HR-1999-287-K - Rt-1999-849

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	1999-05-27
Publisert:	HR-1999-00287-K - Rt-1999-849 (201-99)
Stikkord:	Sivilprosess, Husleierett, Skifterett, Rettslig interesse, Hustandsfellesskap, Saksomkostninger
Sammendrag:	Saken gjaldt kjæremål over lagmannsrettens kjennelse om å avvise en ankesak på grunn av manglende rettslig interesse.
Saksgang:	Borgarting lagmannsrett LB-1998-299 A/01 - Høyesterett HR-1999-00287K, jnr. 65/1999
Parter:	Martha Georgine Pettersens dødsbo (advokat Peter Schjølberg) v/Laila Andresen mot Jan Pettersen (advokat Per Harald Gjerstad)
Forfatter:	Gjølstad, Flock, Skoghøy
Lovhenvisninger:	Skifteloven (1930) §22, §20, §91b, Husstandsfellesskapsloven (1991) §3, Tvistemålsloven (1915) §101, §172, §175, §179, §180, §181, §398a, Husleieloven (1939), Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-2

Saken gjelder kjæremål over kjennelse av lagmannsretten om å avvise en ankesak på grunn av manglende rettslig interesse.

Jan Pettersen, født xx.xx.1936, flyttet i 1992 til sin mor, Martha Georgine Pettersen, som hadde en toværelses andelsleilighet i Treschowsgt. 17 E i Oslo. Ved vedtak av 19. desember 1996 fikk Martha Pettersen langtidsplass på Sagenehjemmet. Etter dette ble Jan Pettersen boende alene i leiligheten.

Martha Pettersen var senil, og etter at hun var flyttet til Sagenehjemmet, ble advokat Peter Schjølberg oppnevnt som hjelpeverge for henne med oppgave å selge leiligheten i Treschowsgt. 17 E.

I brev av 6. februar 1997 bad advokat Schjølberg om at Jan Pettersen fraflyttet leiligheten innen utgangen av måneden. Pettersen gjorde gjeldende at han hadde rett til å bruke leiligheten så lenge moren levde, og nektet å flytte.

Etter dette fremsatte Martha Pettersen begjæring om tvangsfravikelse av leiligheten etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e. Ved kjennelse 25. august 1997 kom Oslo namsrett til at det var "såvidt mye tvil av såvel faktisk som rettslig karakter omkring grunnlaget for fravikelse etter litra e)" at begjæringen ikke kunne tas til følge.

Før namsretten hadde behandlet begjæringen om tvangsfravikelse, gikk Jan Pettersen ved stevning av 3. juni 1997 til søksmål for Oslo byrett med krav om dom for at han hadde bruksrett til leiligheten så lenge moren levde. Kravet ble prinsipalt begrunnet med husstandsfellesskapsloven §3 annet ledd, og subsidiært med at han måtte anses som leietaker, og at husleielovens krav til oppsigelse ikke var fulgt.

Martha Pettersen reiste motsøksmål med krav om dom for at Jan Pettersen skulle fraflytte leiligheten.

Byretten kom til at Jan Pettersen måtte tilkjennes bruksrett på grunnlag av husstandsfellesskapsloven §3 annet ledd, og avsa 29. oktober 1997 dom med slik domsslutning:

"I hovedsaken:

1. Jan Pettersen gis midlertidig bruksrett til OBOS-leilighet nr. 156 i Trasoppløkka III borettslag.

2. Jan Pettersen betaler månedlige utgifter til strøm, telefon og husleie til borettslaget med virkning fra 1.3.1997.

3. Bruksretten faller bort når Martha Georgine Pettersen faller fra og skifte gjennomføres.

I motsøksmålet:

Jan Pettersen frifinnes.

I begge tilfeller:

Martha Georgine Pettersen dømmes til innen 2 - to - uker å betale saksomkostninger til Jan Pettersen med kr 13930,- kronertrettentusennihundreogtretti 00/100."

Martha Pettersen påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett.

For lagmannsretten frafalt Jan Pettersen at han skulle anses som leietaker, og gjorde bare gjeldende at han hadde krav på borett etter husstandsfellesskapsloven §3 annet ledd.

Ankeforhandling ble avholdt 29. oktober 1998, og før dom var avsagt, døde Martha Pettersen (2. november 1998).

I boet er det to arvinger - Jan Pettersen og Laila Andresen. Begge er barn av avdøde.

Etter at Martha Pettersen døde, gjorde Jan Pettersen gjeldende at den ankende part ikke lenger hadde rettslig interesse i ankesaken, og at ankesaken derfor måtte heves. Advokat Schjølberg gjorde på vegne av den ankende part gjeldende at dødsfallet var uten konsekvenser for saken, jf. tvistemålsloven §101 første ledd.

Ved kjennelse 21. desember 1998 kom lagmannsretten til at både hovedsøksmålet og motsøksmålet måtte avvises, men at lagmannsretten - siden anken ble avvist på grunn av forhold som var oppstått etter at saken var brakt inn for lagmannsretten - kunne overprøve byrettens omkostningsavgjørelse. Ved denne prøvingen kom lagmannsretten til at byretten ikke skulle ha tilkjent Jan Pettersen bruksrett til leiligheten, og at Martha Pettersen derfor - i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd - måtte tilkjennes saksomkostninger for byretten. Lagmannsrettens kjennelse har denne slutning:

"1 Saken avvises.

2 Saksomkostninger tilkjennes ikke for lagmannsretten.

3 I saksomkostninger for byretten betaler Jan Pettersen til Martha Georgine Pettersen, hennes dødsbo, 17.580 - syttentusenfemhundreogåtti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen."

Denne kjennelsen er for så vidt gjelder slutningens punkt 1 og 2, påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg av Martha Georgine Pettersens dødsbo v/Laila Andresen, som er datter av avdøde. Jan Pettersen har påstått kjæremålet avvist. Samtidig har han erklært aksessorisk motkjæremål og påstått kjennelsen opphevd.

Dagen etter at hovedkjæremålet ble inngitt, ble det åpnet offentlig skifte i Martha Pettersens dødsbo. Som bobestyrer er oppnevnt advokat Anders Backer-Grøndahl. I brev av 16. april 1999 har bobestyreren opplyst at han etter konferanse med skifteretten har kommet til at "boet som sådant ikke skal engasjere seg", og at det "rettslig sett riktige synspunkt må være at tvisten - etter at Martha G. Pettersen gikk bort - gikk over til å bli en tvist mellom de to livsarvingene, og at kjærende part derfor bør rettes til Laila Andresen".

Laila Andresen har i korte trekk gjort gjeldende:

Hovedsøksmålet er anlagt av Jan Pettersen. Dersom han på grunn av dødsfallet finner at han ikke lenger har rettslig interesse i kravet om borett, kan han frafalle søksmålet, men dette har han ikke gjort. Boet har på sin side behov for en realitetsavgjørelse, da det kan være aktuelt å holde Jan Pettersen økonomisk ansvarlig for urettmessig bruk av Martha Pettersens leilighet.

Motsøksmålet ble anlagt av Martha Pettersen. Etter Andresens syn aktualiseres det krav Martha Pettersen har fremsatt om at Jan Pettersen skal fravike leiligheten, ytterligere av dødsfallet. Det vil være direkte ressursødende om boet skal måtte påbegynne den samme møysommelige prosessen en gang til for å erverve tvangsgrunnlag for å få leiligheten fristilt.

Under enhver omstendighet må boet etter Andresens oppfatning ha krav på å få saksomkostningene for lagmannsretten dekket. Skulle avvisningskjennelsen bli stående, følger det av tvistemålsloven §175 første ledd at Jan Pettersen, som er den som anla saken, og stod som saksøker for byretten, skal pålegges å erstatte saksøktes omkostninger. Lagmannsretten ser ut til å ha kommet i skade for å oppfatte uttrykket "saksøkeren" i §175 første ledd som synonymt med "den ankende part".

Til Jan Pettersens anførsel om at lagmannsretten skulle ha stanset saken, har Laila Andresen gjort gjeldende at Martha Pettersen under ankeforhandlingen for lagmannsretten var representert av prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt, og bestemmelsen om stansing i tvistemålsloven §101 første ledd kommer da ikke til anvendelse.

Laila Andresen har nedlagt slik påstand:

I hovedkjæremålet:

Vedrørende hovedsøksmålet:

"Prinsipalt: Punkt 1 i kjennelsens slutning oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten for avgjørelse av sakens realitet.

Subsidiært: Punkt 2 i kjennelsens slutning oppheves og saksøkte tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Vedrørende motsøksmålet:

"1. Punkt 1 i kjennelsens slutning oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten for stillingtagen til sakens realitet.

2. Punkt 2 i kjennelsens slutning oppheves og Martha Georgine Pettersen, hennes dødsbo, tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Vedrørende begge søksmål:

"Jan Pettersen dømmes til å erstatte Martha Georgine Pettersen, hennes dødsbo, saksomkostningene vedrørende kjæremålet."

I motkjæremålet:

"1. Martha Georgine Pettersens dødsbo frifinnes.

2. Jan Pettersen, Treschowsgt. 17 E, 0470 Oslo dømmes til å erstatte Martha Georgine Pettersen, hennes dødsbo med kr 2000,-."

Jan Pettersen har i korte trekk gjort gjeldende:

Etter tvistemålsloven §101 første ledd stanser en sak når en part dør. Dødsboet eller arvingene kan etter §101 annet ledd ta opp saken. En av to arvinger kan ikke opptre som part, og i hvert fall ikke når det er åpnet offentlig skifte, og det er oppnevnt bobestyrer. Kjæremålet til Høyesteretts kjæremålsutvalg må derfor avvises.

Når det gjelder spørsmålet om den rettslige interesse er falt bort, mener Pettersen at det må skilles mellom hovedsøksmålet og motsøksmålet.

Motsøksmålet går ut på at Jan Pettersen skal dømmes til å fraflytte leiligheten. Siden Pettersen ikke pretenderer å ha borett etter Martha Pettersens død, har boet etter hans oppfatning ikke rettslig interesse i å få dom i motsøksmålet.

Hovedsøksmålet går ut på at Jan Pettersen har bruksrett til leiligheten så lenge moren levde. Dette mener Pettersen at han hadde rettslig interesse i å få dom for.

Både for hovedsøksmålet og motsøksmålet skulle imidlertid lagmannsretten etter Pettersens mening ha stanset saken da Martha Pettersen døde, jf. tvistemålsloven §101 første ledd.

Endelig har Pettersen gjort gjeldende at selv om hovedkjæremålet blir avvist, har han krav på å få motkjæremålet behandlet. Motkjæremålet er riktignok fremsatt etter utløpet av kjæremålsfristen, men det gjelder sakens realitet, og det må da etter hans oppfatning sies å oppfylle betingelsene for selvstendig kjæremål, se tvistemålsloven §398a annet ledd.

Jan Pettersen har nedlagt slik påstand:

I hovedkjæremålet:

"1. Kjæremålet fra advokat Peter Schjølberg avvises.

2. Laila Andresen betaler Jan Pettersens saksomkostninger med kr 2000,-."

I motkjæremålet:

"1. Borgarting lagmannsretts kjennelse av 21.12.1998 oppheves.

2. Ankesak nr 98-00299 A/01 for Borgarting lagmannsrett stanses.

3. Saksomkostningsavgjørelsen utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken for lagmannsretten jf. tvistemålsloven §179 første ledd siste punkt."

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker:

Den påkjærte avgjørelse er truffet av lagmannsretten som første instans. Kjæremålsutvalget har her full kompetanse.

Utvalget behandler først hovedkjæremålet - kjæremålet fra Laila Andresen.

Jan Pettersen har påstått dette kjæremålet avvist fordi Laila Andresen ikke kan opptre på vegne av boet.

Etter tvistemålsloven §101 første ledd skal saken i tilfeller hvor en part dør, stanses "hvis han ikke har processfullmægtig med almindelig processfuldmagt". Dersom avdøde hadde prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt, skal saken ikke stanses, men fortsette - i første omgang med avdøde som formell part, se tvistemålsloven §101 første ledd, jf. §49 annet ledd. Blir boet skiftet offentlig, går den prosessuelle handleevnen for avdøde over til skifteretten eller, dersom det blir oppnevnt bobestyrer, over til bobestyreren, se skifteloven §20, jf. §91b. Hvis boet skiftes privat, er det arvingene som overtar retten til å disponere på vegne av boet, se Skoghøy: Tvistemål (1998), side 169.

I dette tilfellet ble det dagen etter at hovedkjæremålet var inngitt, åpnet offentlig skifte i boet, og bobestyreren har i samråd med skifteretten tatt det standpunkt at boet som sådant ikke skal engasjere seg i saken. Etter utvalgets oppfatning må hver loddeier i en slik situasjon ha en subsidiær adgang til å opptre til fordel for boet, se skifteloven §22 annet ledd 2. punktum, jf. Skoghøy, op. cit. side 326-327. Laila Andresen er loddeier i boet, og når boets organer ikke ønsker å forfølge saken, mener utvalget at hun må ha adgang til å erklære kjæremål til fordel for boet.

Som kjærende part har Laila Andresen oppgitt "Martha Georgine Pettersens dødsbo v/Laila Andresen". Laila Andresen kan ikke opptre i boets navn, og dette reiser spørsmål om kjæremålet må avvises. Etter utvalgets oppfatning kan imidlertid kjæremålserklæringen ikke oppfattes slik at Andresen gjør krav på å opptre på vegne av boet. Utvalget forstår kjæremålserklæringen slik at hun opptrer i eget navn til fordel for boet, og dette mener utvalget at hun må ha adgang til.

Det Laila Andresen gjør gjeldende i hovedkjæremålet, er at lagmannsretten ikke skulle ha avvist saken, men avsagt realitetsdom.

Etter kjæremålsutvalgets oppfatning må anken avvises.

Som lagmannsretten fremholder, har Jan Pettersen bare pretendert å ha borett til Martha Pettersens leilighet så lenge hun levde, og for lagmannsretten er dette kravet blitt begrunnet med husstandsfellesskapsloven §3 annet ledd. Etter denne bestemmelse kan en deltaker i et husstandsfellesskap i tilfeller hvor husstandsfellesskapet opphører på annen måte enn ved død, få bruksrett til bolig når "særlige grunner taler for det". Hvorvidt en deltaker i et husstandsfellesskap skal tilkjennes bruksrett etter denne bestemmelse, beror på en konkret vurdering. I en slik situasjon vil en dom for hvorvidt Jan Pettersen hadde rett til å bo i leiligheten mens Martha Pettersen levde, etter at Martha Pettersen er død normalt ikke ha noen umiddelbare konsekvenser for partenes rettsstilling. Såfremt partene ikke kan påvise at en avgjørelse fortsatt vil ha konsekvenser for rettsstillingen mellom dem, vil de i slike tilfeller ikke ha rettslig interesse i å få dom. Utvalget kan i denne forbindelse blant annet vise til Høyesteretts avgjørelser i Rt-1991-21 (Periscopus) og Rt-1997-1983 (Kristelig Gymnasium).

Som begrunnelse for at saken ikke skulle ha vært avvist, har Laila Andresen anført at det kan være aktuelt for dødsboet å holde Jan Pettersen økonomisk ansvarlig for urettmessig bruk av Martha Pettersens leilighet. Noe slikt erstatningskrav er imidlertid ikke fremsatt, og om et slikt krav skulle bli fremsatt, vil dette ikke bare være avhengig av at Jan Pettersen ikke hadde rett til å bo i leiligheten, men også av en rekke andre omstendigheter. Etter utvalgets oppfatning kan det at det er en teoretisk mulighet for at spørsmålet om hvorvidt Jan Pettersen hadde rett til å bo i leiligheten mens Martha Pettersen levde kan få betydning i en eller annen relasjon, ikke være tilstrekkelig til å begrunne rettslig interesse i å få dom i saken.

Jan Pettersen har gjort gjeldende at boet ikke hadde rettslig interesse i å få dom for at han skulle fravike leiligheten, mens han på sin side hadde rettslig interesse i å få dom for at han hadde rett til å bo i leiligheten så lenge moren levde.

Etter utvalgets oppfatning må spørsmålet om rettslig interesse komme i samme stilling i forhold til begge søksmålene. Anken til lagmannsretten må derfor avvises både for hovedsøksmålet og for motsøksmålet.

Lagmannsretten har avsagt kjennelse for at saken avvises. Siden den rettslige interesse falt bort etter at saken var brakt inn for lagmannsretten, vil det riktige etter utvalgets oppfatning være å avvise anken.

Etter dette går utvalget over til å behandle motkjæremålet - kjæremålet fra Jan Pettersen.

Det Jan Pettersen har gjort gjeldende, er at lagmannsretten skulle ha stanset saken.

Som nevnt er bestemmelsen i tvistemålsloven §101 første ledd om at saken skal stanses dersom en part dør, begrenset til å gjelde tilfeller hvor avdøde ikke hadde prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt. Etter det som er opplyst, hadde advokat Peter Schjølberg alminnelig prosessfullmakt. Det var derfor riktig av lagmannsretten ikke å stanse saken.

Fra Pettersens side er det hevdet at selv om hovedkjæremålet skulle bli avvist, må motkjæremålet behandles. Siden utvalget har kommet til at hovedkjæremålet må fremmes, er det i og for seg ikke nødvendig å ta stilling til dette. Utvalget finner likevel grunn til å bemerke at det Pettersen har anført på dette punkt, er åpenbart uholdbart. Når det med hjemmel i tvistemålsloven §398a første ledd blir erklært motkjæremål etter utløpet av kjæremålsfristen, følger det av §398a annet ledd at motkjæremålet faller bort dersom hovedkjæremålet ikke kommer til avgjørelse.

Når det gjelder saksomkostningene, har Laila Andresen anført at boet under enhver omstendighet skulle ha vært tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten. Etter utvalgets oppfatning kan denne anførsel ikke føre frem. I tilfeller hvor en anke blir avvist, følger det av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §175 første ledd at den ankende part skal pålegges å erstatte ankemotpartens omkostninger for ankeinstansen med mindre utfallet skyldes omstendigheter som ikke kan legges den ankende part til last, eller retten på grunn av rettsspørsmålets tvilsomhet finner grunn til å frita ham for erstatningsplikten. I dette tilfellet har lagmannsretten fritatt den ankende part fra plikten til å betale saksomkostninger til ankemotparten fordi utfallet skyldtes omstendigheter som ikke kunne legges den ankende part til last. Loven gir ikke adgang til i tilfeller hvor anken blir avvist, å pålegge ankemotparten å betale saksomkostninger til den ankende part.

Jan Pettersen har påstått lagmannsrettens kjennelse opphevd. Selv om lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningene for byretten ikke er kommentert særskilt, forstår utvalget motkjæremålet slik at også lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningene for byretten blir angrepet.

Etter tvistemålsloven §181 første ledd kan en omkostningsavgjørelse bare prøves fullt ut av en overordnet instans "naar saken selv bringes ind for den". I Rt-1970-1535 har Høyesteretts kjæremålsutvalg lagt til grunn at om et kjæremål blir avvist av en grunn som er oppstått etter at kjæremål er erklært, må saken likevel anses brakt inn for kjæremålsinstansen, slik at kjæremålsinstansen kan prøve den underordnede retts omkostningsavgjørelse. Umiddelbart kan det virke som om Høyesterett i Rt-1991-21 og Rt-1997-1983 har bygd på et annet syn. I disse avgjørelsene ble anke til Høyesterett avvist fordi den rettslige interesse hadde falt bort under saksforberedelsen for Høyesterett, uten at Høyesterett tok stilling til lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Spørsmålet om hvorvidt Høyesterett hadde kompetanse til å prøve lagmannsrettens omkostningsavgjørelser, ble imidlertid ikke drøftet.

Etter kjæremålsutvalgets oppfatning må spørsmålet om hvor langt den overordnede instans kan gå i å prøve den underordnede retts omkostningsavgjørelse i tilfeller hvor saken blir avvist av en grunn som inntrer under saksforberedelsen for rettsmiddelinstansen, avhenge av hvor langt saksbehandlingen for den overordnede instans er kommet på det tidspunkt rettsmiddelerklæringen blir avvist, og om tvisten gjelder faktum eller juss. I tilfeller hvor f.eks. en anke blir avvist uten at ankeforhandling har vært holdt, og faktum er omtvistet, vil ankeinstansen som regel ha begrenset grunnlag for å ta stilling til den underordnede retts omkostningsavgjørelse.

I dette tilfellet ble saken ikke avvist før etter at ankeforhandlingen for lagmannsretten var avholdt. I et slikt tilfelle har lagmannsretten samme grunnlag for å ta stilling til realitetene som byretten hadde, og om saken da blir avvist fordi den rettslige interesse er falt bort før dom blir avsagt, må overinstansen kunne prøve underinstansens omkostningsavgjørelse fullt ut.

Ved overprøvingen av byrettens omkostningsavgjørelse har lagmannsretten - på grunnlag av muntlig prosedyre - kommet til at det ikke forelå tilstrekkelig grunn for å tilkjenne Jan Pettersen bruksrett til morens leilighet etter husstandsfellesskapsloven §3 annet ledd. Denne vurdering er kjæremålsutvalget enig i. Etter dette må lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningene for byretten stadfestes.

Både hovedkjæremålet og motkjæremålet har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd skulle Jan Pettersen ha vært tilkjent saksomkostninger i hovedkjæremålet, og Laila Andresen tilkjent saksomkostninger i motkjæremålet. De to kjæremålene har imidlertid vært omtrent like kostnadskrevende, og etter omstendighetene finner utvalget at hver av partene bør bære sine omkostninger ved begge kjæremålene.

Kjennelsen er enstemmig.

S L U T N I N G :

1. Anken avvises fra lagmannsretten. For øvrig stadfestes lagmannsrettens kjennelse.

2. Saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg tilkjennes ikke.