HR-2002-443 - Rt-2003-400
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2003-04-01 |
| Publisert: | HR-2002-00443 - Rt-2003-400 |
| Stikkord: | (Fearnley Fonds-dommen, Sunnfjordtunelldommen), Erstatningsrett, Verdipapirhandel, Uaktsom rådgivning, Skadelidtes medvirkning |
| Sammendrag: | Saken gjaldt erstatningskrav mot Fearnley Fonds ASA for tap som oppstod for Sunnfjordtunnelen AS ved transaksjoner i obligasjonsmarkedet. En sentral problemstilling var fondsmeglerens plikt til informasjon om og rådgivning i forhold til den risiko som transaksjonene innebar.
Byretten frifant Fearnley under tvil. Lagmannsretten kom til at Fearnley hadde vært erstatningsbetingende uaktsom, men reduserte erstatningen ut fra skadelidtes plikt til å begrense tapet. Høyesterett mente Fearnley ikke hadde påtatt seg noen avtaleforpliktelse for porteføljeforvaltning eller risikostyring av plasseringene, men at det var grunnlag for erstatning fordi Fearnleys informasjon eller rådgivning måtte betegnes som uaktsom. I vurderingen var det relevant å trekke inn hva Fearnley kunne vente av Sunnfjordtunnelen mht. innsikt i obligasjonsmarkedet. Saken reiste atskillige bevisproblemer, ettersom kontakten mellom partene i stor grad skjedde over telefon, og det var lite skriftlig bevismateriale. I denne situasjonen måtte det veie tungt at det var blitt et stort avvik fra den opprinnelige, forsiktige strategien til den klart mer risikofylte fremgangsmåten som ble fulgt senere. Det måtte da ha vært meget nærliggende for Fearnley å sikre seg at det forelå skriftlig dokumentasjon som viste at Sunnfjordtunnelen var klart innforstått med de transaksjonene som ble foretatt, og den risikoen de innebar. Høyesterett mente videre at ansvaret måtte begrenses på grunn av skadelidtes medvirkning, men ikke utover det lagmannsretten hadde gjort. |
| Saksgang: | Oslo byrett saknr 1998-04558 A/20 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-3131 A/01 - Høyesterett HR-2002-00443, sivil sak, anke |
| Parter: | Fearnley Fonds ASA (advokat Arne Didrik Kjørnæs - til prøve) mot Sunnfjordtunnelen AS (advokat Bernt Jacob Pettersen) |
| Forfatter: | Coward, Gjølstad, Tjomsland, Oftedal Broch, Dolva |
| Lovhenvisninger: | Skadeserstatningsloven (1969) §5-1, Verdipapirhandelloven (1985) §18, Tvistemålsloven (1915) §176, §180 |
(1) Dommer Coward: Saken gjelder erstatningskrav mot et fondsmeglerforetak for tap som oppstod for en kunde ved transaksjoner i obligasjonsmarkedet. En sentral problemstilling er fondsmeglerens plikt til informasjon om og rådgivning i forhold til den risiko som transaksjonene innebar.
(2) Kunden i saken er Sunnfjordtunnelen AS - i det følgende stort sett omtalt som tunnelselskapet. Dette selskapet ble stiftet i 1986 av kommunene Flora, Naustdal og Førde i Sogn og Fjordane fylke med formål å få finansiert bygging av en tunnel på riksvei 5 mellom Førde og Flora. Styremedlemmene i tunnelselskapet var ordførere og rådmenn fra de tre kommunene og dessuten representanter fra fylkeskommunen. Arbeidende styreleder fra 1992 var Per Storegjerde, tidligere ordfører i Naustdal og nestleder i styret for Sogn og Fjordane Energiverk. Selskapet hadde på denne tiden ingen ansatte.
(3) Det var forutsatt at omtrent 90 millioner kroner av utgiftene til tunnelprosjektet skulle finansieres ved bompenger, og dette beløpet måtte tunnelselskapet skaffe frem før vegvesenet kunne gå i gang med arbeidet. Selskapet vurderte først å ta opp et vanlig byggelån, men bestemte seg høsten 1992 for å ta opp et obligasjonslån i markedet. Dette skjedde etter at tunnelselskapet hadde søkt råd hos Sogn og Fjordane Energiverk og det fondsmeglerforetaket som tunnelselskapets krav er rettet mot, og som nå har navnet Fearnley Fonds ASA, i det følgende stort sett omtalt som Fearnley.
(4) Et poeng med den finansieringsmetoden som ble valgt, var at på denne tiden var renten på obligasjoner med lang løpetid lavere enn renten på obligasjoner med kort løpetid. Denne forskjellen ønsket man å utnytte ved å ta opp et obligasjonslån med lang løpetid og plassere overskuddslikviditeten i obligasjoner med kortere løpetid som var tilpasset fremdriften i tunnelprosjektet og dermed tunnelselskapets utbetalinger.
(5) Etter et introduksjonsbrev fra Fearnley og et orienteringsmøte i september 1992 utvekslet tunnelselskapet og Fearnley i november 1992 brev som resulterte i en avtale om at Fearnley skulle tilrettelegge låneopptak og plassere lånemidlene etter en plan som forutsatte halvårlige utbetalinger fra tunnelselskapet fra juni 1993 til januar 1996. Det fremgikk klart av brevvekslingen at forutsatt at fremdriften av tunnelarbeidet - og dermed behovet for likviditet - fulgte planene, skulle finansieringsmetoden innebære liten risiko og et begrenset behov for nye transaksjoner. - Forsinkelser gjorde at låneopptaket først ble gjennomført i januar /februar 1993, da rentenivået uheldigvis for tunnelselskapet var høyt. Renten i lånet ble bundet til 10,65 prosent frem til 1997. Samtidig ble det foretatt kapitalplasseringer ved kjøp av obligasjoner for til sammen omtrent 88 millioner kroner. Tunnelselskapets krav mot Fearnley er ikke basert på innvendinger mot disse transaksjonene.
(6) Det skjedde imidlertid endringer. Et viktig forhold var at renten sank sterkt utover i 1993. Det gjaldt både for lån med lang løpetid og for lån med kort løpetid, men mest for de siste, slik at rentenivået for begge lå på omtrent 5-6 prosent fra juli 1993 til februar 1994. Etter det steg renten, og mest satsen for de langsiktige lånene. Tunnelselskapet ble i 1993 bekymret for renteutviklingen, og bestemte seg denne høsten for å refinansiere lånet for å få en lavere rente. Den nærmere gjennomføringen skjedde på bakgrunn av et brev av 1. oktober 1993 fra Fearnley, der det ble redegjort for hvordan et slikt opplegg kunne gjennomføres. Refinansieringen innebar at tunnelselskapet kjøpte tilbake sitt eget lån, noe som på grunn av det generelle rentefallet måtte skje til overkurs. Sammen med påløpte renter ble refinansieringen beregnet til 108 millioner kroner. Dette skulle ifølge Fearnleys brev finansieres ved «... å legge ut et nytt lån på 90 mill, realisering av renteinntekter fra porteføljen, samt et netto salg fra porteføljen og kursgevinster». Dette brevet kommer jeg senere tilbake til.
(7) Refinansieringen ble påbegynt i oktober 1993 ved at tunnelselskapet kjøpte tilbake eget lån for 30 millioner kroner, noe som ble utført av Fearnley. Gjennomføringen av tilbakekjøpet trakk imidlertid ut - av grunner som partene ikke er enige om - og ble først fullført i august 1994. Heller ikke selve tilbakekjøpet av lånet er grunnlag for tunnelselskapets erstatningskrav; kravet knytter seg til en rekke transaksjoner i plasseringsporteføljen som ble foretatt i den samme perioden. Partene er uenige om hvorvidt disse transaksjonene stod i sammenheng med selve refinansieringen.
(8) Et annet element i begivenhetsforløpet var at oppstarten av tunnelarbeidet var blitt forsinket noen måneder, slik at tunnelselskapets behov for likviditet ble tilsvarende forskjøvet i forhold til den opprinnelige planen fra november 1992. Dette innebar en mulighet for å bruke denne overskuddslikviditeten til nye kjøp av obligasjoner, for å få høyere rente enn bankrenten. Jeg nevner at forsinkelsen med byggingen i det alt vesentlige ble tatt igjen, og tunnelen ble åpnet i 1995.
(9) Fra september 1993 var Fearnley begynt å kjøpe og selge obligasjoner i plasseringsporteføljen for tunnelselskapet. Det ble plassert midler i mer langsiktige obligasjoner, og i begynnelsen av 1994 ble det blant annet foretatt såkalte repo- og terminhandler. En repohandel innebærer at selgeren samtidig med salget avtaler med kjøperen at verdipapiret skal kjøpes tilbake på et fremtidig tidspunkt til en avtalt pris, mens en terminhandel innebærer at det avtales et senere oppgjør enn det normale. Det var nå tale om en rekke transaksjoner som innebar en klart større risiko enn det som lå i det opprinnelige opplegget, og det er disse transaksjonene som tunnelselskapets erstatningskrav knytter seg til. Transaksjonene med plasseringsporteføljen ble avsluttet i november 1994. Etter hvert ble alle obligasjonene solgt, med et kurstap som etter tunnelselskapets beregninger er på mer enn ni millioner kroner.
(10) Tunnelselskapet hevdet at Fearnley var ansvarlig for tapet. Fearnley erkjente ikke ansvar, og tunnelselskapet tok ut forliksklage i februar 1997 og stevning til Oslo byrett i mai 1998. Byretten, som var satt med to fagkyndige meddommere, avsa 28. juni 2000 dom der Fearnley ble frifunnet. Retten mente at Fearnley riktignok kunne kritiseres for ikke uttrykkelig å ha informert tunnelselskapet om den endrede risikoen, men kom under tvil til at det ikke var tale om erstatningsbetingende uaktsomhet. Domsslutningen lyder slik:
«1. Fearnley Fonds ASA frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»
(11) Sunnfjordtunnelen AS anket til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten, som også var satt med to fagkyndige meddommere, kom i sin dom 7. januar 2002 ( LB-2000-3131) til at Fearnley hadde sviktet i sin rådgivning og oppfølgning av tunnelselskapets interesser på en måte som måtte betegnes som erstatningsbetingende uaktsom. Retten mente at det også forelå årsakssammenheng mellom Fearnleys forhold og tunnelselskapets tap, men reduserte erstatningsansvaret ut fra prinsippet om den skadelidtes plikt til om mulig å begrense tapet. Domsslutningen lyder slik:
«1. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse pålegges Fearnley Fonds ASA å betale til Sunnfjordtunnelen AS 4.000.000 - fire - millioner kroner med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd, første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent, fra 28. mars 1997 til betaling skjer.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byrett eller lagmannsrett.»
(12) Fearnley Fonds ASA har anket til Høyesterett over lagmannsrettens dom. Anken er angitt å gjelde både rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen, men slik at angrepet på lagmannsrettens bevisbedømmelse begrenser seg til enkelte mindre presiseringer. Høyesteretts kjæremålsutvalg nektet anken fremmet når det gjaldt Fearnleys innvendinger mot erstatningsansvar begrunnet i spørsmål om foreldelse, reklamasjon, passivitet og konkludent atferd, mens anken for øvrig ble henvist til Høyesterett.
(13) Til bruk for behandlingen i Høyesterett er det innhentet skriftlige erklæringer fra og foretatt bevisopptak av en del partsrepresentanter og vitner. For de spørsmålene som saken gjelder for Høyesterett, står saken i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.
(14) Den ankende part - Fearnley Fonds ASA - har i hovedsak anført:
(15) Når det gjelder faktum, har Fearnley ikke andre vesentlige innvendinger til lagmannsrettens fremstilling enn at tre ulike faser i begivenhetsforløpet ikke blir holdt klarere fra hverandre. Den første fasen omfatter opptaket av obligasjonslånet og den opprinnelige plasseringen av kapitalen. Da Fearnley hadde gjennomført sitt oppdrag i den første fasen, stod begge parter fullstendig fritt med hensyn til videre bistand fra Fearnley. Den andre fasen gjelder refinansieringen som tunnelselskapet besluttet høsten 1993. Den tredje fasen gjelder utviklingen i 1994 og senere etter at refinansieringsplanen fra høsten 1993 hadde strandet på grunn av forsinkelse som skyldtes forhold tunnelselskapet må svare for. Den kraftige og uventede renteøkningen vinteren 1994 førte til et betydelig verdifall på de obligasjonene som tunnelselskapet satt med - dels tilbakekjøpte egne obligasjoner, dels plasseringsportføljen.
(16) Rettslig er det riktig når lagmannsretten ikke har gitt tunnelselskapet medhold i at Fearnley etter avtalen hadde påtatt seg ansvar for porteføljeforvaltning eller for risikostyring av plasseringene.
(17) Men Fearnley kan heller ikke pålegges erstatningsansvar for uaktsom informasjon og rådgivning. Det er tunnelselskapet som har bevisbyrden for at alle erstatningsvilkår er oppfylt.
(18) Fearnley har ikke vært erstatningsbetingende uaktsom - verken med hensyn til de enkelte transaksjoner eller med hensyn til å informere om endring av risikoen. Lagmannsretten opererer med en aktsomhetsnorm som ikke kan anses som en rettslig aktsomhetsnorm, men som en norm for ideell opptreden. Etter rettspraksis er det rom for en viss kritikkverdig atferd før det blir grunnlag for erstatningsansvar. Aktsomhetsvurderingen skal være relativ, det vil si ta hensyn til hva som kan ventes av kunden. Lagmannsretten stiller altfor små krav til hva som med rimelighet kunne ventes av tunnelselskapet, som selv utstedte obligasjoner og måtte ha atskillig innsikt i obligasjonsmarkedet. Også den rollen som Sogn og Fjordane Energiverk spilte som rådgiver for tunnelselskapet, har betydning.
(19) Endring av likviditetsbehovet i tunnelselskapet ga en risikoendring i plasseringsporteføljen, og det kan ikke Fearnley svare for. Det var tunnelselskapet ved styreleder Storegjerde som tok initiativ til å benytte den frigjorte likviditeten til nye transaksjoner, og Fearnley hadde presisert høsten 1992 - både ved introduksjonsbrevet og orienteringsmøtet - at forutsetningen for lav risiko var at likviditetsbudsjettet ble holdt. Alle transaksjonene skjedde etter oppdrag fra tunnelselskapet ved Storegjerde, og han fikk sluttsedler og VPS-utskrifter uten å reagere på dem, bortsett fra ved én anledning. Det siste viser at han vurderte den informasjonen han mottok.
(20) Hvis man skulle mene det er grunnlag for erstatning, er lagmannsrettens beregning av tapet uriktig på flere punkter. Ved uaktsom rådgivning fra en megler er det den negative kontraktsinteressen som kan kreves erstattet; det vil si at kunden skal stilles som om rådgivningen hadde vært aktsom. Men lagmannsretten tar ikke stilling til hva resultatet for tunnelselskapet ville blitt hvis de forhold som retten bebreider Fearnley for, ikke hadde funnet sted. Tapsberegningen er også uriktig ved at det ikke er tatt hensyn til renteinntekter i plasseringsporteføljen og til resultatet i 1993.
(21) Det er heller ikke årsakssammenheng mellom det Fearnley bebreides for, og det påståtte økonomiske tapet. En hovedårsak til tapene var de kraftige endringene i rentemarkedet. I 1994 tapte tunnelselskapet penger på sine investeringer i obligasjonsmarkedet, mens selskapet tjente gode penger på investeringene i 1993. I begge årene var resultatet en følge av tunnelselskapets egne investeringsbeslutninger og av markedsmessige forhold.
(22) Tunnelselskapets forhold bør først og fremst få betydning ved at aktsomhetsvurderingen skal være relativ. Men hvis man likevel kommer til at Fearnleys forhold kan betegnes som uaktsomt, må erstatningsansvaret reduseres etter regelen om skadelidtes medvirkning i skadeserstatningsloven §5-1.
(23) Fearnley Fonds ASA har nedlagt slik påstand:
«1. Fearnley Fonds ASA frifinnes
2. Fearnley Fonds ASA tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrentelovens §3 første ledds første punktum fra forfall til betaling finner sted.»
(24) Ankemotparten - Sunnfjordtunnelen AS - har i hovedsak anført:
(25) Det er betydelig uenighet mellom partene om faktum. Uenigheten gjelder blant annet Sogn og Fjordane Energiverks rolle som rådgiver, Fearnleys plikter etter avtalen, hvorvidt de omstridte transaksjonene skjedde etter konkret ordre og med tilstrekkelig opplyst samtykke fra tunnelselskapet, hva som var bakgrunnen for disse transaksjonene, og hvilket behov det var for omlegging til langsiktige obligasjoner og for terminhandler og repohandler. - Det er lite naturlig å splitte begivenhetsforløpet opp i tre faser; forholdet mellom Fearnley og tunnelselskapet bør vurderes som et løpende engasjement og et samlet finansieringsprosjekt. Det er viktig å skille mellom på den ene siden det opprinnelige lånet og refinansieringen, og på den andre siden plasseringen av likviditeten; Fearnley blander dette sammen.
(26) Når det gjelder det rettslige, anfører tunnelselskapet tre ansvarsgrunnlag, men slik at det er en flytende overgang mellom de forskjellige grunnlagene - fra en sterkere til en svakere tilknytning til avtalen.
(27) Det prinsipale ansvarsgrunnlaget er at Fearnley etter avtalen hadde påtatt seg ansvar for porteføljeforvaltning.
(28) Et subsidiært ansvarsgrunnlag er at Fearnley etter avtalen hadde påtatt seg risikostyring av plasseringene.
(29) Et atter subsidiært ansvarsgrunnlag er at Fearnleys rådgivning og mangelfulle informasjon var erstatningsbetingende uaktsom. Det gjelder etter norsk rett et strengt profesjonsansvar. For en finansrådgiver bør aktsomhetsstandarden blant annet innebære at rådgiveren forvisser seg om kundens kompetanse, forutsetninger og formål med handelen, at rådgiveren gir råd om den konkrete risikoen ved aktuelle transaksjoner og transaksjonstyper, og at rådgiveren forvisser seg om at kunden har forstått den aktuelle risikoen. Sentrale momenter i aktsomhetsvurderingen i vår sak er blant annet forankringen i avtalen, tunnelselskapets begrensede kompetanse på dette området, at Sogn og Fjordane Energiverk ikke var rådgiver i forhold til de omstridte transaksjonene, at initiativet til transaksjonene kom fra Fearnley, og at det var tale om komplekse og risikofylte transaksjonstyper med spekulasjonsaspekt, i en situasjon der markedet var urolig.
(30) Det økonomiske tapet i forhold til hva som ville blitt resultatet hvis tunnelselskapet hadde holdt fast ved det opprinnelige opplegget, er beregnet av tunnelselskapets sakkyndige til minst ni millioner kroner. Nødvendig årsakssammenheng foreligger. Lagmannsrettens erstatningsutmåling er uriktig når retten legger til grunn en plikt for tunnelselskapet til å begrense tapet på bakgrunn av Fearnleys brev av 7. april 1994, men av prosessøkonomiske grunner har tunnelselskapet ikke motanket.
(31) Sunnfjordtunnelen AS har nedlagt slik påstand:
«1 Lagmannsrettens dom stadfestes.
2 Fearnley Fonds ASA tilpliktes å erstatte Sunnfjordtunnelen AS sakens omkostninger for Høyesterett med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.»
(32) Mitt syn på saken:
(33) Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten, og er i det vesentlige også enig i rettens grundige begrunnelse.
(34) Før jeg drøfter ansvarsgrunnlaget, presiserer jeg at tunnelselskapets krav ikke er begrunnet i Fearnleys handlemåte i forbindelse med det opprinnelige finansieringsopplegget fra høsten 1992 eller i selve refinansieringen av selskapets obligasjonslån; bebreidelsene gjelder Fearnleys handlemåte i forbindelse med transaksjonene i plasseringsporteføljen fra høsten 1993 og utover i 1994.
(35) Tunnelselskapet har anført tre forskjellige ansvarsgrunnlag - ansvar ut fra en avtaleforpliktelse om porteføljeforvaltning, ansvar ut fra en avtaleforpliktelse om risikostyring av plasseringene, og ansvar for uaktsom informasjon og rådgivning. Selskapet har imidlertid samtidig fremhevet at det er en flytende overgang mellom disse grunnlagene, med sterkere eller mindre sterk tilknytning til avtalen - en betraktningsmåte som jeg er enig i.
(36) De klart viktigste dokumentene for å fastlegge innholdet av avtalen er to tilbudsbrev fra Fearnley av 14. november 1992 og tunnelselskapets akseptbrev 27. november 1992. Fearnley fikk her i oppdrag dels å tilrettelegge opptak av obligasjonslånet - sammen med Sogn og Fjordane Energiverk, og dels å plassere tunnelselskapets overskuddslikviditet i samsvar med likviditetsbudsjettet - likevel slik at tunnelselskapet forbeholdt seg retten til å godkjenne plasseringene. Megleroppdraget kunne riktignok ikke anses som fullstendig avsluttet når disse transaksjonene var avsluttet, ettersom Fearnley blant annet påtok seg å presentere visse periodiske oversikter. Men jeg er enig med byretten og lagmannsretten i at det ikke er naturlig å si at Fearnley hadde påtatt seg noen avtaleforpliktelse for porteføljeforvaltning eller for risikostyring av plasseringene. Ut fra mitt syn på det tredje påberopte ansvarsgrunnlaget, ser jeg ikke grunn til å gå nærmere inn på dette. Jeg peker imidlertid på at den innsikten i tunnelselskapets behov og ønskemål som Fearnley fikk ved inngåelsen av avtalen høsten 1992, er relevant i vurderingen av Fearnleys handlemåte senere.
(37) Jeg går så over til spørsmålet om det er grunnlag for erstatningsansvar basert på at Fearnleys informasjon eller rådgivning må betegnes som uaktsom. Dette spørsmålet har jeg funnet vanskelig.
(38) Det generelle rettslige utgangspunktet - som partene så vidt jeg skjønner er enige om - er at det gjelder et strengt profesjonsansvar, men at det likevel er rom for en viss kritikkverdig atferd før det blir tale om erstatningsbetingende uaktsomhet, se blant annet Rt-1995-1350 og Rt-2000-679.
(39) Lovgrunnlaget når det spesielt gjelder fondsmeglerforetak, var på tiden for hendelsene i vår sak §18 i verdipapirhandelloven fra 1985. Det het der at et fondsmeglerforetak skal utøve sin virksomhet «i samsvar med god meglerskikk». I den loven som nå gjelder, verdipapirhandelloven av 1997, er dette noe utdypet. Det heter i §9-2 at verdipapirforetak skal utøve virksomheten i samsvar med «god forretningsskikk», og at foretaket blant annet skal «sørge for å få nødvendige opplysninger om kundenes identitet, økonomiske stilling og investeringserfaring». Det fremgår også at kundens profesjonalitet har betydning ved utførelse av en ordre. Jeg legger til grunn at disse presiseringene i den nye loven ikke kan anses som noe brudd med det som også tidligere måtte anses som en riktig norm. I vurderingen av Fearnleys aktsomhet må det da være relevant å trekke inn hva Fearnley kunne vente av tunnelselskapet når det gjaldt innsikt i obligasjonsmarkedet. Et synspunkt fra Rt-2000-679 - der det ble uttalt at kravet til bankens aktsomhet i prinsippet måtte gjelde uavhengig av kunnskapsnivået hos den enkelte kunden - passer dermed ikke i vår sak.
(40) Når det så gjelder de transaksjonene som erstatningskravet knytter seg til, er det tale om en rekke transaksjoner fra høsten 1993 og utover i 1994, der man hadde forlatt den opprinnelige, forsiktige strategien som var lagt opp høsten 1992. Man gikk over fra plasseringer i kortsiktige obligasjoner til plasseringer i langsiktige obligasjoner, og man foretok såkalte repohandler og terminhandler. I forhandlingene for Høyesterett har atskillig oppmerksomhet vært rettet mot å forklare hva som ligger i de enkelte transaksjonene som Fearnley utførte for tunnelselskapet i denne perioden. For behandlingen av vår sak ser jeg det imidlertid ikke som nødvendig å gå nærmere inn på de enkelte transaksjonene; det vesentlige er at transaksjonene medførte en klart større risiko enn den som lå i det opprinnelige opplegget.
(41) Dette innebærer imidlertid på ingen måte at det under enhver omstendighet var uaktsomt å foreta slike transaksjoner på denne tiden. Rentemarkedet for obligasjoner hadde en turbulent og uforutsett utvikling i denne perioden, og mange tapte penger på det.
(42) Skal Fearnley bebreides for uaktsom informasjon eller rådgivning, må det etter mitt syn være fordi transaksjonene ikke burde vært foretatt for en kunde som tunnelselskapet, som ikke var en langsiktig investor, uten at megleren hadde forsikret seg om at kunden hadde en klar oppfatning av hvilken risiko transaksjonene innebar, og uansett ville ha dem utført. Om Fearnleys handlemåte kan betegnes som erstatningsbetingende uaktsom, avhenger da blant annet av hvilket initiativ som ble tatt fra hver av sidene, hvilken innsikt Fearnley kunne legge til grunn at tunnelselskapet hadde, og i hvilken grad Fearnley ga informasjon og råd til tunnelselskapet som var tilpasset selskapets kompetanse.
(43) Her ligger det etter mitt syn atskillige problemer av bevismessig art. Kontakten mellom tunnelselskapet og Fearnley skjedde i stor grad over telefon, og det er lite skriftlig bevismateriale. For Høyesterett, som ikke hører partsrepresentanter og vitner direkte, skaper dette en særlig usikkerhet.
(44) Fearnley anfører at de transaksjonene som foretaket utførte for tunnelselskapet, alltid skjedde etter samtaler med styreleder Storegjerde. Han fikk også konsekvent sluttsedler og VPS-utskrifter, uten å reagere på dem, bortsett fra ved én anledning, da han slo seg til ro med forklaringen av en opsjonshandel. Videre anfører Fearnley at tunnelselskapet ved introduksjonsskrivet og orienteringsmøtet høsten 1992 var orientert om hva som var forutsetningene for at obligasjonshandler skulle være tilnærmet risikofrie, og at selskapet, som selv utstedte obligasjoner, måtte forventes å ha atskillig innsikt i hvordan obligasjonsmarkedet fungerer. Storegjerde var dessuten nestleder i styret i Sogn og Fjordane Energiverk, som hadde stor erfaring med obligasjonsmarkedet. Fearnley peker ellers på at det er den skadelidte - her tunnelselskapet - som har bevisbyrden for at vilkårene for erstatning er oppfylt.
(45) Jeg er enig i at dette er momenter som i og for seg taler i Fearnleys favør. Men samtidig peker jeg på at det er forskjell på ved hjelp av en megler å oppta et obligasjonslån og å drive aktiv handel i obligasjonsmarkedet, og at den skriftlige dokumentasjonen som Storegjerde fikk i tilknytning til hver transaksjon, ikke virker lett å skjønne fullt ut for en som ikke er meget fortrolig med handelen i obligasjonsmarkedet. Hva som kom frem i telefonsamtaler, er lite opplyst.
(46) I den vanskelige bevissituasjonen som foreligger, mener jeg det må veie tungt at det ble et stort avvik fra den opprinnelige, forsiktige strategien som det var lagt opp til høsten 1992, til den klart mer risikofylte fremgangsmåten man fulgte fra høsten 1993. Særlig økte det risikoen at de nye plasseringene ikke lenger var knyttet til selskapets likviditetsbehov etter hvert som byggingen skred frem. Som lagmannsretten uttrykker det, ble investeringshorisonten frikoblet fra tunnelselskapets likviditetsbehov. Jeg understreker at ut fra kontakten mellom partene høsten 1992 må det ha vært klart for Fearnley at tunnelselskapet opprinnelig ønsket sikkerhet fremfor mulighet for større gevinster, og at dette også var den naturlige strategien ut fra selskapets formål, som var å finansiere et tunnelprosjekt. Jeg kan ikke se at Fearnleys brev 1. oktober 1993, der det ble redegjort for refinansieringen, ga tunnelselskapet noen indikasjon om at man skulle endre denne strategien ved å gå over til å handle i mer langsiktige papirer. I brevet heter det blant annet:
«Tilbakekjøpet av lånet vil idag medføre et kapitalutlegg på ca NOK 108.000 000 inklusive overkurs og påløpte renter frem til refinansieringsdato. Dette finansieres ved å legge ut et nytt lån på 90 mill, realisering av renteinntekter fra porteføljen samt et netto salg fra porteføljen og kursgevinster.
Netto likviditetseffekten vil bli NOK 6-7 mill som realiseres fra porteføljen. Dette vil så tjenes inn ved lavere renteutgifter de neste år samt positiv rentedifferanse på restporteføljen som pr idag løper med en effektiv rente på 8,75%, mens lånerenten vil bli på ca. stat + 0,5% = 6,50% alt inklusive.
Selskapet vil da stå med et lån på NOK 90 mill til rente ca. 6,50% de neste 8-10 år og en portefølje på ca 80 mill som gir en effektiv rente på 8,75% med veiet løpetid på 1,6 år, dvs. prosjektets byggetid. Etter ferdigstillelse vil selskapet ha en finansieringsrente på 6,50% til år 2001 - 2003. I forhold til opprinnelig finansieringsrente og kalkulasjonsrente på ca. 11% representerer dette en årlig besparelse for prosjektet på 4,5% pr. år eller 4 mill pr. år.»
(47) Det siste avsnittet i brevet synes å bygge på at en refinansiering av tunnelselskapets lån ikke skulle medføre endringer i investeringsporteføljen.
(48) Jeg kan heller ikke se at Fearnley senere har gitt noen overbevisende forklaring på at transaksjonene høsten 1993 og våren 1994 stod i nødvendig sammenheng med refinansierengen av tunnelselskapets obligasjonslån, eller at transaksjonene av andre grunner var naturlige for en kunde som tunnelselskapet, som ikke var en langsiktig investor. I en slik situasjon mener jeg det hadde vært meget nærliggende for Fearnley å sikre seg at det forelå skriftlig dokumentasjon som viste at tunnelselskapet var klart innforstått med transaksjonene og den risikoen de innebar. I mangel av slik dokumentasjon er jeg som lagmannsretten kommet til at Fearnley må betegnes som uaktsom i sin informasjon og rådgivning overfor tunnelselskapet. At også tunnelselskapet må sies å ha opptrådt uaktsomt, kommer jeg snart tilbake til.
(49) Jeg ser så på beregningen av erstatningen - det vil her si spørsmålene om økonomisk tap, årsakssammenheng og den skadelidtes medvirkning. Utgangspunktet for beregningen av tapet må her være at tunnelselskapet skal stilles som om Fearnleys informasjon og rådgivning hadde vært aktsom, jf. Brækhus: Meglerens rettslige stilling side 281. I prinsippet blir det da spørsmål om hvordan tunnelselskapet ville handlet hvis kravene til informasjon og rådgivning hadde vært oppfylt. En egentlig vurdering av et slikt hypotetisk hendelsesforløp må imidlertid bli meget usikker, og det følger av rettspraksis at skadevolderen har bevisbyrden for den usikkerheten som knytter seg til det alternative hendelsesforløpet, se Rt-2000-679 på side 689 med henvisning til Rt-1996-1718. Jeg ser det da som naturlig å ta utgangspunkt i beregninger fra tunnelselskapets sakkyndige, der sammenligningsgrunnlaget er at de opprinnelige plasseringene var blitt stående, og resultatet blir et beregnet tap på noe over ni millioner kroner.
(50) Som det har fremgått, har lagmannsretten begrenset Fearnleys erstatningsansvar til et beløp på fire millioner kroner, ut fra synspunktet om skadelidtes medvirkning, jf. skadeserstatningsloven §5-1, og tunnelselskapet har ikke motanket over dette. Lagmannsretten begrunner i atskillig grad nedsettelsen av ansvarsbeløpet med at tunnelselskapet ikke reagerte på et brev fra Fearnley av 7. april 1994. Jeg går ikke nærmere inn på hva som ligger i dette brevet. Lagmannsretten uttaler nemlig i tillegg at nedsettelsen av ansvaret til fire millioner kroner også virker passende ut fra en mer skjønnsmessig vurdering av partenes handlinger, og for meg er denne siste betraktningsmåten mest relevant. Jeg viser her til de momentene som fremgår i min drøftelse av ansvarsgrunnlaget. Noen ytterligere nedsettelse av erstatningsansvaret ser jeg ikke grunn til.
(51) Anken har etter dette ikke ført frem. Tunnelselskapet - som ikke har påanket lagmannsrettens dom - har påstått seg tilkjent saksomkostninger for Høyesterett, men ikke for de øvrige instanser, og jeg mener at saksomkostninger må tilkjennes i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Det er krevd i alt 719.229 kroner, med tillegg av forsinkelsesrenter. Foruten et salærkrav på 430.000 kroner med tillegg av merverdiavgift er det krevd dekning av utgifter, blant annet 148.800 kroner til sakkyndig bistand. Salærkravet er noe høyt, og det er vanskelig å se hvorfor utgiftene til sakkyndig bistand på dette stadiet av saken skal være så vidt høye. Jeg er kommet til at nødvendige saksomkostninger kan settes til 600.000 kroner, jf. tvistemålsloven §176 første ledd.
(52) Jeg stemmer for denne dom:
1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Fearnley Fonds ASA til Sunnfjordtunnelen AS 600.000 - sekshundretusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.
(53) Dommer Gjølstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(54) Dommer Tjomsland: Likeså.
(55) Dommer Oftedal Broch: Likeså.
(56) Dommer Dolva: Likeså.
(57) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Fearnley Fonds ASA til Sunnfjordtunnelen AS 600.000 - sekshundretusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.