Rt-1977-895

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1977-09-24
Publisert:	Rt-1977-895
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 122B/1977
Parter:	Statsadvokat Jostein Erstad, aktor mot A (forsvarer høyesterettsadvokat Johan Hjort).
Forfatter:	Elstad, Holmøy, Christiansen, Bølviken, Stabel
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §196, Straffeprosessloven (1887) §396, §195, §52, §63, Veitrafikkloven (1965) §22, §24, §31, §5

Dommer Elstad: A født xx.xx.1957, ble av statsadvokaten i Rogaland satt under tiltale for overtredelse av straffelovens §196 for ved to anledninger i oktober 1975 å ha hatt samleie med en pike som var født xx.xx.1961. Tiltalten omfattet også overtredelser av flere bestemmelser i vegtrafikkloven.

Stavanger byrett avsa 10. juni 1977 dom i saken med denne domsslutning:

«A, født xx.xx.1957, dømmes for overtredelse av vegtrafikklovens §31, 2. jfr første ledd, jfr. §22 første ledd og vegtrafikklovens §31, jfr. §5 første ledd og §24 første ledds 1. pkt., alt sammenholdt med straffelovens §63 annet ledd til fengsel i 24 - tjuefire - dager. Fullbyrdelsen av straffen utstår med en prøvetid av 2 - to - år uten tilsyn, jfr. straffelovens §52. Til fradrag i straffen går for utholdt varetekt 1 - en - dag. Videre tilpliktes han å betale til statskassen en bot stor kr. 500 - femhundre kroner - eller hvis boten ikke betales, til å sone 10 - ti - dager i fengsel.

Han frifinnes for overtredelse av strl. §196.»

Side:896

Saksforholdet og domfeltes personlige forhold fremgår av domsgrunnene.

Statsadvokaten i Rogaland har påanket dommen. I ankeerklæringen sies det:

«Dommen påankes for så vidt gjelder frifinnelsen for forbrytelse mot strl. §196 første ledd, jfr tredje ledd. Det antas å bygge på en uriktig lovforståelse når byretten har funnet at det foreligger en jevnbyrdighet i alder mellom fornærmede og domfelte i dette tilfelle. Fornærmede var 14 år og 8 måneder da samleiet fant sted, domfelte 18 år og 1 måned. På dette alderstrinn er 3 år og 5 måneder en betydelig aldersforskjell, og en må gjøre vold på lovens ordlyd for å kalle det «jevnbyrdighet i alder». Det er et alvorlig og vanskelig lovgivningspolitisk spørsmål om straffeloven på dette område bør endres i takt med en antatt friere seksuell atferd blant ungdom, noe byretten bl.a. synes å ha lagt vekt på. Men dette spørsmål bør ikke finne sin løsning ved en tolkning av strl. §196 tredje ledd som innebærer at en fjerner seg fra lovens ordlyd.»

Aktor for Høyesterett har særskilt fremhevet at vilkåret for å la straff falle bort etter straffelovens §196 tredje ledd, må være at piken og gutten er omtrent jevnbyrdige både i alder og utvikling. Byretten har uriktig lagt hovedvekten på en antatt jevnbyrdighet i utvikling, og har lagt for liten vekt på aldersforskjellen. Det er også uriktig når byretten ved vurderingen av kravet til jevnbyrdighet i alder har lagt vekt på at de to hørte til en ungdomsgjeng sammensatt av piker og gutter i alderen 14 til 18/19 år som vanket og festet sammen, og hvor den innbyrdes forskjell i alder ikke ble følt som en forskjell. Etter aktors mening har dette forhold, på tilsvarende måte som omgangstonen i den aktuelle kretsen og også blant atskillig annen ungdom, bare betydning for spørsmålet om straff bør falle bort der hvor lovens krav om omtrentlig jevnbyrdighet i alder og utvikling kan anses oppfylt. Selv om byretten i domskonklusjonen har brukt formen frifinnelse, viser domspremissene at den har funnet domfelte skyldig i overtredelse av straffelovens §196 første ledd, man har latt straffen falle bort etter tredje ledd i samme bestemmelse. Under disse omstendigheter må Høyesterett ha anledning til å avsi ny dom, jfr. straffeprosesslovens §396 annet ledd. Aktor har i samsvar med denne oppfatning lagt ned påstand om at domfelte skal dømmes også for overtredelse av straffelovens §196, og at straffen for samtlige overtredelser bør settes til betinget fengsel i 5 måneder med tillegg av en ubetinget bot. I forbindelse med straffutmålingen har aktor gitt uttrykk for at byretten har vurdert domfeltes overtredelse av vegtrafikkloven §5 første ledd for mildt. Motorsykkelkjøring med fart ca. 100 km/ti 60 og 80 km-sone burde betinge hardere reaksjon enn bøtestraff.

Forsvareren for Høyesterett har for sitt vedkommende særskilt fremhevet at formålet med tredje ledd i straffelovens §196 som ble tilføyd ved lovendring av 15. februar 1963, var å unngå straffereaksjoner som kunne virke støtende for den alminnelige rettsbevissthet. For så vidt synes det riktig å la alder og utviklingsgrad gå inn som ledd i en samlet vurdering. Det synes også riktig å praktisere en noe

Side:897

lempeigere tolkning av straffelovens §196 tredje ledd enn av den likelydende bestemmelse i straffelovens §195 tredje ledd som gjelder barn under 14 år. Betydningen av en forskjell i alder vil for disse være mer markert enn en tilsvarende aldersforskjell innenfor aldersgruppen 14-16 år, hvor den mer eller mindre viskes ut. Det kan heller ikke være uriktig slik byretten har gjort, å dra inn i vurderingsbildet den følelse av likeverdighet som har vært til stede i den aktuelle ungdomsgjengen, og også å ta et visst hensyn til den utvikling i retning mot større seksuell utfoldelse blant ungdom som klart nok har funnet sted i senere år. Subsidiært har forsvareren anført at Høyesterett, om den skulle mene at byretten har tolket loven uriktig, i hvert fall ikke bør avsi ny dom. I den forbindelse er vist til at det for byretten ble påberopt rettsvillfarelse uten at retten tok noe klart standpunkt til anførselen. Det er også vist til at det nå er ca. 2 år siden samleiene fant sted, og at domfelte i mellomtiden er blitt gift og hans kone har fått barn. Alt i alt skulle det foreligge en situasjon hvor påtalemyndigheten i alle fall bør overveie om saken kan henlegges når det gjelder overtredelse av straffelovens §196. Om Høyesterett avsier ny dom, vil denne mulighet være avskåret.

Jeg er kommet til at anken må tas til følge.

Etter min oppfatning er det ikke tvilsomt at straffelovens §196 tredje ledd stiller to selvstendige vilkår for at straff kan falle bort. Partene må være omtrent jevnbyrdige både i alder og utvikling. Det følger av lovteksten og har klar støtte i forarbeidene til lovendringen av 15. februar 1963. Jeg viser i denne forbindelse til avgjørelse i Rt-1964-122 flg., og for så vidt angår den likelydende bestemmelse i straffelovens §195 tredje ledd til avgjørelse i Rt-1974-746 flg.

Lovens vilkår er at partene må være «omtrent» jevnbyrdige. Det beyr at en viss ulikhet ikke er til hinder for at straff kan falle bort. Forarbeidene til lovendringen av 15. februar 1963 viser imidlertid at uttrykket «omtrent» bare kan fange opp de forholdsvis små forskjeller i alder og/eller utvikling, og at det ikke var meningen å gi en bestemmelse om bortfall av straff der hvor det var en forskjell av større format. Konkret er det en forskjell i alder mellom domfelte og piken han hadde samleie med, på 3 år og 5 måneder. Det er en aldersforskjell så stor at den ikke gir adgang til anvendelse av tredje ledd i straffelovens §196, selv om byretten har regnet med at de to, høsten 1975 da samleiene fant sted, kan ha vært noenlunde jevnbyrdige i utvikling.

Jeg er enig med aktor i at vilkårene for bortfall av straff er de loven gir uttrykk for med ordene «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling». Andre forhold som for eksempel omgangsformene i den krets domfelte og piken vanket, og den følelse av jevnbyrdighet deltakerne kan ha hatt uansett forskjell i alder, kommer først i betraktning når retten skal vurdere om straffen bør falle bort der hvor vilkårene er oppfylt. Jeg viser til avgjørelsen i Rt-1964-122 flg.

Som nevnt før har forsvareren vist til den utvikling som er foregått i senere år. Den har ført til seksuell utfoldelse blant stadig yngre årsgrupper i stadig videre kretser. Etter forsvarerens oppfatning må

Side:898

forholdene slik de faktisk har utviklet seg til å bli, virke inn med fortolkningen av straffelovens § I 96 tredje ledd fordi det er betenkelig å kriminalisere en atferd som de unge selv ikke ser noe uriktig i. Til denne anførsel vil jeg kort bemerke:

Det er vel riktig at det har skjedd en utvikling i den retning forsvareren nevner. Etter min mening kan dette imidlertid ikke gi domstolene adgang til gjennom oppmyket fortolkning av straffelovens §196 tredje ledd å distansere seg fra det som klart har vært lovgiverens intensjoner. Skal det foretas en oppmykning, må det i tilfelle være en oppgave for lovgivningsmyndighetene.

Etter den oppfatning jeg har når det gjelder tolkingen av tredje ledd i straffelovens §196, mener jeg det vil være riktig å oppheve den frifinnende del av byrettens dom, og ikke å avsi ny dom. Jeg peker på at det under hovedforhandlingen for byretten ble påberopt rettsvillfarelse uten at retten i domspremissene kan ses å ha tatt et utvetydig klart standpunkt til anførselen. For så vidt kan det synes noe tvilsomt om vilkåret for å avgi ny dom etter straffeprosesslovens §396 annet ledd er til stede.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Byrettens dom med hovedforhandling oppheves for så vidt A født xx.xx.1957, er frifunnet for overtredelse av straffelovens §196.

Dommer Holmøy: Jeg er enig med førstvoterende.

Dommerne Christiansen, Bølviken og Stabel: Likeså.

Av byrettens dom (dommer Olav T. Laake med domsmenn):

A er født xx.xx.1957, er skoleelev og bor hos foreldrene i - - - Han er gift og hans kone venter barn om ca. 1,2 måned.

- - -

Retten har videre funnet det godtgjort at tiltalte har forholdt seg slik det er beskrevet i tiltalens post I. Tiltalte har imidlertid hevdet til sin frifinnelse at det forelå undskyldelig rettsvillfarelse, og at han forøvrig må frifinnes på basis av bestemmelsen i strl. §196 tredje ledd, idet det anføres at tiltalte og fornærmede var omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling på den tid de hadde samleie med hverandre.

Det er på det rene at tiltalte og fornærmede, B, som er født xx.xx.1961, hadde kjent hverandre i 1-2 års tid før de hadde samleie. Tiltaltes søster gikk i parallellklassen til fornærmede, og fornærmede hadde vært hjemme hos ham på besøk hos søsteren. De var ellers sammen i en ungdomsgjeng på X som pleide å møtes på X-stranden om lørdagskveldene, og så bega de seg på fest der det var anledning til dette. Denne gjengen bestod av ungdom av begge kjønn fra 14 år og oppover til 20 år. Både tiltalte og fornærmede har gitt beskrivelse av denne ungdomsgjengen som forøvrig var nokså løst sammensatt, og det er gitt sammenfallende forklaringer om at det under disse festene foregikk en god del drikking av såvel gutter som jenter, uansett alder. Det var helst øl det gikk på. Videre ble gitt sammenfallende forklaringer om at gjengen hadde et svært fritt forhold til det seksuelle, og etter de opplysninger som er kommet frem er dei grunn til å anta at de aller fleste ungdommer i

Side:899

gjengen hadde sin seksuelle debut i 14-15 års alderen. Det er også rettens bestemte inntrykk at det foregikk meget hyppige partnerskifter. Den 4. eller 11. oktober 1975 (hverken tiltalte eller fornærmede kan angi hvilken av disse datoer det var) traff partene hverandre nede på X-stranden, og fornærmede inviterte tiltalte med seg opp i sitt hjem der foreldrene ikke var tilstede. Tiltalte hadde med seg noe rum på en flaske, oppblandet med Coca Cola. Da de var kommet hjem til fornærmede, drakk hun dette og følte virkning av alkoholen. Det er videre på det rene at hun inviterte tiltalte med seg inn på et soverom der de hadde samleie. Fornærmede har forklart at hun ikke var så påvirket at hun ikke visste hva hun gjorde, og hun følte seg hverken overtalt, presset eller tvunget til å gå med på samleie med tiltalte. Fra hennes side var det fullt frivillig. Samleiet var fullbyrdet og tiltalte brukte preventive midler.

Den 17. oktober 1975 var tiltalte og fornærmede sammen med en del av gjengen, og det ble da til at de sammen med de øvrige oppsøkte en gutt de kjente litt til og som de visste var alene hjemme. Etter at tiltalte og fornærmede hadde sittet sammen med de andre og «klint» ble det til at de gikk opp på et av soverommene, der de kledde av seg og hadde samleie. Partene har gitt sammenfallende forklaring om at de til dels kledde av hverandre. Tiltalte hadde drukket 1/2 flaske 60 % sprit, og fornærmede hadde drukket en del pilsnerøl. Fornærmede har forklart at hun følte virkning av ølet. Samleiet ble avbrudt ved at husvertens far kom hjem.

Tiltalte har forklart at han skjønte at fornærmede måtte være i 14 års alderen siden hun gikk i parallellklassen til hans søster.

Han har imidlertid forklart at han ikke hadde noe kjennskap til at det var straffbart å ligge med en pike som enda ikke var fylt 16 år. Riktignok var det slik i «gjengen» at de gratulerte pikene når de var fylt 16 år, med at pikene da var «lovlige», men han har ikke tenkt over at det kunne være straffbart å ligge med en pike under 16 år såfremt det var helt frivillig fra pikens side. På skolen har han ikke hørt noe om at det skal gjelde en slik 16 års grense for spørsmålet om straff eller ikke.

Retten vil behandle innsigelsen om at partene på den tid da de hadde samleie med hverandre, ble ansett for å være omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. Når det gjelder spørsmålet om partenes grad av utvikling, står retten overfor den vanskelighet at samleiene fant sted i oktober 1975, altså for henved to år siden. Det sier seg selv at det inntrykk retten måtte få av de to idag, ikke gir noe pålitelig billede av tilstanden den gang. Det er imidlertid på det rene at fornærmede hadde hatt sitt første samleie allerede før hun hadde fylt 14 år, nemlig lille julaften 1974. Det er også rettens inntrykk at hun etter den tid, og før hun var sammen med tiltalte, kan ha hatt flere samleier. Det inntrykk retten sitter igjen med er at hun har vært aktiv og dels tatt initiativet til de samleier som er omhandlet i nærværende sak. Rettens inntrykk er at hun på den tid har vært fullt fysisk utviklet. Retten har også kunnet bedømme de to idag, og har kunnet sammenligne deres fysiske og psykiske utvikling. Tiltalte virket svært umoden og usikker, med en utpreget tendens til å skyve skylden over på andre, og med vaklende og til dels usammenhengende svar. I tilknytning til dette ble det forøvrig opplyst at han har utviklet seg en god del siden den tid samleiene foregikk. Fornærmede derimot ga klare og konsise svar, logisk bygget opp, og det hun sa virket veloverveiet og gjennomtenkt. Ut fra dette er det ikke grunn til å anta annet enn at fornærmede psykisk sett har vært fullt på linje med tiltalte på den tid

Side:900

da samleiene foregikk. Når det gjelder den fysiske utvikling vil retten vise til det som er sagt om fornærmedes seksuelle debutalder. Idag virket hun voksen for alderen, mens en ikke kan si det samme om tiltalte.

Etter dette har ikke retten holdepunkter for å anta annet enn at partene på den tid samÅeiene fant sted var omtrent jevnbyrdige i utvikling.

Tilbake står så spørsmålet hvorvidt det forelå jevnbyrdighet i alder. På den tid da samleiene fant sted, var tiltalte 18 år og 1 måned, mens fornærmede var 14 år og 8 måneder, altså en aldersforskjell på 3 år og 5 måneder. Noen avgjørende veiledning i spørsmålet finner ikke retten i lovens forarbeider, og viser til Straffelovrådets innstilling av 17. mars 1960 om revisjon av straffelovens bestemmelser om forbrytelser mot sedeligheten side 31 og side 32 og til Ot.prp. nr. 40 for 1961/62.

De fleste dommer i spørsmålet gjelder menn på 20 år og mer, og disse dommer gir etter rettens mening liten veiledning ved avgjørelsen av det foreliggende spørsmål. Av dommer som omhandler tilfeller mer parallelle med det foreliggende, vil retten nevne Rt-1965-939 og Rt-1974-746. Dommen i Rt-1965-939 gjaldt overtredelser av både strl. §195 og §196. Der ble en gutt på 17 år dømt for samleie med en pike, dels før og dels etter at hun fylte 14 år. Retten fant der imidlertid at tiltalte og fornærmede ikke var jevnbyrdige i fysisk og psykisk utvikling. Det sies så: «Under disse omstendigheter og i betraktning av at det er en aldersforskjell på nesten 3 år, er jeg enig med herredsretten i at C. ikke kan frifinnes».

I den dom som er inntatt i Rt-1974-746 gjaldt det utelukkende forbrytelse mot strl. §195 - samleie med en 13 år gammel pike. Retten fant at fornærmede og de tiltalte måtte sies å ha vært omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. Forskjellen i alder var for den ene 3 1/2 år og for de to øvrige 4 år. I byretten ble de tre frifunnet i medhold av strl. §195, siste ledd. Høyesterett opphevet dommen, idet den sier at det er nok så at en viss ulikhet i alder må godtas, men at det etter Høyesteretts mening må dreie seg om relativt små aldersforskjeller. Det sies så videre: «Hvor aldersforskjellen blir så stor som i den foreliggende sak, kan etter min mening §195, siste ledd, uansett jevnbyrdighet i utvikling, ikke anvendes».

Spørsmålet om hvorvidt det ansees å foreligge jevnbyrdighet i alder vil da i nærværende sak være avgjørende for hvorvidt tiltalte skal frifinnes eller ikke.

Forsvareren har henvist til den utvikling som har funnet sted når det gjelder ungdommens seksualvaner, og har i den anledning fremlagt en del materiale, således Berthold Grünfeldts artikkel «Ugift ungdoms seksuelle adferd, holdninger og verdier» inntatt i Kirke og Kultur 1975 hefte 6. Han har også vist til Sverre Asmerviks bok: «Ungdom og seksualitet». Forsvareren har sterkt fremhevet at den utvikling som har funnet sted, både må få konsekvenser for spørsmålet om rettsvillfarelse og når det gjelder tolkningen av strl. §196. Det er ungdommens oppfatning, hevder han, at når ungdom i denne aldersgruppe ligger med hverandre, er det ikke foregått noe galt. Undersøkelser viserat ungdommen heller ikke føler seg moralsk skyldig ved at de ligger med hverandre i denne aldersgruppe. Selve den faktiske utvikling må føre til at loven blir tolket mer liberalt enn hva man ville gjort i tidligere år.

Når det gjelder spørsmålet om rettsvillfarelse, har retten behandlet dette tidligere i dommen.

Side:901

Spørsmålet om hva som ligger i uttrykket «jevnbyrdighet i alder» er et rent lovtolkningsspørsmål, og retten må vurdere det på vanlig måte under hensyn til lovforarbeider og Høyesteretts dommer.

Retten vil vsee til at høyesterettsdommen i Rt-1974-747 gjaldt forbrytelse mot strl. §195. Det kan være grunn til å legge større vekt på forskjell i alder når det gjelder barn under 14 år enn i de tilfeller hvor de er over 14 år. Retten kan derfor ikke uten videre være enig i at dommen er avgjørende for hvorledes også §196 tredje ledd skal tolkes. Retten vil her legge vekt på at en aldersforskjell på 3 år og 5 måneder - som i dette tilfelle - ikke er særlig stor, så lenge gutter og piker i alder 14-18-19 år vanker sammen og er på fest sammen, kort sagt er i samme «gjeng». For ungdom i denne alder oppleves dette neppe som noen aldersforskjell i det hele tatt. Det oppleves iallfall neppe som noen aldersforskjell av nevneverdig størrelse. Avgjørende for rettens standpunkter at det i virkeligheten dreier seg om en ungdomsgruppe som lever sitt ungdomsliv sammen før guttene og pikene er ferdig med sin grunnutdannelse, og før guttene skal ut i militærtjeneste. Såvidt retten kan se av referert domstolpraksis, kommer slike tilfeller som det foreliggende uhyre sjelden for retten. Dette kan neppe skyldes at ungdom i denne alderskategori sjelden har samleie med hverandre. Tverimot viser alle undersøkelser en tiltagende hyppighet i samleie blant unge i denne aldersgruppe. Når så få tilfeller kommer for retten, kan det selvsagt skyldes mange forhold. Men en vil tro at noe av årsaken er at de fleste mennesker mener at et seksuelt forhold mellom unge i disse aldersgrupper egentlig ikke hører inn under politi og domstoler.

Slik retten tolker loven, må dette lede til frifinnelse. - - -

Side:902