat uten håp om effekt på svulsten.

Den videre medisinske behandling ble foretatt på sykehus hos dr. Rolfsen, hvor avdøde gikk til regelmessig behandling og kontroll inntil kort før han døde den 27. desember 1979. Behandlingen besto av cellegift (sytostatica), og det fremgår av dr. Rolfsens uttalelse at der ingen effekt var. Dem 21. desember 1979 ble C innlagt på Æ sykehus, medisinsk avdeling, og han reiste på permisjon den 23. desember 1979, og døde hjemme den 27. desember 1979. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Lars Sollesnes, Ole Johan Helle og ekstraordinær dommer Helge Maroni):

C inngikk ekteskap med A 30. august 1978. De hadde da bodd sammen siden begynnelsen av 1976. Han døde 27. des. 1979. C hadde en livsarving, B, som var barn i hans tidligere ekteskap med D. - - -

Lagmannsretten er delvis kommet til et annet resultat enn skifteretten.

Lagmannsretten behandler først formuesforholdet mellom ektefellene.

Som foran nevnt inngikk C og A ekteskap 30. august 1978, etter at de hadde vært samboere siden begynnelsen av 1976. Etter lagmannsrettens oppfatning må det ansees som klart, og det er heller ikke bestridt av motparten, at ektefellene hadde vanlig formuesfellesskap etter at de giftet seg, jfr. ektefelleloven §11, idet det på det tidspunkt ikke på lovlig måte var gjort til særeie. Også den faste eiendom med innbo, som mannen eide da de giftet seg, hørte til formuesfellesskapet. Det synes videre klart at dersom ektefellene ikke senere hadde foretatt forandringer med hensyn til sitt formuesforhold, så ville det ha bestått formuesfellesskap mellom dem da C døde, med de følger dette ville hatt for skiftet mellom partene i saken.

Den ektepakt som C og A opprettet 1. juni 1979 lyder:

«Undertegnede ektefeller husmor A, født xx.xx.1933, personnr. xxxxx og brannmester C, født xx.xx.1937, personnr. xxxxx, adresse for begge - - -hagen 8, Y, X, har d.d. inngått slik ektepakt:

Alt hva hver av oss eide da vi den 30. august 1978 inngikk ekteskap, skal være dennes særeie. Dette medfører at den faste eiendom gnr. 46 bnr. 204 på Y i X kommune, skal være C's særeie.

For øvrig skal det være felleseie mellom oss.»

Ved ektepakten fikk A bl.a. den faste eiendom som sitt særeie. Den faste eiendom var den vesentligste økonomiske verdi i ekteskapet. Det er ikke sagt noe spesielt om hvilke andre eiendeler som i henhold til ektepakten hørte til mannens særeie. Det foreligger heller ingen opplysninger om at A eide noe da ekteskapet ble inngått, bortsett fra personlige effekter. Ektepakten ble tinglyst.

Etter de foreliggende opplysninger er det videre på det rene at A da ektepakten ble opprettet, led av uhelbredelig kreft, og at såvel han som hans hustru var klar over at sykdommen ville få dødelig utfall.

Den ankende part har bl.a. anført at ektepakten av 1. juni 1979 må ansees som ugyldig fordi B ikke har villet medvirke til at A får bo i huset, slik det er bestemt i testamentet av samme dag.

Testamentet gjengis nedenfor.

Til testamentet er å bemerke at B undertegnet påtegningen på testamentet, og det er først etter at hennes far døde at hun har sagt fra at hun anser seg ubundet av påtegningen.

Som fremhevet av skifteretten inneholder ektepakten ingen forbehold eller forutsetninger om at det avtalte særeie skulle være avhengig av det standpunkt B måtte ta til A's bruksrett til huset. Det er i ektepakten heller ikke vist til testamentet av samme dag. C hadde også anledning til å tilbakekalle sitt testament hvis han måtte ønske det, og uten at det for så vidt var nødvendig for ham å ha hustruens tilslutning. Lagmannsretten finner at det må regnes med at hustruen på en eller annen måte ville ha latt det komme til uttrykk dersom hun hadde satt som vilkår for å gå med på særeie, at hun skulle sikres borett til huset. Dette har hun ikke gjort, og lagmannsretten finner som skifteretten at ektepakten må oppfattes som en reell ektepakt som bare kan forandres ved ny ektepakt. Partene lot også ektepakten tinglyse, slik at den ville ha virkning for eventuelle kreditorer. I alminnelighet må en ektepakt som skal ha sin gyldighet i forhold til utenforstående, også legges til grunn i forholdet mellom ektefellene, jfr. Rt-1956-913. Når lagmannsretten har kommet til dette resultat, er det også fordi den etablerte ordning synes nokså naturlig, slik forholdene var. Det er på det rene at mannen hadde innbrakt den faste eiendom med innbo, bil, båt samt en del bankinnskudd, mens det foreligger intet som tyder på at hustruen har brakt noe inn. Hensett til at han hadde livsarving og A hadde fire barn fra to tidligere ekteskap, ville det vært nokså nærliggende at han før han giftet seg på nytt, hadde tatt sikte på fullstendig særeie. I denne sammenheng vises til at han, da han var gift med B's mor, D, foranlediget opprettet ektepakt hvorved han uten forbehold fikk den faste eiendom som sitt særeie. Det er naturlig å anta at han ønsket å ha bl.a. den faste eiendom som særeie også i sitt nye ekteskap. For så vidt vises også til at han i brev av 21. mars 1979 fra sin advokat fikk det råd å opprette ektepakt av det innhold som ektepakten av 1. juni 1979 har.

I forhold til situasjonen slik den var før ektepakten ble inngått, er det tale om en begunstigelse av C fra A's side, men ikke i forhold til situasjonen slik den var da ekteskapet ble inngått. Det er på det rene at A hadde anledning til å foreta slik begunstigelse uten hensyn til sine barn. Når hun gikk med på overføringen, må det formodes at hun har funnet det naturlig og rimelig at det mannen hadde brakt inn, også skulle være hans særeie.

Som nevnt kunne bestemmelsen i ektepakten av 1. juni 1979 etter lagmannsrettens oppfatning kun forandres ved ny ektepakt.

Slik ny ektepakt opprettet C og A 16. november 1979. Denne lyder:

«Undertegnede ektefeller, husmor A, født xx.xx.1933, personnr. xxxxx og brannmester C, født xx.xx.1937, personnr. xxxxx, adr. for begge: - - -hagen 8, Y, X, har dags dato inngått slik ektepakt:

Ved ektepakt av 1. juni 1979 ble det bestemt at det som hver av oss eide da vi den 30. august 1978 inngikk ekteskap skulle være dennes særeie. Begrunnelsen for å opprette denne ektepakt var at ektepakten kombinert med testament av 1. juni 1979, skulle gi A en vederlagsfri bruksrett til den faste eiendom, gnr. 46 bnr. 204 i X. De dokumenter som er opprettet er imidlertid uklare på dette punkt siden det i testamentet ikke uttrykkelig er nevnt at A's bruksrett skal være vederlagsfri.

Da ektepakten av 1. juni 1979 ble opprettet var C oppmerksom på at han led av uhelbredelig kreft og at sykdommen ville få dødelig utfall.

For å sikre sin kone samme rettigheter som hun ville hatt hvis ektepakten av 1. juni 1979 ikke var blitt opprettet, er det enighet om at det nå skal opprettes fullstendig felleseie, d.v.s. at alt hva hver av ektefellene innbragte ved ekteskapet og hva de i løpet av ekteskapet har ervervet skal være felleseie.»

Etter ektepaktens ordlyd gjøres særeie til felleseie med øyeblikkelig virkning, og det er tilsynelatende tale om en disposisjon inter vivos. C var imidlertid dødssyk, noe som var kjent for begge ektefeller. Under disse omstendigheter kan ektepakten av 16. november 1979 vanskelig oppfattes annerledes enn som en bestemmelse om at det særeie som ble opprettet ved ektepakten av 1. juni 1979, ved C's død skulle behandles som felleseie. Det foreligger intet om at noen på dette tidspunkt forestilte seg at A ville dø før C. Ektepakten inneholder i virkeligheten i hovedsaken en dødsdisposisjon.

En dødsdisposisjon av denne karakter mellom ektefeller krever imidlertid ikke testamentsform, idet den kan foretas ved ektepakt enten samtidig med at særeie opprettes eller senere, jfr. ektefelleloven §26, annet ledd.

I dette tilfelle ble bestemmelsen om at C's særeie skulle være felleseie ved hans død, foretatt på et tidspunkt da han var dødssyk. Han døde da også kort tid etter. Det synes ikke tvilsomt at denne disposisjon har foregått på C's «dødsleie». Bestemmelsen i ektepakten av 16. november om at det særeie som tilhørte C i henhold til ektepakten av 1. juni 1979 skulle behandles som felleseie ved hans død, inneholder i realiteten en formuesoverføring fra hans bo til fellesboet, og tilfører A betydelige økonomiske fordeler. Det er etter lagmannsrettens oppfatning naturlig å oppfatte den disposisjon som ble foretatt ved den siste ektepakten slik at den representerer en gave fra A's side, gitt på dødsleiet. En gave av denne art må ansees som ugyldig i den utstrekning den er i strid med en arvings pliktdel. For så vidt vises til arveloven §35, jfr. dommer Rt-1961-935, Rt-1963-518 og Rt-1971-300. Disse dommer vedrører gavetransaksjoner fra en ektefelles felleseie til den annens særeie, men det kan ikke sees å være grunn til en annen behandling av en slik transaksjon når gjenlevende blir økonomisk begunstiget ved at særeie går over til felleseie. - Hertil har den ankende part innvendt at ektefeller når som helst må kunne bestemme at loven hovedregel om formuesfellesskap skal være gjeldende, uten hensyn til hvilken formuesordning som tidligere måtte ha vært avtalt mellom dem. Arvinger må alltid være forberedt på at foreldrenes formuesforhold svarer til loven ordning, er det innvendt. Lagmannsretten viser for så vidt til det som er sagt om at etableringen av formuesfellesskapet i dette tilfelle innebærer en økonomisk begunstigelse av A. De hensyn som ligger bak de spesielle bestemmelser om gaver gitt på «dødsleie» tilsier etter lagmannsrettens oppfatning at omgjøring fra særeie til felleseie i et tilfelle som det foreliggende kjennes ugyldig så langt den krenker livsarvingens pliktdel, jfr. arveloven §29.

Lagmannsretten behandler deretter testamentene i saken.

Testamentet av 1. juni 1979 lyder:

«Undertegnede C, født xx.xx.1937, personnr. xxxxx, adr. - - -hagen 8, Y, bestemmer herved som min siste vilje og testament, at:

min faste eiendom gnr. 46, bnr. 204 på Y i X kommune skal tilfalle min datter B, født xx.xx.1958, personnr. xxxxx.

Videre bestemmes at min bil og min båt samt kr. 50000,- i kontanter skal tilfalle min hustru A, født xx.xx.1933, personnr. xxxxx.

Min hustru A skal også, dersom hun lever lenger enn meg, ha bruksrett til den faste eiendom gnr. 46, bnr. 204 med tilhørende innbo og løsøre, sålenge hun lever. Sålenge denne bruksrett består, skal ikke B ha rett til å pantsette eller på annen måte belåne eiendommen. X, den 1. juni 1979 C (sign.)

Undertegnede av testator spesielt tilkalte vitner bekrefter herved at vi har vært samtidig tilstede etter testators ønske og påsett at han egenhendig og i vårt nærvær underskrev dette testament. Testator erklærte at testamentet inneholdt hans siste testamentariske vilje. Etter testators ønske og i hans samtidige nærvær bekrefter vi ovenstående med våre underskrifter, og vi bekrefter at han ved anledningen var ved full sans og samling. X, den 1. juni 1979

1. G født xx.xx.1923, X

2. H født xx.xx.1956, Å

Undertegnede B, født xx.xx.1958, personnr. xxxxx, erklærer herved at jeg er kjent med og vil respektere dette testaments bestemmelser, herunder den borett som A har ifølge testamentet. X, den 1. juni 1979 B»

Begge parter har påstått dette testamentet ugyldig, den ankende fordi det er tilbakekalt ved testamentet av 16. november 1979, motparten i tilslutning hertil også med den begrunnelse at det krenker B's pliktdel ved den påtegning som hun har undertegnet og at denne påtegning er kommet i stand ved langvarig utilbørlig press fra hennes far og A, noe som bør lede til at testamentet kjennes ugyldig.

Lagmannsretten finner det av hensyn til avgjørelsen av tvisten tilstrekkelig å vise til at testamentet av 1. juni er tilbakekalt ved testamentet av 16. november 1979, sålydende:

«Undertegnede C, født xx.xx.1937, personnr. xxxxx, adr. - - -hagen 8, Y, bestemmer herved at testament av 1. juni 1979 som tidligere er opprettet bortfaller.

Istedenfor testament av 1. juni 1979, bestemmes nå som min siste vilje at min hustru, A, skal arve 1/3 part av det jeg etterlater meg ved min død.

Videre er det et ønske fra min side at min hustru, A skal, så lenge hun ønsker, ha vederlagsfri bruksrett til den faste eiendom, gnr. 46 bnr. 204 i X, med tilhørende innbo og løsøre. Dette innebærer at min datter, B, ikke forlanger sin tredjepart av den faste eiendom utlagt på skifte.

Til gjengjeld er det forutsetningen at min hustru A, skal opprette et ugjenkallelig testament hvor min datter B, innsettes som enearving for så vidt angår den faste eiendom, gnr. 46 bnr. 204 i X.»

Lagmannsretten finner det godtgjort at tilbakekallelsen av testamentet av 1. juni er uttrykk for C's siste vilje, slik vitnene har bekreftet i sin påtegning. Det ene vitnet var C's juridiske rådgiver, advokat Rolf Undem, det annet vitne var sivilingeniør J, som er gift med C's kusine, K. Lagmannsretten finner det også godtgjort at C's testamentariske bestemmelse om at A skal ha større arvelodd enn den lovbestemte fjerdedel er uttrykk for hans siste vilje. Både K og hennes mann, som er nytt vitne for lagmannsretten, har forklart at C flere ganger hadde gitt uttrykk for at han ønsket å sikre sin hustru når han døde, og J hadde etter hans anmodning sett på testamentet av 1. juni. Dette må formentlig ha vært forholdsvis kort tid før de nye dokumenter ble opprettet 16. november, idet det fremlagte utkast til nytt testament av 30. oktober 1979 med små endringer har samme innhold som testamentet av 1. juni. J så etter anmodning fra C gjennom testamentet av 1. juni, og fant at ordlyden kunne gi grunn til tvil om A's borett var vederlagsfri. Det er opplyst at dette er bakgrunnen for at det ble opprettet ny ektepakt og nytt testament. J har forklart at han også hadde samtaler med C på tomannshånd. L, som fra gammelt var venn av C, har stort sett forklart seg som ektefellene J. Også L er nytt vitne for lagmannsretten. De nevnte vitner har ingen direkte personlig tilknytning til noen av partene, og de har gitt et meget tillitsvekkende inntrykk. Lagmannsretten legger vesentlig vekt på deres forklaringer, og finner at den testamentariske bestemmelse som testamentet av 16. november inneholder ved siden av tilbakekallelsen av første testamentet, nemlig at A skal arve en tredjedel, ikke kan settes til side som ugyldig. De øvrige utsagn i testamentet kan ikke ansees som testamentariske bestemmelser.

Etter foranstående blir påstanden om at testamentet av 16. november er ugyldig, ikke å ta til følge. - - -

Spørsmålet om A's rett til å utta eiendommen m.v. på skifte.

Lagmannsretten er for så vidt kommet til samme resultat som skifteretten, og kan i det vesentlige tiltre skifterettens begrunnelse. Lagmannsretten legger i denne sammenheng vekt på at B's mor medvirket økonomisk til at hun og C maktet å anskaffe seg enebolig i sitt ekteskap. Det må antas at hun hadde en like bra avlønnet stilling som han hadde, og dermed hadde grunnlag for å hjelpe til økonomisk. Det er rimelig å anta at hun fikk en mindre del av felleseiet enn C da de i 1971 opprettet særeie, hvorved han fikk huset. Under disse omstendigheter kan det ikke sees å foreligge «særlige grunner» som tilsier at gjenlevende ektefelle i C's annet ekteskap på skifte skal ha rett til å overta denne enebolig m.v. i medhold av skifteloven §63, annet ledd, annet punktum. - - -