LB-2000-1862

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-03-30
Publisert:	LB-2000-01862
Stikkord:	Skatterett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 98-08309 A/81 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01862 A/01. Anket til Høyesterett; se HR-2001-00728.
Parter:	Ankende part: Norsk Hydro ASA (Prosessfullmektig: Advokat Christian Bruusgaard). Motpart: Staten v/Oslo ligningskontor (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Morten Goller).
Forfatter:	1. Lagdommer Gunvald Gussgard, formann. 2. Lagdommer Øystein Hermansen. 3. Lagdommer Dag A. Minsaas
Lovhenvisninger:	Skatteloven (1911) §44, Tvistemålsloven (1915) §180, §213, Selskapsskatteloven (1991) §5-2, §50

Saken gjelder spørsmålet om Norsk Hydro AS (Hydro) ved skatteligningen for 1990 var berettiget til fradrag etter skatteloven §44 første ledd bokstav d for et tap på NOK 1.069.545.870. Tapet var oppstått som følge av at selskapet dette året hadde overdratt samtlige aksjer i datterselskapet Norsk Hydro Canada Inc (NHCI) til sitt heleide datterselskap Norsk Hydro Danmark AS (NHDK).

Hydro, som fra før var en stor produsent av magnesium ved sin fabrikk i Porsgrunn, besluttet i midten av 1980-årene å bygge en større magnesiumfabrikk i Canada, først og fremst med sikte på å betjene markedet i Nord-Amerika. I denne forbindelse etablerte Hydro et heleid datterselskap i Canada, NHCI, som sto som eier av fabrikken. Fabrikkanlegget i Canada, som i det vesentlige sto ferdig i 1989, viste seg å bli betydelig dyrere enn kalkulert. I tillegg var det oppstartsproblemer med produksjonen, samtidig som prisen på magnesium falt kraftig i 1990. Alt dette førte til at det i 1990 var opparbeidet et meget betydelig underskudd i NHCI, og det var forventet at virksomheten i Canada ville gå med underskudd også i de nærmeste årene.

Etter overlegninger i Hydros konsernledelse høsten 1990 ble det besluttet å selge aksjene i NHCI fra morselskapet Norsk Hydro AS til det heleide datterselskapet i Danmark, NHDK, for DKK 1.447.547.652, som ble gjort opp ved at morselskapet mottok nyutstedte aksjer i NHDK for et nominelt beløp på DKK 500.000 og med en overkurs på det overskytende beløp, DKK 947.547.652. Overdragelsen ble gjennomført i desember 1990 og innebar at Hydro pådro seg et tap på NOK 1.069.545.870 ved aksjesalget. Dette beløpet ble ført til fradrag i Hydros selvangivelse for 1990.

Ved den ordinære ligningen ble fradraget godkjent. Oslo ligningsnemnd vedtok imidlertid i desember 1993 å endre ligningen, idet nemnda fant at det ikke var realisert noe fradragsberettiget tap når aksjene var solgt til et heleid datterselskap. Vedtaket ble påklaget av Hydro, og overligningsnemnda godkjente under dissens fradraget i november 1995. Saken ble deretter brakt inn for fylkesskattenemnda, som i september 1996 fattet vedtak om ikke å godta fradraget. Etter klage fra Hydro fattet så Riksskattenemnda 27. mars 1998 vedtak med følgende slutning:

Oslo fylkesskattenemnds vedtak av 18. september 1996 fastholdes for så vidt gjelder økningen av Norsk Hydro AS inntekt for 1990 med kr 1.069.545.870.

Inntektsøkningen skal gå inn i grunnlaget for avsetning til konsolideringsfond.

Et beløp tilsvarende inntektsøkningen skal tillegges Norsk Hydro ASAs skattemessige inngangsverdi på selskapets aksjer i Norsk Hydro Danmark AS.

Vedtaket ble fattet under dissens, idet ett av nemndas medlemmer fant at Hydro måtte gis fradrag for tapet ved overdragelsen av aksjene.

Ved stevning av 25. september 1998 til Oslo byrett gikk Norsk Hydro ASA til søksmål mot Staten v/Oslo ligningskontor med påstand om at ligningen for inntektsåret 1990 måtte oppheves og at selskapet ved ny ligning måtte gis fradrag for avhendelsestapet ved salg av aksjene i NHCI. Oslo byrett avsa dom i saken 15. mars 2000 med slik domsslutning:

1. Staten v/Oslo ligningskontor frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Hydro har i rett tid påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 12. - 16. mars 2001. For Hydro møtte, foruten prosessfullmektigen, direktør Jørgen Kristian Andersen, som ble gitt anledning til å følge forhandlingene i medhold av tvistemålsloven §213 annet ledd. For staten møtte prosessfullmektigen med advokat Richard Saue som medhjelper. Fire vitner, hvorav ett var nytt for lagmannsretten, forklarte seg. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Norsk Hydro ASA har i hovedtrekk anført:

Det er i det store og hele ingen uenighet partene imellom om de ytre faktiske forhold, men partene er uenige på sentrale punkter om virkningene av faktiske disposisjoner og om hvilke motiver som lå til grunn for overdragelsen av aksjene til NHDK.

Hydros viktigste motiv for å overdra aksjene i NHCI til sitt danske datterselskap var å oppnå dansk skattemessig konsolidering. NHDK hadde skattemessige overskudd, mens NHCI gikk med underskudd. Etter danske skatteregler var det adgang til å la underskudd ved et utenlandsk eid aksjeselskap gå til fradrag i det danske aksjeselskaps overskudd. Med grunnlag i de fremlagte dokumenter i saken må det legges til grunn at Hydro på beslutningstidspunktet gikk ut fra at de årlige underskuddene i Canada de nærmeste årene ville kunne utgjøre i størrelsesorden NOK 400 mill, mens overskuddet i Danmark var anslått til ca NOK 100 mill i 1991, ca 150 mill i 1992 og ca 200 mill i 1993. Det fremsto dessuten som en mulighet å øke de årlige skattemessige overskuddene i Danmark med NOK 100 - 200 millioner ved eventuelt å tilføre NHDK samtlige aksjer i Korn og Foderstofcompagniet AS (KFK), der Hydro allerede eide ca 62 % av aksjene. Dette siste ble det likevel ikke noe av. Beregninger som ble utført i 1996 viser at nåverdien i 1990 av endelig fradrag og skatteutsettelse i Danmark utgjør NOK 344 mill. Det motiv som lå i effekten av dansk konsolidering ville etter all sannsynlighet ha vært tilstrekkelig til alene å begrunne beslutningen om å selge aksjene til NHDK. Slik har da også byretten bedømt situasjonen, se nest siste avsnitt på side 20 i dommen.

Hydro fastholder at også handelspolitiske hensyn var medvirkende til beslutningen. Dette fremgår klart av generaldirektørens brev av 12. desember 1990 til styret i Norsk Hydro AS.

Hydro var dessuten selvsagt oppmerksom på at transaksjonen ville få virkning for norsk skatt, men dette var ikke et bærende hensyn bak beslutningen. Det fremgår klart av Jenny Sevaldsons notat av 30. oktober 1990 at tapsfradrag i Norge ikke ville føre frem, dersom transaksjonen var begrunnet bare i hensynet til skattebesparelse i Norge.

Riksskattenemndas vedtak er basert på lovtolkning. Det fremgår av nemndas oppsummering i kjennelsens punkt 4.2.2.8 at nemnda i realiteten har lagt utslagsgivende vekt på to elementer, når den har konkludert med at Hydros beregnede tap ikke kan anses oppofret og periodisert etter skatteloven §44 første ledd bokstav d.

Det ene gjelder det forhold at aksjeoverdragelsen etter nemndas vurdering «ikke har hatt virkninger av organisasjonsmessig, driftsmessig, markedsmessig, styringsmessig eller annen karakter ut over den danske konsolidering». Hydros organisering i divisjoner på tvers av selskapsstrukturen, med sentralisert divisjonsledelse, samt kontinuiteten i virksomhet og styring uavhengig av aksjeoverdragelsene innebar etter nemndas syn at eierinteressene i det canadiske selskapet ble forvaltet og ivaretatt på samme måte før og etter overdragelsen.

Dernest argumenterte nemnda med interessefellesskapet mellom det overdragende og det overtakende selskap; «Hydro vil ta del i den videre verdiutvikling av den canadiske virksomhet etter transaksjonen, gjennom sin eierposisjon i Hydro Danmark A/S. I en slik situasjon vil det ikke være endelig avklart at Hydro har lidt noe tap».

Hydro bestrider at de forhold som her er oppsummert kan medføre at fradrag nektes.

Etter skatteloven §44 første ledd bokstav d er tap i næring fradragsberettiget. Bestemmelsens ordlyd ble endret i forbindelse med skattereformen i 1992 med tilføyelse om at tapet måtte være «endelig konstatert», men partene er enige om at denne tilføyelsen ikke innebar noen realitetsendring. Det er heller ingen uenighet mellom partene om at overdragelsen av aksjene i det canadiske selskapet fra morselskapet Hydro til datterselskapet NHDK i rettslig henseende er fullt gyldig, at prisen var reell og at det ved overdragelsen oppsto et beregnet næringstap på Hydros hånd. Spørsmålet er om fradragsbestemmelsen i §44 må tolkes innskrenkende, slik at Hydro i dette tilfellet likevel ikke kan kreve skattemessig fradrag for det beregnede næringstap.

Etter Hydros oppfatning følger det klart av dommene i Rt-1925-624 (Larsen) og Rt-1926-83 (Hall) at det ikke er grunnlag for slik innskrenkende fortolkning. Hall-dommen er helt parallell med den foreliggende sak, idet selgeren (Hall) ble innrømmet fradrag for tap ved salg av aksjer til et aksjeselskap der han selv eide alle aksjene (med unntak av to) og også selv utgjorde styret i det overtakende selskap. Dommen er ikke senere fraveket av Høyesterett. Heller ikke i juridisk teori er det tatt avstand fra dommen og det prinsipp som følger av den, at overdragelse mellom selvstendige skattesubjekter som medfører næringstap gir skattefradrag for selgeren, selv om selgeren også eier det selskap som står som kjøper. Det vises bl.a til Zimmer: Lærebok i skatterett, tredje utgave s 164 og s 263-264, til Aarbakke: Skatt på inntekt, fjerde utgave s 69 jf s 239 og til Gjems-Onstad: Norsk Bedriftsskatterett, fjerde utgave s 733.

Det er ikke bestridt at overdragelsen av aksjene i juridisk henseende var reell og gyldig. Byrettens angivelse av at staten har anført at overdragelsen var proforma, er således basert på en misforståelse. Selv om overdragelsen på grunn av Hydros konsernstruktur hadde begrensete virkninger i flere henseender, innebar den klare rettslige realiteter, bl.a ved at det ble valgt et nytt styremedlem fra det danske selskapet og ved at overdragelsen fikk virkning for det danske selskapets økonomiske evne til utdeling av utbytte. Det formelle eierskap har rettslig betydning også skattemessig, jf Bye-dommen i Rt-1994-1064, særlig s 1069. Når det gjelder transaksjoner innen konserner har Skattedirektoratet i brev av 23. oktober 1996 uttalt at mor- og datterselskap innenfor samme konsern i utgangspunktet er separate skattesubjekter, og at det formelt sett foreligger en «realisasjon», jf selskapsskatteloven §5-2 nr 2, når et morselskap overdrar aksjer til et datterselskap innenfor samme konsern (Utv 1997 s 493).

I skattesalgsdommene i Rt-1925-472 (Kallevig) og Rt-1927-386 (Bryn) og også i Rt-1998-1425 (Troll Salmon) dreide det seg om salg og samtidig tilbakekjøp av henholdsvis aksjer og valuta på en slik måte at Høyesterett fant at det reelt sett ikke forelå noen avhendelse i skattelovens forstand. I Troll Salmon-dommen var det et nokså likeartet saksforhold. Her ble eneaksjonærens aksjer nedskrevet til null og innløst av selskapet, mens han tegnet samtlige aksjer ved den refinansiering som ble besluttet i samme generalforsamling. I alle sakene var således de faktiske forhold vesentlig forskjellig fra den foreliggende sak. Hydro har ikke foretatt noen form for tilbakekjøp av aksjene i det canadiske selskapet, men Hydros eierskap har endret seg fra å være direkte eier til å bli indirekte eier gjennom et tidligere etablert datterselskap.

Hydro anfører videre at Riksskattenemnda med urette har valgt å se bort fra at Finansdepartementet i en uttalelse av 1 februar 1988 uttalte at Dyno Industrier AS måtte kunne få tapsfradrag når selskapet på grunn av organisatoriske forhold og adgangen til konsernbeskatning i USA overdro aksjer i sine amerikanske datterselskaper med tap til et nystiftet, heleiet amerikansk holdingsselskap. Finansdepartementets uttalelse må tillegges betydelig vekt.

Det er ved lovtolkningen ikke avgjørende hvorvidt Hydro, som en følge av selskapets konsernstruktur og divisjonsinndeling, fortsatt hadde kontroll og overordnet styring med virksomheten i Canada også etter aksjeoverdragelsen til det danske datterselskapet. I alle større industriselskaper er virksomheten organisert på konsernbasis med datterselskap som juridisk selvstendige enheter, og hvor transaksjoner mellom enhetene selskapsrettslig og skatterettslig må respekteres forutsatt at det skjer på normal forretningsmessig måte og det ikke er grunnlag for gjennomskjæring. I skattemessig henseende er tapet ved aksjeoverdragelsen fra morselskapet Hydro til det danske datterselskapet endelig konstatert ved overdragelsen, selv om transaksjonen ikke har noen innvirkning på Hydros økonomiske stilling som konsern.

Heller ikke statens subsidiære anførsel om gjennomskjæring kan føre frem. Etter juridisk teori og rettspraksis kan gjennomskjæring bli aktuelt etter konkret vurdering, dersom transaksjonen i hovedsak er skattemotivert og den fremtrer som illojal i forhold til skattereglenes formål. Slik ligger forholdene ikke an i den foreliggende sak.

Som fremholdt ovenfor, må det legges til grunn at den motiverende begrunnelsen for transaksjonen etter en objektiv bedømmelse først og fremst var de danske skattevirkningene. Disse skattefordelene var på beslutningstidspunktet antatt å være betydelige, særlig dersom virksomheten i Canada skulle vise en svak utvikling. Etterfølgende beregninger viser - som nevnt ovenfor - at skattebesparelsen i Danmark har utgjort ca NOK 344 mill. Også handelspolitiske hensyn medvirket, selv om dette var underordnet i forhold til den danske skattebesparelsen. Virkningen for norsk skatt var kjent, men utgjorde ikke noe avgjørende moment; det må legges til grunn at transaksjonen ville kommet i stand også uten denne virkning.

Aksjeoverdragelsen til det danske datterselskapet var således ikke hovedsakelig skattemotivert, men begrunnet først og fremst i andre hensyn. I spørsmålet om i hvilken utstrekning overdragelsen kan anses motivert av skattehensyn er det virkningen for norsk skatt som er avgjørende. At de økonomiske fordelene i Danmark skyldtes besparelser i dansk skatt er uten betydning. For Hydro som overdragende selskap må dette anses som en ordinær forretningsmessig økonomisk fordel ved at det danske selskapet økte i verdi, ikke som en skattebesparelse.

Under enhver omstendighet fremtrer det ikke som illojalt i forhold til skattereglenes formål at Hydro i den foreliggende situasjon gis fradrag for tapet ved overdragelsen. Også i denne sammenheng må lojalitetsvurderingen foretas i i forhold til de norske skattereglene, men resultatet endres ikke om man også trekker den danske skattevirkningen inn, idet danske skattemyndigheter ikke har hatt noe å bemerke til den konsolidering som der har funnet sted.

Hydro har lagt ned slik påstand:

1. Ligningen av Norsk Hydro ASA for inntektsåret 1990 oppheves.

2. Det utføres ny ligning hvoretter det gis fradrag for avhendelsestap ved salg av aksjer i Norsk Hydro Canada Inc med NOK 1.069.545.870. Konsolideringsfondsavsetningen justeres tilsvarende.

3. Norsk Hydro ASA tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Staten v/ Oslo ligningskontor har i hovedtrekk anført:

Selv om partene i hovedtrekk ikke er uenige om sakens faktum, hersker det uenighet om hvilket faktum som er relevant i forhold til de anførte grunnlag. For statens prinsipale grunnlag - lovtolkning - er spørsmålet om aksjeoverdragelsen innebar en reell avståelse av Hydros økonomiske interesser i det canadiske selskapet. Det må da foretas en sammenligning av Hydros eierbeføyelser før og etter salget. I forhold til det subsidiære grunnlag - gjennomskjæring - er spørsmålet hvilke virkninger transaksjonen hadde for Hydro utenom skatt. Hydros subjektive motiver for å gjennomføre overdragelsen er uten betydning.

For at tap i næring skal være fradragsberettiget må det være endelig konstatert. I dette ligger at det må foreligge en oppofrelse. Som et utgangspunkt vil vilkårene være oppfyllt hvis det oppstår tap ved salg av næringsaksjer, også om salget finner sted mellom selskaper i samme konsern. Loven må imidlertid forstås med det forbehold at det kreves en reell avståelse av den økonomiske interessen; det er realitetene ved transaksjonen og ikke transaksjonens form som er avgjørende. Det må være gitt endelig avkall på de aktiva som tapet knytter seg til.

Prinsippet i Larsen-dommen av 1925 og Hall-dommen fra 1926 angir ikke mer enn et utgangspunkt, og dommene er ikke avgjørende for utfallet i den foreliggende sak. I den første av de to sakene lå det en realitet i overdragelsen ved at det overtakende selskapet skulle drive de aktuelle eiendommene i sin næringsvirksomhet. Slik er situasjonen ikke i den foreliggende sak, der Hydros aksjeoverdragelse til det danske datterselskapet har karakter av at de solgte aksjene bare er plassert i det danske selskapet, uten at dette har fått reelle virkninger for Hydros eierbeføyelser i det canadiske selskapet. Hall-dommen er meget knapp, idet Høyesterett nøyde seg med å tiltre den begrunnelse som var gitt av byrettens flertall. Byrettens begrunnelse fremtrer imidlertid som noe uklar, og den må leses i lys av at avgjørelsen skriver seg fra en tid lenge før omgåelsesnormen hadde fått feste. Praksis har vært i kraftig utvikling siden den gang og viser at formålsbestemt lovtolking har vært mer i fokus. Det vises til Rt-1993-700 (Selmer), Rt-1998-1425 (Troll Salmon) og HR dom av 31 januar 2001 (Espeland).

Også de gamle aksje- og valutasalgdommene i Rt-1925-74 (Kallevig) og Rt-1927-386 (Bryn) gir uttrykk for lovtolkning, og resonnementet i disse sakene har anvendelse også i den foreliggende sak. Det vises i denne forbindelse til Zimmer: Lærebok i skatterett, tredje utgave s 522-523, Aarbakke: Skatt på inntekt, fjerde utgave s 72 og Gjems-Onstad: Norsk Bedriftsskatterett s 731.

Reelle hensyn tilsier at skattereglene bør tolkes slik at de ikke åpner for illojal tilpasning fra skattyters side. Dersom man legger helt avgjørende vekt på transaksjonens ytre form, at det i juridisk henseende har funnet sted et gyldig salg av aksjer fra ett skattesubjekt til et annet, vil det lett kunne undergrave skatteloven §50 tredje ledd, som sier at opp- og nedskrivninger av verdipapirer på grunn av kurssvingninger ikke kommer i betraktning ved inntektsansettelsen. Særlig ville dette kunne gjøre seg gjeldende innen konserner.

Overdragelsen av aksjene i NHCI fra Hydro til NHDK medførte etter statens oppfatning ikke reelle virkninger for Hydros eierbeføyelser i en slik utstrekning at det foreligger en oppofrelse, selv om overdragelsen i formell, juridisk forstand er fullt gyldig partene imellom. Avhendelsen førte ikke til endringer i den reelle utøvelse av eierbeføyelsen i selskapet. Rett nok kom ett av de nye styremedlemmene fra Danmark, men alle vesentlige beslutninger ble fortsatt tatt av konsernledelsen i Norge. Dette gjaldt både nedskrivingen av aksjene i NHCI i 1991 og beslutningen om å redusere produksjonsvolumet av magnesium. Den reelle styringen av NHCI lå fortsatt hos konsernledelsen og magnesiumdivisjonen. Endringen av eierforholdet er ikke kommet til uttrykk utad. Det må anses å være på det rene at salg av aksjene i det canadiske selskapet ikke ville ha blitt gjennomført til andre enn et Hydro-selskap. I det som er kommet frem om beslutningsprosessen forut for kontraktsundertegnelsen er det intet spor av medvirkning fra det danske selskapet; beslutningen om overdragelse ble truffet av Hydros konsernledelse med virkning for både det overdragende og det mottakende selskap. Vederlaget ble avgjort i form av nyutstedelse av aksjer i det danske datterselskapet, der Hydro fra før var 100% eier.

Hydro argumenterer med at Troll Salmon-dommen ikke kan tillegges vekt fordi faktum i den saken var annerledes enn her; Hydro har ikke foretatt noe tilbakekjøp av aksjene i det canadiske selskapet. Til dette er å si at Hydro i nærværende sak ikke behøvde å foreta tilbakekjøp for å beholde den organisatoriske og økonomiske kontrollen over NCHI.

Riksskattenemnda har med rette i sin oppsummering lagt til grunn at aksjeoverdragelsen «ikke har hatt virkninger av organisasjonsmessig, driftsmessig, markedsmessig, styringsmessig eller annen karakter ut over den danske konsolidering». Konserndirektør Leiv Neergård bekreftet i sin vitneforklaring riktigheten av denne beskrivelsen. Gjennom sin eierposisjon i det danske datterselskapet har Hydro, på tross av aksjeoverføringen, i behold sine eierbeføyelser i NHCI, og Hydro tar fortsett del i den videre verdiutvikling i selskapet. Det foreligger ikke da noen oppofrelse, endelig tap er ikke konstatert, og tapsfradrag i medhold av skatteloven §44 første ledd bokstav d kan ikke kreves.

Subsidiært gjøres gjeldende at tapsfradrag må nektes ved anvendelse av reglene om gjennomskjæring. Høyesterett har i tre nye dommer gjort bruk av samme formulering i sin gjengivelse av rettsregelens innhold, ved at formuleringen i Rt-1999-946 (NEBB) er gjengitt og tiltrådt i Rt-1999-1347 (Øverbye) og Rt-2000-1865. Det er således ikke lenger så interessant og heller ikke nødvendig å studere teoretiske utredninger og tidligere dommer for å kunne fastslå rettsregelens innhold.

For at gjennomskjæring skal kunne skje må de skattemessige virkningene fremtre som hovedsaken. Dersom så er tilfelle, blir det avgjørende om det skattemessige resultatet ved å følge formen fremtrer som stridende mot skattereglenes formål. Skattyterens subjektive motivasjon er ikke avgjørende; den relevante avveining må foretas etter en objektiv vurdering av de påberopte virkninger.

Etter statens oppfatning er det ikke tvilsomt at de skattemessige virkningene i Norge fremtrer som hovedsaken. Et tapsfradrag slik Hydro krever vil gi en reell skattebesparelse på ca NOK 420 mill, hvilket er et meget betydelig beløp i seg selv og også sett i forhold til de øvrige påberopte virkninger. At skattebesparelsen ikke kommer til uttrykk i Hydros konsernregnskap er irrelevant. Staten kan vanskelig se at det på beslutningstidspunktet forelå handelspolitiske forhold av betydning som kan begrunne at det canadiske selskapet ble overført til Danmark, slik Hydro har anført.

Når det gjelder de påberopte virkningene i Danmark, anføres prinsipalt at disse ikke er relevante. Dette skyldes to forhold, som kan bedømmes hver for seg eller samlet. For det første inntrer virkningene i Danmark i et annet og selvstendig skattesubjekt, mens det i relasjon til spørsmålet om gjennomskjæring må spørres hvilke andre virkninger transaksjonen har for det selgende selskap, jf Rt-1994-912 (Hovda) og Zimmer: Lærebok i skatterett, tredje utgave s 54. Dernest er virkningen i Danmark en skattemessig virkning, og selv om det i denne saken neppe i seg selv foreligger noen illojalitet mot danske skatteregler, må det ved bedømmelsen av gjennomskjæring i Norge legges vekt på at virkningen også i Danmark består i en skattefordel.

Subsidiært gjøres det på dette punkt gjeldende at virkningen i Danmark uansett må anses å være så vidt underordnet i forhold til skattevirkningen i Norge at den ikke kan få avgjørende betydning i spørsmålet om gjennomskjæring. Det må være kvantifiseringen på beslutningstidspunktet som må være avgjørende. På beslutningstidspunktet fremsto den økonomiske verdien ved skattebesparelsen i Danmark som vesentlig mindre enn det senere beregnede beløp på NOK 344 mill og under enhver omstendighet som vesentlig lavere enn den norske skattebesparelsen, som allerede på det tidspunkt var beregnet til NOK 420 mill og kjent for Hydros ledelse.

Kravet om tapsfradrag må i hovedsaken sies å ha vært skattemotivert, og det ville klart stride mot formålet bak skattereglene om slikt fradrag ble gitt i et tilfelle som dette. Ikke minst gjelder dette når man ser hen til regelen i skatteloven §50 tredje ledd.

Staten v/ Oslo ligningskontor har lagt ned slik påstand:

1. Byrettens dom pkt 1 stadfestes.

2. Staten v/Oslo ligningskontor tilkjennes omkostninger for byrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:

Hydros syn går i korthet ut på at det foreligger en reell og gyldig overdragelse fra ett skattesubjekt til et annet og at Hydros tap ved transaksjonen dermed er fradragsberettiget etter skatteloven §44 første ledd bokstav d. At Hydro eide alle aksjene i det overtakende selskap er uten betydning, jf særlig Hall-dommen av 1926.

Staten bestrider ikke at det har funnet sted en reell og gyldig overdragelse mellom to parter som privatrettslig og selskapsrettslig er selvstendige rettssubjekter. Dette er imidlertid ikke nødvendigvis tilstrekkelig til at tap ved overføringen kan anses endelig konstatert. Ved konsernintern overdragelse som her, der selgerselskapet er eier av samtlige aksjer i det overtakende selskap, må det vurderes konkret om det i forhold til skatteloven §44 første ledd bokstav d foreligger en reell oppofrelse som medfører et endelig konstatert tap.

Partene er enige om at det også før lovendringen i 1992 var et vilkår for å kunne kreve inntektsfradrag for næringstap etter skatteloven §44 første ledd bokstav d at tapet er endelig konstatert.

Som den alt overveiende hovedregel vil tap måtte anses endelig konstatert dersom tapet inntrer som følge av en gyldig overdragelse. Ved Hall-dommen av 1926, som Hydro har påberopt med styrke, ble det avgjort at tapsfradrag måtte innrømmes selv om selgeren fullt ut eide aksjene i det overtakende selskap og han dessuten var selskapets enestyre. Den begrunnelse som ble gitt av byrettens flertall og som Høyesterett sluttet seg til, gikk ut på at det hadde funnet sted et salg «til et lovlig konstruert aktieselskap» og at det ikke forelå opplysninger «om dette selskaps indre forhold eller dets forhold til appellanten noget, saavidt skjønnes, som ophæver dets retslige eksistens som selvstændig retssubjekt». Høyesterett viste i tillegg til Larsen-dommen av 1925, der det ble avgjort at gevinst ved salg av fast eiendom og skip fra skattyteren til hans heleide aksjeselskap måtte gevinstbeskattes. Konsekvensen av denne dommen måtte etter Høyesteretts oppfatning være «at omvendt tap ved avhændelse av aktier til et aktieselskap av saadan art som det her omhandlede maa komme til fradrag ved indtægtsansættelsen».

De faktiske forhold i den foreliggende sak er sammenlignbare med Hall-saken i den forstand at det i begge sakene har skjedd en overdragelse av aksjer til et aksjeselskap som helt ut er eid av selgeren. Spørsmålet er om det likevel foreligger omstendigheter som gjør at Hall-dommen ikke blir avgjørende, og om det er grunnlag for å fortolke skatteloven §44 første ledd bokstav d slik at overdragelse fra et morselskap til et heleid datterselskap innen et konsern ikke alene og uten videre er tilstrekkelig til at tap ved overdragelsen skal anses endelig konstatert.

Det foreligger ingen senere dom av Høyesterett som direkte løser det foreliggende lovtolkningsspørsmål. Lagmannsretten har heller ikke i skatterettslige teoretiske fremstillinger funnet klare uttalelser som er direkte anvendelige. Spørsmålet har således budt på atskillig tvil.

Staten har anført at både de gamle skattesalgsdommene - Kallvigdommen av 1925 og Bryndommen av 1927 - og nyere dommer som Troll Salmondommen av 1998 og Espelanddommen av 2001 støtter opp om statens lovtolkning, idet de viser at transaksjonens ytre form ikke er avgjørende.

I de to førstnevnte sakene var det samtidig med avhendelsen av de aktuelle aktiva - henholdsvis aksjer og valuta - foretatt gjenkjøp av tilsvarende aksjer og valuta, slik at avhendelsen i begge tilfellene reelt sett ble uten noen økonomisk virkning. Det forelå da ingen reell avhendelse som ga grunnlag for tapsfradrag. I Troll Salmondommen var aksjene i et selskap nedskrevet til null og innløst. Samtidig skjedde en refinansiering av selskapet, der skattyteren, som var eneaksjonær i selskapet, tegnet seg for alle nye aksjer. Fradrag for tap ved nedskriving ble nektet, idet vedkommende skattyters posisjon som aksjonær i økonomisk og organisatorisk henseende var opprettholdt uten avbrudd. Nedskrivingen innebar ingen reell oppgivelse av hans posisjon som aksjonær i selskapet. En lignende situasjon forelå i Espelandsaken.

Selv om de nevnte dommene ikke er direkte overførbare til det faktiske forhold i den foreliggende sak, viser de etter lagmannsrettens oppfatning at man i spørsmålet om tap kan anses endelig konstatert må se hen til den underliggende realitet, og at det ikke er tilstrekkelig å konstatere at det foreligger en formelt gyldig overdragelse. Dette er kommet til uttrykk også i Gjems-Onstad: Norsk Bedriftsskatterett, fjerde utgave der han i tilknytning til omtalen av Kallevigdommen på side 731 skriver: «Et formelt salg, fullt bindende etter alminnelige formuerettslige regler er ikke tilstrekkelig for realisasjon med rett til tapsfradrag. Det kreves en reell avståelse av den økonomiske interesse.»

Også reelle hensyn taler for at skattelovens regel om inntektsfradrag bør tolkes slik det ikke er transaksjonenes ytre form, men deres reelle innhold og virkninger, som må være avgjørende. Når det spesielt gjelder fradrag for tap ved aksjesalg, vil en vektlegging på den ytre form alene lett kunne føre til omgåelse av regelen i skatteloven §50 tredje ledd om at opp- og nedskriving av verdien på grunn av kurssvingninger ikke skal hensyntas ved inntektsansettelsen. Selv om klare omgåelser ofte vil kunne rammes av reglene om gjennomskjæring, er det likevel grunn til å tolke skattereglene slik at de ikke åpner for illojal tilpasning.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at staten må gis medhold i at det ikke er tilstrekkelig at den aktuelle overdragelse har funnet sted mellom selvstendige rettssubjekter og at den privatrettslig er uangripelig. I tillegg må kreves at avhendelsen må ha medført en reell og endelig oppgivelse av eierforholdet. Først da vil det foreligge en oppofrelse, en reell reduksjon av skattyterens formuesstilling. Halldommen er gammel og den skriver seg fra en tid før omgåelsesnormen var utviklet. Den er uhyre sparsom i sine premisser. Det har siden 1926 skjedd en rettsutvikling, der bl.a formålsrettet lovtolkning er kommet mer i fokus. Lagmannsretten finner således at dommen i dag ikke bør tillegges avgjørende vekt.

Det neste spørsmålet blir hvilke reelle virkninger aksjeoverføringen til det heleide datterselskapet i Danmark hadde. I rettslig og formell henseende ble NHDK eier av det canadiske selskapet. Dette selskapet drev magnesiumproduksjon. Det danske selskapet hadde fra før ingen funksjon i tilknytning til slik virksomhet, og det må legges til grunn at selskapet heller ikke etter overdragelsen fikk oppgaver i så måte. Slik Hydro var og fortsatt er organisert, utgjør magnesium et eget forretningsområde som blir styrt fra Norge gjennom magnesiumdivisjonen under overordnet ledelse av konsernledelsen. Denne styringen skjer uavhengig av den formelle selskapsinndelingen innen konsernet. Dette betyr at virksomheten i det canadiske selskapet reelt sett ikke ble påvirket av det formelle eierskiftet. Heller ikke for det overtakende danske datterselskapet eller for morselskapet i Norge inntrådte reelle virkninger av betydning, når det ses bort fra den danske skattekonsolidering. For morselskapet i Norge skjedde den endring at selskapet i Canada ikke lenger ble direkte eid, men Hydro hadde fortsatt alle reelle eierbeføyelser i behold via sitt heleiede datterselskap i Danmark. Hydro fortsatte da også å utøve sine eierbeføyelser som før. Dette er bl.a kommet til uttrykk ved at helt sentrale eieravgjørelser som beslutningen om å nedskrive aksjekapitalen i NHCI i 1991 og beslutningen om å redusere magnesiumproduksjonen i Canada ble tatt i Norge.

Riksskattenemnda har i sin oppsummering lagt til grunn «at den foreliggende aksjeoverdragelse ikke har hatt virkninger av organisasjonsmessig, driftsmessig, markedsmessig, styringsmessig eller annen karakter ut over den danske konsolidering. Nemnda legger således til grunn at Hydros eierinteresser i den canadiske virksomhet reelt er forvaltet og ivaretatt på samme måte både før og etter overdragelsen, og således har vært upåvirket av denne».

Slik lagmannsretten har fått beskrevet organiseringen og styringsforholdene innen Hydrokonsernet, er det lagmannsrettens oppfatning at Riksskattenemnda her har gitt en korrekt bedømmelse av forholdene. Dette innebærer at overdragelsen av aksjene i det canadiske selskapet fra morselskapet Hydro til det heleide datterselskapet NHDK ikke for Hydro innebar en oppgivelse av vesentlige sider ved sin reelle eierposisjon. Dette betyr at det ikke kan anses å foreligge en oppofrelse fra Hydros side som gir grunnlag for å konstatere et endelig tap for Hydro ved aksjeoverdragelsen til NHDK, selv om overdragelsen i seg selv er reell og fullt gyldig selskapene imellom.

Staten må etter dette gis medhold på sitt anførte prinsipale grunnlag. Det er da for lagmannsretten ikke nødvendig å ta stilling til det anførte subsidiære grunnlag, men lagmannsretten finner av hensyn til saksomkostningsavgjørelsen å måtte gi uttrykk for at løsningen på dette grunnlag etter rettens syn ikke byr på mindre tvil enn ved lovtolkningen.

Lagmannsretten har funnet saken vanskelig, og avgjørelsen har budt på så vidt stor tvil at lagmannsretten i medhold av unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §180 første ledd er kommet til at Hydro bør fritas for å dekke statens saksomkostninger i ankesaken og at byrettens omkostningsavgjørelse bør bli stående.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.