HR-2001-822 - Rt-2001-1606

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2001-12-05
Publisert:	HR-2001-00822 - Rt-2001-1606 (287-2001)
Stikkord:	Strafferett, Etterskuddsdom, Narkotikaforbrytelse, Heleri, Straffutmåling
Sammendrag:	Saken gjaldt straffutmåling for narkotikaforbrytelser og helerier. Det sentrale spørsmål var om bestemmelsen om etterskuddsdom i Straffeloven (1902) § 64 første ledd kom til anvendelse. A ble dømt i lagmannsretten 26. september 2000 (LG-2000-744) til fengsel i 1 år og 6 måneder for oppbevaring av narkotika. Allerede 23. mars 2000, før dommen fra lagmannsretten, ble A pådømt av byretten i en annen sak som omhandlet oppbevaring av narkotika og helerier. Sistnevnte sak ble anket til lagmannsretten, som 7. juni avsa etterskuddsdom og dømte A til 2 års fengsel (LG-2000-2448). Lagmannsretten viste i den siste dommen til Straffeloven (1902) § 64 første ledd, men A mente bestemmelsen ikke var tillagt tilstrekkelig effekt. Dersom sakene hadde vært behandlet felles, ville han ha fått en vesentlig mildere straff. A anket derfor straffutmålingen til Høyesterett og viste til Rt-2000-1611. Høyesterett kom enstemmig til at Straffeloven (1902) § 64 første ledd ikke kommer til anvendelse i tilfeller hvor de forhold saken gjelder er begått etter domsavsigelsen i herreds- eller byretten, men at det, på samme måte som når domfelte gjør seg skyldig i en straffbar handling etter at en tidligere dom er blitt rettskraftig, ved straffutmålingen må tas hensyn til den samlede soningstid. Før to instans-reformen var det en hevdvunnen oppfatning at i tilfeller hvor det var begjært fornyet behandling, kom § 64 første ledd til anvendelse på handlinger som var begått før dom var avsagt i lagmannsretten, mens skjæringstidspunktet ved anke til Høyesterett derimot var avsigelsen av dom i herreds- eller byretten. Ved to instans-reformen ble fornyet behandling erstattet med fullstendig anke til lagmannsretten, men etter Høyesteretts oppfatning kunne den løsning som tidligere var lagt til grunn for fornyet behandling, ikke overføres til fullstendig anke. Høyesterett viste bl.a. til at dersom domfelte ved fullstendig anke skulle kunne påberope § 64 første ledd, ville han etter dom i herreds- eller byretten kunne begå nye straffbare handlinger i tillit til at de bare i begrenset utstrekning ville føre til økt straff. Selv om den straff på to års fengsel som lagmannsretten hadde fastsatt i den foreliggende sak, ble sett i sammenheng med dommen av 26. september 2000, var straffen etter Høyesteretts oppfatning ikke for streng.
Saksgang:	Haugesund byrett saknr 2000-00555 - Gulating lagmannsrett LG-2000-2448 M - Høyesterett HR-2001-00822, straffesak, anke
Parter:	[A-mann] (advokat Odd Rune Torstrup) mot Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Tormod Haugnes)
Forfatter:	Skoghøy, Matningsdal, Gussgard, Oftedal Broch, Aasland
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §64, §162, §317, §34, §35, §37d, §60, §62, §63, Straffeprosessloven (1981) §331, §373, Teleloven (1995) §10-4, §5-3

Dommer Skoghøy: Ankesaken gjelder straffutmåling for narkotikaforbrytelser og helerier. Det sentrale spørsmål i saken er om bestemmelsen om etterskuddsdom i straffeloven §64 første ledd kommer til anvendelse.

Haugesund byrett avsa 29. november 2000 dom med slik domsslutning:

«A, født *.*.1951 dømmes for

1 tilfelle av: straffeloven §162, 1. og 2. ledd jf. 5. ledd

2 tilfeller av: straffeloven §162 1. ledd jf. 5. ledd

2 tilfeller av: straffeloven §317, 1. og 3. ledd, 1. og 2. punktum

Gjerningstidspunkt: 30.05. - 20.07.00

Straffen fastsettes til: 2 - to - års ubetinget fengsel som etterskuddsdom i forhold til Gulating lagmannsretts dom av 26.09.00, jf. straffeloven §64.

Straffutmålingsbestemmelse som får anvendelse: straffeloven §62 1. ledd

Varetektsfradrag: 134 - etthundreogtrettifire - dager jf. straffeloven §60

Inndragning: Det foretas inndragning til fordel for Statskassen av utbytte kr 1.750, - jf. straffeloven §37d og §34. Videre foretas det inndragning til fordel for Statskassen av følgende gjenstander som nevnt i beslagsrapport nr. 2000/71 av 21.07.00 poster nr. 1, 2, 4-7, 9, 12, 13, 15-18, 20, 23-25, 28, 30-31, 35-39, 41-45, 47-49, 51, 52, 55, 58, 59, 61-65, jf. straffeloven §37d og §34. Det foretas inndragning til fordel for Statskassen av Tania elektronisk vekt, jf. straffeloven §37d og §35.»

A påanket byrettens dom til Gulating lagmannsrett. Anken gjaldt skyldspørsmålet.

Ved Gulating lagmannsretts beslutning 14. desember 2000 ble anken henvist til ankebehandling for så vidt gjaldt overtredelsen av straffeloven §162 første og annet ledd, jf. femte ledd (tiltalens post I). For øvrig ble anken nektet fremmet.

Lagmannsretten avsa 7. juni 2001 dom med slik domsslutning:

«1. A, f. *.*.1951, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §162, første og annet ledd, jf. femte ledd, samt de forhold hvor skyldspørsmålet ble rettskraftig

Side:1607

avgjort ved Haugesund byretts dom av 29. november 2000, sammenholdt med straffeloven §62 og §64, til en straff av fengsel i 2 - to - år. Til fradrag i straffen går 157 - etthundreogfemtisyv - dager for utholdt varetekt.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger med kr 2.000,- -kronertotusen - for byretten og kr 3.000,- - kronertretusen - for lagmannsretten innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Det nærmere saksforhold og domfeltes personlige forhold fremgår av byrettens og lagmannsrettens dommer.

A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder straffutmålingen.

Forsvareren har anført at siden de forhold denne saken gjelder, er begått forut for Gulating lagmannsretts dom av 26. september 2000, må straffeloven §64 første ledd komme til anvendelse ved straffutmålingen. Han har i denne forbindelse blant annet vist til Høyesteretts avgjørelse i Rt-2000-1611. Ved lagmannsrettens dom av 26. september 2000 ble A dømt til fengsel i ett år og seks måneder. Det dominerende element ved straffutmålingen var oppbevaring av 200 gram amfetamin med en renhetsgrad på mellom 45 og 80 prosent. I den sak Høyesterett nå har til behandling, er han av lagmannsretten dømt til fengsel i to år. Det bærende element ved straffutmålingen er oppbevaring av 144 gram amfetamin med en renhetsgrad på 35 prosent. Den samlede straff utgjør således tre år og seks måneder. Selv om lagmannsretten har vist til straffeloven §64, er denne bestemmelsen etter domfeltes oppfatning ikke tillagt tilstrekkelig effekt. Dersom sakene hadde vært behandlet felles, ville han ha fått en vesentlig mildere straff.

Forsvareren har nedlagt påstand om at domfelte må anses på mildeste måte.

Aktor har prinsipalt anført at straffeloven §64 første ledd ikke kommer til anvendelse. De forhold denne saken gjelder, ble begått i tidsrommet 30. mai - 20. juli 2000. Den ankesak som ble avgjort ved Gulating lagmannsretts dom 26. september 2000, ble pådømt av byretten 23. mars 2000. Begrunnelsen for straffeloven §64 er at domfelte ikke skal behandles strengere om hans forhold blir pådømt i to etapper enn om det skjer i én. På denne bakgrunn må det være en forutsetning for at bestemmelsen skal få anvendelse, at de forhold som omfattes av sak nr. 2, kunne ha vært tatt med i sak nr. 1. Før to instansreformen hadde påtalemyndigheten ved fornyet behandling for lagmannsretten en generell adgang til å utvide tiltalen med nye forhold, jf. straffeprosessloven §373 slik den lød før lovendring i 1993. Etter at to instans-reformen ble gjennomført, er adgangen til å utvide tiltalen for lagmannsretten sterkt begrenset, jf. straffeprosessloven §331 annet ledd. Dette må etter påtalemyndighetens syn få som konsekvens at det må være en forutsetning for at §64 første ledd skal få anvendelse, at forholdene er begått før den første saken ble behandlet for herreds- eller byretten.

Subsidiært har aktor anført at om §64 første ledd skulle komme til anvendelse, må det betraktes som straffskjerpende at domfelte har begått nye straffbare forhold etter behandlingen i første instans.

På dette grunnlag har aktor nedlagt påstand om at anken forkastes.

Side:1608

Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.

Straffeloven §64 første ledd fastsetter at dersom noen som «allerede er idømt Straf», felles «for nogen forud for Dommen forøvet Forbrydelse eller Forseelse», skal det ved fastsettelse av straffen «iagttages ... at Reglerne i §62 og §63 saavidt muligt sker Fyldest». Etter §62 første ledd skal det i tilfeller hvor noen blir dømt for flere handlinger som isolert sett skulle ha medført frihetsstraff, anvendes en felles frihetsstraff som må være strengere enn den høyeste for noen enkelt av forbrytelsene fastsatte minstestraff, og ikke i noe tilfelle overstige den høyeste straff som for noen av dem er lovbestemt, med mer enn det halve. Selv om bestemmelsen bare taler om strafferammer, forutsetter den at fellesstraffen som regel skal bli mindre enn summen av den straff som isolert sett ville blitt utmålt for de enkelte forbrytelser, se Andenæs: Alminnelig strafferett, 4. utgave (1997), side 404-405, jf. side 407. Det sentrale spørsmål i den foreliggende sak er om §64 første ledd, jf. §62 første ledd kommer til anvendelse i tilfeller hvor det forhold som blir pådømt i sak nr. 2, er begått etter at sak nr. 1 ble pådømt av herreds- eller byretten, men før dom i lagmannsretten ble avsagt.

Det var en hevdvunnen oppfatning før to instans-reformen - som ble vedtatt ved lovendring 11. juni 1993 nr. 80 og satt i kraft fra 1. august 1995 - at det ved anvendelsen av straffeloven §64 første ledd måtte skilles mellom anke og fornyet behandling. Ved fornyet behandling for lagmannsretten hadde påtalemyndigheten etter straffeprosessloven §373 - slik bestemmelsen den gang lød - en generell adgang til å utvide tiltalen med nye forhold. På denne bakgrunn var det lagt til grunn at i tilfeller hvor det var begjært fornyet behandling, kom §64 første ledd til anvendelse på handlinger som var begått før dom var avsagt i lagmannsretten jf. Matningsdal: Etterskuddsdom, TfR 1985 side 559 ff. på side 570-571. Ved anke til Høyesterett var skjæringstidspunktet derimot avsigelsen av dom i herreds- eller byretten, jf. Rt-1956-801 og Rt-1971-1396.

Ved to instans-reformen ble fornyet behandling erstattet med fullstendig anke til lagmannsretten, mens anke til Høyesterett over dom i herreds- eller byretten ble erstattet med begrenset anke (anke over straffespørsmålet eller lovanvendelsen under skyldspørsmålet) til lagmannsretten. Etter straffeprosessloven §331 annet ledd kan tiltalen ved fullstendig anke til lagmannsretten utvides med nye straffbare forhold dersom siktede samtykker eller gir en uforbeholden tilståelse som styrkes ved de øvrige opplysninger i saken, men ellers ikke. Spørsmålet om hvorvidt §64 første ledd kan anvendes på handlinger som er foretatt etter herreds- eller byrettens dom, er derfor etter to instans-reformen kommet i en ny stilling. Hvorvidt de løsninger som tidligere var lagt til grunn for fornyet behandling, kan overføres til fullstendig anke, er omtvistet i teorien, se Andenæs, op.cit. side 407 og Bratholm/Matningsdal (red.): Straffeloven med kommentarer. Andel del. Forbrydelser (1995), side 949.

Som aktor har fremholdt, vil det ha en uheldig kriminalpolitisk effekt dersom tiltalte ved fullstendig anke skal kunne påberope §64 første ledd for handlinger som er begått etter dommen i herreds- eller byretten. Han kan da begå nye straffbare handlinger i tillit til at de bare i begrenset utstrekning vil føre til økt straff. Det er også vanskelig å forstå hvorfor

Side:1609

tiltalte ved fullstendig anke skal nyte godt av §64 første ledd, men ikke ved begrenset anke. Dersom tiltalte ved fullstendig anke skal nyte godt av §64 første ledd, men ikke ved begrenset anke, vil det kunne føre til en urimelig forskjellsbehandling mellom ulike grupper av tiltalte.

I Rt-2000-1611 var det spørsmål om §64 første ledd kom til anvendelse i et tilfelle hvor tiltalte etter dom i byretten som gjennom fullstendig anke var blitt brakt inn for lagmannsretten, hadde begått en ny straffbar handling, og det forhold som ble begått sist, ble pådømt først av lagmannsretten. I ankesak om det forhold som ble begått først, uttalte Høyesterett at «prinsippet i straffeloven §64» kom til anvendelse, men at det ved straffutmålingen måtte betraktes som «et klart skjerpende moment» at tiltalte etter dommen i byretten har forgått seg på nytt.

Etter min mening vil den beste løsning være å legge til grunn at skjæringstidspunktet ved anvendelsen av §64 første ledd både ved fullstendig og begrenset anke er domsavsigelsen i herreds- eller byretten. Dersom herreds- eller byrettens dom blir påanket, og tiltalte før ankesaken blir avgjort, forgår seg på nytt, kommer §64 første ledd ikke til anvendelse. Dette må gjelde uten hensyn til hvilke saker som blir pådømt først. Men på samme måte som i tilfeller hvor domfelte gjør seg skyldig i en straffbar handling etter at en tidligere straffedom er blitt rettskraftig, må det ved straffutmålingen i slike tilfeller tas et visst hensyn til den samlede soningstid, jf. Andenæs, op.cit. side 407 med henvisninger til rettspraksis.

Som nevnt følger det av straffeprosessloven §331 annet ledd at tiltalen ved fullstendig anke kan utvides med nye straffbare forhold dersom siktede samtykker eller gir en uforbeholden tilståelse som styrkes av de øvrige opplysninger i saken. Selv om det i disse tilfellene må utmåles en felles straff for de opprinnelige og de nye forholdene, må straffen etter min mening for øvrig - såfremt de nye forholdene er begått etter herreds- eller byrettens dom - utmåles som om de nye forholdene var behandlet i en ny sak.

De forhold denne saken gjelder, ble begått før Gulating lagmannsretts dom 26. september 2000, men etter byrettens dom av 23. mars 2000. Ut fra mitt syn på anvendelsesområdet for straffeloven §64 første ledd, kommer den ikke til anvendelse. Ved straffutmålingen må det imidlertid tas hensyn til den straff på ett år og seks måneders fengsel tiltalte er blitt idømt ved Gulating lagmannsretts dom av 26. september 2000.

Den straff på to års fengsel som er fastsatt ved lagmannsrettens dom av 7. juni 2001 i den foreliggende sak, omfatter én overtredelse av straffeloven §162 første og annet, jf. femte ledd, to overtredelser av §162 første, jf. femte ledd og to overtredelser av §317 første og tredje ledd første og annet punktum.

Det forhold som veier tyngst ved straffutmålingen, er overtredelsen av straffeloven §162 første og annet, jf. femte ledd. Dette forholdet gjelder oppbevaring av ca 144 gram amfetaminholdig pulver med en gjennomsnittlig styrkegrad på 35 prosent, samt 10 tabletter Vival, en tablett Stesolid og en tablett Apodorm. De to overtredelsene av straffeloven §162 første, jf. femte ledd gjelder henholdsvis oppbevaring av to

Side:1610

gram amfetamin og overdragelser ved tre anledninger av til sammen ca tre gram amfetamin til samme person.

Lagmannsretten har lagt til grunn at domfelte selv bare i beskjeden grad har brukt amfetamin, at de ca 144 gram amfetaminholdig pulver han har oppbevart, var ment for videre omsetning, og at domfelte har handlet ut fra et profittmotiv.

De to overtredelsene av straffeloven §317 første og tredje ledd første og annet punktum gjelder en betydelig mengde gullgjenstander (fire gullur, en gullenke, tre gullarmbånd, seks gullsmykker, to gullslipsnåler, seks gullanheng, sju gullørepynt, fem gullringer, fire gullmansjetter, to gullknapper m.v.). Disse er i det vesentlige blitt stjålet ved innbrudd i private hjem. Ved straffutmålingen må disse heleriene tillegges en betydelig vekt.

Dommen av Gulating lagmannsrett av 26. september 2000 på ett år og seks måneders fengsel omfatter én overtredelse av straffeloven §162 første og annet, jf. femte ledd og én overtredelse av telekommunikasjonsloven §10-4, jf. §5-3. Overtredelsen av straffeloven §162 første og annet, jf. femte ledd gjelder oppbevaring av 200 gram amfetamin med en renhetsgrad på mellom 45 og 80 prosent, mens overtredelsen av telekommunikasjonsloven §10-4, jf. §5-3 gjelder ulovlig besittelse av politiradio. Det dominerende element ved straffutmålingen er overtredelsen av straffeloven §162 første og annet, jf. femte ledd

Selv om man ser den straff på to års fengsel som lagmannsretten har fastsatt i den foreliggende sak, i sammenheng med dommen av 26. september 2000, kan jeg ikke se at straffen er blitt for streng.

Anken må etter dette forkastes. Til tross for at lagmannsrettens domsslutning inneholder en henvisning til §64, og jeg er kommet til at denne bestemmelsen ikke får anvendelse, finner jeg ikke grunn til å utforme ny konklusjon.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Anken forkastes.

Dommer Matningsdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Gussgard: Likeså.

Dommer Oftedal Broch: Likeså.

Dommer Aasland: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Anken forkastes.