LG-1999-1485
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-10-26 |
| Publisert: | LG-1999-01485 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen namsrett nr. 99-00930 - Gulating lagmannsrett LG-1999-01485. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Trine Birgit Rysst, Bergen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Øivind Elseth, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Greve. Lagdommer Romarheim. Lagdommer Erstad |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §42, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, Tvistemålsloven (1915) §100, §175, §176, §180, §181, §13-6, §13-8 |
Saken gjelder kjæremål over Bergen namsretts kjennelse om å ta til følge begjæring om tvangsfullbyrdelse.
B og A var tidligere gift og har fellesbarnet C, f. *.*..1986. Etter samlivsbruddet oppsto det konflikt mellom partene om daglig omsorg og samværsrett for C, og de inngikk 03.06.1996 rettsforlik i Nordhordland herredsrett om at kjæremotparten skulle ha daglig omsorg for C.
Kjærende part hadde avtalt feriesamvær med C frem til 25.07.1999. Barnet ble ikke levert tilbake som avtalt, og etter henvendelse ble det lovet at C skulle være tilbake hos sin mor 1. august 1999. C ble ikke levert som avtalt, og kjæremotparten fikk 02.08.1999 tilsendt avtale om at far skulle overta daglig omsorg for barnet med anmodning om undertegning.
Barnet ble fortsatt ikke tilbakelevert til mor, og 06.08.1999 fremsatte kjæremotparten begjæring om tvangsfullbyrdelse i medhold av barneloven §42, jf. tvangsloven §13-14 første ledd.
Bergen namsrett avsa 12.08.1999 kjennelse med slik slutning:
«1. B kan hente C f. *.*..1986 med bistand av namsmannen.
2. I saksomkostninger betaler A til B kr 10.000,- - kroner titusen 0/100 - innen fjorten dager fra kjennelsen er forkynt.»
Namsretten tok begjæringen til behandling uten først å forelegge den for kjærende part idet retten vurderte situasjonen slik at det var grunn til å frykte for at fullbyrdelsen ville bli vesentlig vanskeliggjort dersom han ble gjort kjent med begjæringen.
Under saksforberedelsen for lagmannsretten er opplyst at barnet den 18.08.1999 ble overlevert til namsmannen på namsmannens kontor av barnets besteforeldre. Det er videre opplyst at kjærende part den 10.08.1999 har fremsatt begjæring om midlertidig avgjørelse om overføring av daglig omsorg for C til ham. Begjæringen er fremsatt for Bergen byrett.
A anførte i kjæremålserklæringen:
Bergen namsretts kjennelse er beheftet med saksbehandlingsfeil og feil i dommens innhold hva gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.
Namsretten forela ikke begjæringen for saksøkte før kjennelsen ble avsagt. C er 13 år, og burde vært hørt. Saksbehandlingsfeilen må føre til at namsrettens kjennelse oppheves. Namsretten har ikke tatt stilling til hvorvidt det foreligger umulighet for kjærende part til å oppfylle forpliktelsen, jf. tvangsloven §13-8 fjerde ledd, og dette påberopes også som feil.
Kjæremålserklæringen inneholder en omfattende redegjørelse for konfliktene mellom partene, men uten at lagmannsretten finner grunn til å innta dette i nærværende kjennelse. Av betydning er at C uttallige ganger skal ha uttalt overfor sin far at han ikke ønsket å flytte tilbake til sin mor. Det anføres at det er umulig å tvangsgjennomføre rettsforliket fra 03.06.1996 ettersom C nå er 13 år og motsetter seg fullbyrdelsen av kjennelsen. Det er vist til juridisk teori og til avgjørelse i Rt-1974-1339.
Det er nedlagt slik påstand:
«Prinsipalt.
1. Kjennelsen i sak nr. 99-00930 D av 12. august 1999 oppheves.
Subsidiært.
2. Begjæringen av 06.08.99 tas ikke til følge.
I begge tilfeller.
A eventuelt det offentlige tilkjennes saksomkostninger for henholdsvis namsmannen og Gulating lagmannsrett.»
B har i det vesentlige anført:
Ettersom C er tilbakelevert til mor, har kjærende part ikke lenger rettslig interesse i kjæremålet. Tilbakeleveringen viser at anførselen om umulighet heller ikke var reell. Namsretten har foretatt korrekt saksbehandling. C har vært tilbakeholdt fra samvær flere ganger, og det var klar grunn til å frykte at fullbyrdelsen av tvangsgjennomføringen ville bli vanskeliggjort i vesentlig grad dersom A ble gjort kjent med begjæringen. Det er vist til namsrettens begrunnelse som tiltres av kjæremotparten. I kjæremålstilsvaret er også gitt en omfattende redegjørelse for saksforholdet og for konflikten mellom partene, som lagmannsretten ikke finner grunn til å gjengi.
Det er nedlagt slik påstand:
«Prinsipalt: Kjæremålet avvises.
Subsidiært: Namsrettens kjennelse stadfestes.
I begge tilfeller: A tilpliktes å betale sakens omkostninger.
Ved prosesskrift innkommet til Gulating lagmannsrett den 17.09.1999 sier kjærende part seg enig i at kjæremålet ikke lenger er aktuelt hva gjelder slutningens punkt 1. Kjærende part opprettholder kjæremålet over saksomkostningsavgjørelsen, og anfører at saksomkostninger ikke skulle vært idømt, subsidiært er idømt saksomkostningsbeløp for høyt. Begjæringen fra kjæremotparten ble tatt til følge uten at motparten ble hørt. Saksomkostningene må fastsettes etter rettens skjønn og det er vist til at kjæremålet ble uttatt etter at namsmannen den 13. august utsatte tvangsgjennomføringen. Det er også opplyst at det er tatt ut stevning om midlertidig avgjørelse fra Bergen byrett med påstand om at kjærende part skal ha daglig omsorg for barnet. Det er nedlagt slik endret påstand:
«1. Saksomkostninger for Bergen namsrett og kjæremålsretten fastsettes etter rettens skjønn.»
Lagmannsretten bemerker:
Kjæremålet ble ikke gitt oppsettende virkning, og barnet ble den 18.08.1999 tilbakelevert til kjæremotparten med bistand fra namsmannen. Tvangsfullbyrdelsen er således gjennomført, og saken er blitt «gjenstandsløs». Det er da mer nærliggende å heve saken enn å avvise den, jf. avgjørelser inntatt i Rt-1994-1510 og Rt-1970-1375. Kjæremålssaken hva gjelder slutningens punkt 1 blir etter dette hevet, jf. tvistemålsloven §100.
Kjæremotparten ble tilkjent saksomkostninger for namsretten. Saken heves fordi den er «gjenstandsløs». Det fremgår da forutsetningsvis av avgjørelser inntatt i Rt-1987-1983 og Rt-1991-21 at det kun er kjæremålet som faller bort. Namsrettens kjennelse blir da i utgangspunktet stående, med den konsekvens at også namsrettens saksomkostningsavgjørelse her skulle ha blitt stående. Se også Schei:"Tvistemålsloven» bind I s. 574.
Lagmannsretten forstår imidlertid kjæremålserklæringen, sammenholdt med prosesskrift av 16.09.1999, dithen at det også erklæres selvstendig kjæremål over namsrettens saksomkostningsavgjørelse. I et slikt tilfelle kan omkostningsavgjørelsen overprøves, og overprøvingen skjer etter reglene i tvistemålsloven §181 annet ledd, jf. Schei «Tvistemålsloven» bind 1 side 611. Lagmannsrettens kompetanse er begrenset slik det fremgår av denne bestemmelse. Kompetansebegrensningen medfører at lagmannsretten bare kan prøve om det var i strid med loven å tilkjenne saksomkostninger, samt om utmålingen er i strid med denne, eller om det foreligger saksbehandlingsfeil. Namsrettens konkrete skjønnsutøvelse kan ikke overprøves.
Kjærende part har ikke anført at namsrettens saksomkostningsavgjørelse er i strid med loven, og lagmannsretten kan heller ikke se at omkostningsavgjørelsen lider av slik feil.
Namsrettens unnlatelse av å forelegge begjæringen for kjærende part i medhold av §13-6 er begrunnet av namsretten, og lagmannsretten kan ikke se at det foreligger noen saksbehandlingsfeil på dette punkt. Namsrettens skjønnsutøvelse ved vurderingen av om vilkåret i tvangsfullbyrdelsesloven §13-6 forelå, er unndratt lagmannsrettens kompetanse.
Hva gjelder namsrettens konkrete utmåling av saksomkostningene, kan lagmannsretten kun prøve om utmålingen er i strid med tvistemålsloven §176, jf. Rt-1982-1838. Selve den skjønnsmessige vurdering av hvilke utgifter som har vært nødvendige, rimeligheten av prosessfullmektigens salær, og i det hele de skjønnsmessige elementer ved utmålingen, kan ikke overprøves. Skjønnet kan tilsidesettes hvis det er klart uforsvarlig. Lagmannsretten finner ikke at namsrettens utmåling av saksomkostningene er i strid med tvistemålsloven §176, og fastsettelsen av saksomkostninger fremstår ikke som uforsvarlig. Det vises til at begjæringen om tvangsfullbyrdelse var omfattende, og at det må ha foreligget et omfattende arbeid med innhenting av faktum m.v. før begjæringen kunne utarbeides. Etter dette stadfestes namsrettens saksomkostningsavgjørelse.
Saken heves hva gjelder kjæremålet over slutningens pkt. 1. Tvistemålsloven §180, annet ledd jf. §175 kommer til anvendelse ved saksomkostningsavgjørelsen for lagmannsretten.
Namsrettens kjennelse om tvangsgjennomføring ble avsagt den 12. august 1999, og ble forkynt for kjærende part den 13.08.1999. Kjæremålet er datert 16.08.1999. Namsmannen forsøkte å gjennomføre tvangsforretningen den 13.08.1999, men utsatte gjennomføringen av hensyn til barnet. Kjærende part ble bedt om å bruke helgen til å forberede barnet på avlevering. I kjæremålserklæringen ble begjært oppsettende virkning. Namsretten avgjorde den 16.08.1999 at kjæremålet ikke skulle gis oppsettende virkning. Tvangsforretningen ble gjennomført den 18.08.1999, etter et forgjeves forgjeves forsøk den 17.08.1999. Til tross for at kjærende part var kjent med at kjæremålet var blitt gjenstandsløst som følge av at tvangsforretningen var gjennomført, ble det ikke foretatt noe for å trekke kjæremålet eller på annen måte forhindre at det ble tatt til motmæle mot kjæremålet.
På bakgrunn av foranstående, og etter en totalvurdering, finner lagmannsretten at kjærende part må dekke kjæremotpartens saksomkostninger for lagmannsretten for denne del av kjæremålet.
Kjæremålet over namsrettens saksomkostningsavgjørelse har vært forgjeves, og i medhold av tvistemålsloven §180, første ledd tilpliktes kjærende part å erstatte kjæremotpartens saksomkostninger for lagmannsretten også på dette punkt. Saksomkostningene for lagmannsretten fastsettes skjønnsmessig til kr 4.000.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålssaken heves hva gjelder kjæremålet mot namsrettens kjennelse, slutningens punkt 1.
2. Namsrettens kjennelse, slutningens punkt 2 stadfestes.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 4.000,- innen 2 uker fra forkynning av denne kjennelse.