Rt-1971-967

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1971-09-18
Publisert:	Rt-1971-967
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 133/1971
Parter:	Rysland og Skurdal sameie m.fl. (høyesterettsadvokat Trygve Krukhoug) mot Staten v/Direktoratet for statens skoger (høyesterettsadvokat Eiliv Fougner)
Forfatter:	Leivestad, Gaarder, Bendiksby, Blom, Ryssdal
Lovhenvisninger:	Jordskifteloven (1950) §13

Dommer Leivestad: Direktoratet for statens skoger bad 3. mai 1960 jordskifteretten i Gudbrandsdal fastlegge yttergrensene for den del av Fron statsallmenning som ble betegnet som Børkdalsfjellet. I medhold av jordskiftelovens §13 annet ledd innkalte jordskifteretten partene ved offentlig lysing. Som motparter møtte Espedalen bygdeallmenning, Rysland og Skurdal sameie og en rekke eiere av gårdsbruk i Fron. De private grunneiere hevdet at Børkdalsfjellet ikke var statsallmenning, men deres sameie. Alle var enige om å få grensene for Børkdalsfjellet fastlagt.

Gudbrandsdal jordskifterett avsa 21. mars 1969 kjennelse med slik slutning:

«1. Børkdalsfjellet er eit privat sameige som tilhører fleire gardsnummer i Fron.

2. Grensa for Børkdalsfjellet skal gå frå Storhaugen, høgd 1004, vest-nordvestover, etter heradsgrensa mot Gausdal, til Gråhø, h. 1443. Her støyter Espedalen Bygdealmenning til. Frå Gråhø går grensa nordvestover til høgd 1305, videre til Sprenpiggen, h. 1327, og videre til høgste Rundhø, høgd 1261. Her støyter Fron Statsalmenning til. Grensa går videre frå Rundhø, nordover i retning mot Stølfjell, høgd 1195, til linja skjær den nordre grensa for Fron Statsalmenning som kjem opp frå Hatdalssetrene.

Her støyter dei private skogteigene til Børkdalsfjellet.

Side:968

3. Grensa millom Espedalen Bygdealmenning på sørsida, og Fron Statsalmenning på nordsida, skal gå frå Ramstjønnosen i rett linje til den gamle merkesteinen på Rythaugen. Herifrå i rett linje til Rundhø.

4. Verdien av tvistefeltet ligg over kr. 500,-.

5. Sosnart denne grensegangsaka er rettskraftig, vil grensene bli oppmerkt, med varige grensemerker i marka, i den utstrekning dette trengs.»

Staten ved Direktoratet for statens skoger anket over kjennelsen for så vidt Børkdalsfjellet var funnet å være et privat sameie, og delvis også over grensefastsettelsen. Anken var ikke rettet mot Espedalen bygdeallmenning, men mot de private motparter. Partene ble på ny innkalt ved offentlig lysing i medhold av jordskiftelovens §13 annet ledd. Som ankemotparter meldte seg Rysland og Skurdal sameie, og 23 grunneiere i Ruste.

Eidsivating lagmannsrett avsa 4. juli 1970 dom med denne domsslutning:

«Fron statsalmenning fastslås å omfatte fjellområdet beliggende øst og syd for den nord-sydgående linje fra Hatdalssetrene til Rythaugen, begrenset således:

Linjen Elbjørnshaugen over Hatdalssetrene forlenges fra kryss i berg ved Iver Los seter frem til hjørnestenen i skjæringspunktet mellom nordre og vestre grenselinje for Lomsæterutskiftningen. Derfra fortsetter grensen syd-østover, over punktene 1195 og 1245 i Stølfjellet til 1430 i Storslåkampen. Derfra østover til Vesleslåkampen høyde 1295. Videre østover til utløpsoset av Tveråtjern (1215). Videre syd-sydøst over toppen av Håkensæterfjell og til høyeste punkt på Lebba. Derfra går grensen i rett linje over høyde 1024 sydover til Storhaug, høyde 1004, hvorfra grensen følger herredsgrensen mot Gausdal og den av jordskifteretten fastsatte grense mot Espedalen bygdealmenning nordover til merkesten på toppen av Rythaugen.

Saksomkostninger for lagmannsrett tilkjennes ikke.»

Rettens formann stemte for stadfestelse av jordskifterettens kjennelse.

Saksforholdet går frem av jordskifterettens og lagmannsrettens grunner for sine avgjørelser.

Rysland og Skurdal sameie og eiere av 22 gårdsbruk i Fron, de samme som for lagmannsrett unntatt en, Nils Slåen, har anket over lagmannsrettens dom, idet de hevder at flertallet har tatt feil når det ikke har funnet at Børkdalsfjellet er sameie for de bruksberettigede. I alt vesentlig gjør de gjeldende de samme anførsler som overfor lagmannsretten, og viser til jordskifterettens og lagmannens domsgrunner, og betenkningene av 1938 fra høyesterettsadvokat Henrik Bergh og arkivkonsulent Gunnar Tank.

De ankende parter hevder at når Børkdalsfjellet ikke er blitt utskiftet slik tilfellet er for en vesentlig del av Rysland og Skurdal sameie, henger det sammen med at en betydelig del lå så høyt at det bare var spørsmål om jakt, fiske og beite. Det var

Side:969

ikke praktisk å skifte høyere opp, men noen grense mellom Børkdalsfjellet og de utskiftede områder har ikke før denne sak vært antydet. Lagmannsretten har ikke lagt tilstrekkelig vekt på at de bønder som 5. novemher 1800 forklarte seg overfor fogd Lyng gav uttrykk for at det som Lyng kalte den nordre allmenning imot Gausdal, og som en må anta også omfattet Børkdalsfjellet, var sameie, og ikke allmenning. Når Lyng tok strekningene med under kongeallmenningene, er det noe som ikke er blitt fulgt opp. Flertallet har heller ikke lagt tilstrekkelig vekt på den enstemmige lagmannsrettsdom av 27. oktober 1962 som fastslo at Østre Gausdal nordfjell, som var en del av Lyngs Nordre allmenning, var sameie. Heller ikke har flertallet vurdert riktig betydningen av at staten i forrige århundre og til 1941 ikke har vist noen aktivitet som allmenningseier, således ikke fått oppnevnt allmenningsstyre eller utøvd noen form for administrasjon. Det er de bruksberettigede selv som har vernet sine sameierinteresser; det kjenner en til at de har gjort til dels ved rettergangsskritt fra 1775 til våre dager.

De ankende parter har lagt ned slik påstand:

«Jordskifterettens ordskurd stadfestes.»

Staten ved Direktoratet for statens skoger har vist til sine anførsler overfor lagmannsretten. I anledning av henvisning til dommen av 27. oktober 1962 om Østre Gausdal nordfjell hevder ankemotparten at forholdene her var helt forskjellige. Områdene ligger betydelig lavere, og var ikke omgitt av allmenninger; det kan være tvil om de har vært almenning i kjent tid; fra tidlig hadde bøndene hevdet at det var sameie, og det vesentlige utenom snaufjellet ble utskiftet tidlig i forrige århundre. Direktoratet for statens skoger anså ikke områdene som statsallmenning og tok ikke del i saken.

Børkdalsfjellet har i det attende århundre og senere vært betraktet og behandlet som statsallmenning; det er et høytliggende fjellområde av stor utstrekning som naturlig peker seg ut som allmenning, og det har vært omgitt av allmenninger. Det har ikke i kjent tid foregått noe som skulle gi grunn til å anta at staten skulle oppgitt området som allmenning. Bevisbyrden må påhvile den som påstår at området skulle ha opphørt å være det.

Selv om det ikke alene har noen avgjørende betydning, er det av interesse å kunne vise til at siden staten i 1941 aktivt tok Børkdalsfjellet under forvaltning som allmenning, har dette fått tilslutning i allmenningsstyre og fjellstyre; folk har vendt seg til disse organer om hyttetomter, fiske og j akt, ordning av beiteforhold m.v. Det gjelder også oppsittere i Skurdal og Rysland. Først i forbindelse med at Skogdirektoratet ville ha grensene fastlagt, er det i 1967 tatt rettslige skritt for å gjøre gjeldende at Børkdalsfjellet er privat sameie.

Staten ved Skogdirektoratet har lagt ned slik påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes, og Staten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Side:970

Til bruk for Høyesterett har i alt 28 ankeparter og vitner forklart seg ved bevisopptak. Det er lagt fram noen nye dokumenter. I alt vesentlig foreligger saken i samme skikkelse som for de tidligere instanser.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten, og kan i det store og hele slutte meg til flertallets utførlige begrunnelse. I tilknytning til prosedyren for Høyesterett vil jeg bemerke:

Som lagmannsretten finner jeg at Børkdalsfjellet i gammel tid har vært statsallmenning. Dette er kommet til uttrykk i en dom fra 1681 om seterbruk i allmenningen, og særlig i underrettsdom av 22. september 1804, stadfestet av Christiania overrett 22. juli 1805. Sak var anlagt av de to oppsittere på nordre og søndre Skurdal mot fire andre gårdbrukere med påstand om at saksøkerne hadde enerett til fiske i Børkdalsvann. Sorenskriveren stemte for å gi saksøkerne medhold, men de fire laugrettesmenn fant at det var allmenningsvann som tilhørte kongen. De begrunnet det med at almuen betalte «Skatter og Rettigheder» for vannene, noe som ikke kunne skje hvis vannene tilhørte saksøkerne, og at vannene tidligere hadde vært bortbygsiet av fogden. De viste også til at vitner hadde forklart at vannene og loner var allmenningsvann til bruk for motpartene, og at de lå i allmenning hvor motpartene og deres forfedre alltid hadde hatt almennings bruk.

Christiania overrett viste til festeseddel på anpart i fiske i Børkdalsvann fra fogd Stenersen i 1720, og til fogd Lyngs attest av 26. september 1803, og vitnenes forklaringer, og fant at vannene tilhørte kongens allmenning.

Som nærmere påpekt av lagmannsretten har Børkdalsvannene vært ført opp i en rekke jordebøker som statens eiendom i tiden fra 1712 til 1819. I fortegnelse datert 14. mai 1842 over engeog fjellslåttskatt er nevnt en rekke slåtter og seterløkker i bygdeallmenningen mellom Fron og Gausdal prestegjeld, blant dem slåtter fem Skurdal-gårder hadde betalt for. Som nytt for Høyesterett er også vist til Østlandske Bergdistrikts mutingsprotokoll som viser at det i 1871 og to ganger senere var mutede anvisninger i Børkdalsfjellet hvor beliggenheten er oppgitt å være i statens allmenning.

Det synes nærliggende å anta at Børkdalsfjellet har vært en del av et betydelig mer omfattende område som fra gammelt var statsallmenning. Ved bygdefolks bruk og rettsoppfatning er deler av området gått over til å bli privat sameie, og også blitt utskiftet, og Espedalen allmenning ble i 1855 solgt av staten. Jeg viser her til fremstillingen i lagmannsrettens dom.

I likhet med lagmannsretten kan jeg ikke finne at det er skjedd noe som har endret Børkdalsfjellets karakter av statsallmenning. Det er på det rene at de bruksberettigede gjennom tidene ved forskjellige tiltak har vernet om sine interesser i området og holdt andre uberettigede borte fra det; særlig gjelder det områdene i nærheten av Børkdalssetrene. Her har de også

Side:971

ved salg og bortbygsling av hyttetomter gått ut over vanlig bruksrådighet i allmenning. Disse områder ligger imidlertid etter den grense som er trukket opp av lagmannsretten utenfor det Børkdalsfjell som nå er omtvistet. Innenfor dette område kan jeg som lagmannsretten ikke se at de bruksberettigede har utøvd noen rådighet som går ut over den de hadde i kraft av sin allmenningsrett. På den annen side er det også ved de forklaringer som er gitt utvilsomt at også andre enn de ankende har utøvd allmenningsrett i Børkdalsfjellet, hatt dyr på beite, jaktet og fisket, og tatt mose. Om det blant de ankende parter har vært en utbredt oppfatning at Børkdalsfjellet var deres sameie, har den åpenbart ikke vært en allmenn og samstemmig oppfatning i bygden, og den er ikke blitt fulgt opp i praksis. Jeg nevner i den forbindelse at Hans E. Wadalen, født i 1830, som 27. desember 1914 gav en erklæring om at han i minst 40 år hadde tatt mose i fjellet inn mot Ruten, i likhet med en hel del andre, husket fra et møte i anledning av utskiftningen av Rysland og Skurdal sameie fra 1852 at løytnant Hansen som forestod utskiftningen, uttalte at det ikke burde utskiftes lenger enn 1 mil fra bygden, da det som lå lenger borte var statsallmenning.

Da det etter lengre tids undersøkelser og overveielser i 1941 ble besluttet å ta Børkdalsfjellet under forvaltning som statsallmenning, synes det åpenbart at det ikke støtte på aktiv motstand. Både fjellstyre og allmenningsstyre mente at det var allmenning, og folk, også fra Rysland og Skurdal, henvendte seg til disse instanser. Fj llstyret leide ut jakten i Børkdalsfjellet til Rysland og Skurdal jaktforening. Da Rutenfjell Saudrift søkte om å få gjennomført tvungen gjeting av sau innenfor statsallmenningen, og det ble gjennomført etter vedtak av fjellstyret og herredsstyrene i Nord- og Sør-Fron, kom det etter det som er opplyst ingen innvending på grunnlag av at Børkdalsfjellet skulle være privat sameie.

Det var først i 1967 under den grensegangsforretning som Direktoratet for statens skoger hadde begjært, at det ble tatt rettslige skritt for å hevde at Børkdalsfjellet ikke var allmenning, men privat sameie. Denne passivitet kan henge sammen med at forskjellen mellom sameie og allmenning for mange neppe er klar, og at den i praksis må antas å bli meget liten for de enkelte, her hvor det etter de ankendes oppfatning er i det minste mer enn 70 bruk som skulle være rettighetshavere. En administrasjon av områdene måtte være ønskelig, og de tiltak som siden 1941 har vært truffet, har formentlig vært ansett for rimelige.

At staten siden bortbygsling av fiskevann og slåtter opphørte for meget lenge siden ikke har vist aktivitet, er ikke tilstrekkelig til å bringe allmenningsretten til opphør. Noen rettslige eller faktiske disposisjoner fra de bruksberettigedes side som skulle være egnet til å bringe allmenningsretten til opphør, er som påvist av lagmannsretten ikke godtgjort.

Som lagmannsretten finner jeg at det ikke er grunnlag for å

Side:972

trekke noen slutninger for Børkdalsfjellet fra lagmannsrettsdommen av 27. oktober 1962 om Østre Gausdal nordfjell. Dette er områder som ligger atskillig lavere; det vesentlige og verdifulleste var for lenge siden utskiftet mellom brukerne, og det uutskiftede som saken gjaldt, var et forholdsvis lite område og ikke karakteristisk allmenningsfelt. Forholdene var helt annerledes enn i Børkdalsfjellet, som fremstiller seg som et naturlig allmenningsområde, høyt og langt fra hovedbygden, og grensende opp til det som ved Høyesteretts dom i Rt-1925-738 er fastslått å være statsallmenning.

Jeg finner etter dette at lagmannsrettens dom må stadfestes.

Saken har dreiet seg om uklare forhold hvor det har vært i alles interesse å få skapt klarhet. De ankende parter har hatt rimelig grunn til å ville se Høyesteretts avgjørelse etter de tidligere instansers behandling. Jeg finner derfor at saksomkostninger ikke bør tilkjennes.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Gaarder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Bendiksby, Blom og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av jordskifterettens ordskurd (jordskiftedommer J. Loe med jordskiftemenn): - - - A. Er Børkdalsfjellet statsalmenning eller er det eit privat sameige?

Når jordskifteretten skal svare på dette spørsmålet, ligg det nert å sjå på kva prinsipp og praksis Høgfjellskommisjonen brukte når den stod framfor eit slikt spørsmål. - - -

Når det gjeld Børkdalsfjellet kan ikkje jordskifteretten finne anna enn at denne fjellstrekningen må vere analog med dei fjelltraktene som Høgfjellskommisjonen fastsette å vere privat sameige.

Børkdalsfjellet har vore nytta, av dei tilstøytande setereigarane i Fron, til stadig beiting, i uminnelege tider, og fjellet ligg i naturleg samanheng med setrene og heimrastene. Setereigarane har brukt Børkdalsfjellet til beite, mosetak og utslåtter, og sosnart andre kom for nær deira interesser i Børkdalstraktene, vart det protestert.

Staten har aldri brukt eller administrert Børkdalsfjellet på ein slik måte at det kunne vere kjent at det skulle vere statsalmenning. I denne saka må det vere Staten som har bevisbyrden, men noko gyldig almenningsbevis er ikkje lagt fram, etter jordskifterettens syn.

Dei prov som er nemnt i dok. nr. 15, side 3 og 4, kan ikkje jordskifteretten godta som almenningsbevis. Jordskifteretten meiner ein må legge større vekt på det som er gått for seg etter 1814, enn på det som gjekk for seg før den tid. Før år 1814 var det so mykje som var «Kongens Alminding».

«Det store hamskiftet i bondesamfunnet», (Krokann, i Norsk

Side:973

Kulturhistorie), gjekk for seg frå år 1800 og framover, serleg sterkt var dette «hamskiftet» i 1850-åra, med sterk framgang for norsk jordbruk.

Det gjekk for seg ei kraftig liberalisering med omsyn til «Kongens Almindinger». Bøndene fekk meire jord, utskiftningsforretningene gjekk fort unna i desse åra, talet på bønder og husmenn auka sterkt frå 1815-1865. I Gudbrandsdalen auka folkemengda frå 29000 til 51000 i denne 50 årsbolken.

Å bruke utskiftningsforretningene som gjekk for seg ikring 1850, som «almenningsbevis», kan ikkje føre fram. Utskiftningsforretningene galdt først og fremst skogen. Det var sjeldan eller aldri at snaufjellstrekninger vart skifta. Dei vart liggande att som sameige framleis. Utskiftningsfeltene vart avgrensa ved skoggrensa, altso ei grense millom skog-traktene og snaufjellet. Dette var sjølvsagt inga eigedomsgrense. (Sjå dok. nr. 28, side 13.) Dette var og er fast praksis ved jordskifterettane.

Dersom avgrensingane for dei utskiftingar som har gått for seg kring Børkdalsfjellet skulle vore eigedomsgrenser, måtte dei tilstøytande eigarane vore innkalla. Ein finn ikkje eit einaste ord om dette i dei utskiftingsforretninger som er lagt fram, og som støyter mot Børkdalsfjellet.

Jordskifteretten har ikkje funne eit einaste indisium på at Børkdalsfjellet skulle vere statsalmenning, korkje i utskiftningsforretningene eller frå dei kart som er lagt fram.

Når ein ser på dei historiske fakta som ligg føre, frå år 1800 og fram til 1938, må jordskifteretten slå fast at det aller meste tyder på at Børkdalsfjellet er eit privat sameige.

Ser ein so på kva folket i Fron meinte om dette spørsmålet, so var sjølvsagt meiningene noko delte.

Ein kan ikkje sjå bort frå at her kunne eigeninteressene spela inn. Jordskifteretten finn ikkje å kunne legge serleg vekt på det som er sagt eller skrive i dei seinere år, frå almenningstyre og fjellstyre.

Under parts- og vitneforklaringene kunne ingen seia noko sikkert om å ha hørt at Børkdalsfjellet var sett på som statsalmenning. (Sjå parts- og vitneforklaringer vedl. saksdok.)

Ved brev datert 1. august 1935, bad Justisdepartementet utskiftningsformannen i Oppland, T. Svenneby, om å utarbeide fram egg til kommunegrense millom Sør Fron og Nord Fron. Svenneby kom med dette framlegget den 8/1 og 29/6 1936. Han hadde då granska denne saka grundig. Det ligg ved dokumentene ei liste over kjeldemateriale som er brukt, på ialt 156 nummer. Utgreiinga og grenseframlegget er på 53 sider, og her kjem Svenneby inn på Børkdalsfjellets status. Det ser ut til at Svenneby finn det mest truleg at Børkdalsfjellet er eit privat sameige, ettersom han konsekvent kaller Børkdalsfjellet for «hjemrastene» eller «seterrastene». Det er referert eit innlegg, frå 20/2 1927, frå N. Frons grensekomité. Her heiter det at grensa Rythaugen-Megrund er grensa mot «hjemrastene eller seterrastene i Fron».

I dok. nr. 8, side 153, er innteke eit brev frå utskiftningsformann Svenneby. Her er fløtningsinspektør Mølmen nemnt. Han var frå Lesja, og hadde truleg ikkje anna tilknytning til Fron enn at han var godt kjent der, på grunn av sitt yrke som fløtningsinspektør.

Side:974

Den «bruken som Staten kan vise til på Børkdalsfjellet, etter år 1941, kan ein ikkje legge noko vekt på.

Jordskifteretten kan ikkje godta den framgangsmåten som her er brukt: å overta eit område og kalle det statsalmenning, berre ved å sende eit brev til skogforvalteren. - Med eit mildt uttrykk må ein kunne seia at dette er litt for lettvint av eit departement. Og ettersom dette gjekk for seg under krigen, i 1941, burde denne «overtakinga» vore annulert i 1945-46.

Etter det som her er nemnt, har jordskifteretten samrøystes kome fram til det resultat at Børkdalsfjellet er eit privat sameige som tilhører fleire gardsnummer i Fron- - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann G. Sverdrup-Thygeson og lagdommerne Karl Lous og Odd Galtung Eskeland): - - -

Det område det dreier seg om ligger øst for Espedalen og støter i vest mot den nåværende Espedal bygdealmenning, idet grensen mot denne som det var noen tvil om, stort sett følger de høyeste fjelltoppene. I nordvest støter området videre mot den øvrige, ikke omtvistede del av Fron statsalmenning, og i øst støter området mot flere utskiftede setersameier, i syd mot herredsgrensene til Vestre Gausdal, Svatsum. I nordsydretningen er den lengste utstrekning av området ca. 16 km og det område som nå er omtvistet er beregnet til ca. 70 km2. I den sydligste og laveste del av området ligger en setergrend, Børkdalssetrene, med noe skog nedenfor langs elvene Læbba og Børka. Noe nord for setrene ca. 4 km, ligger de to Børkdalsvann i en høyde av ca. 1000 m over havet, med noe bjerkeskog omkring vannene og i dalen nedenfor. For øvrig ligger den vesentlige del av området over en høyde av ca. 1000 m over havet, men stort sett med gode beiteforhold. Det stiger opp til en høyde av 1513 m, Ruten, Gråhø, 1364 m og Sprenpiggen, 1327 m.

Det oppsto omkring 1938 tvil om eiendomsretten til dette fjellområde og etter innhentede uttalelser besluttet Landbruksdepartementet ved brev av 10. november 1941 å trekke området inn under forvaltning som statsalmenning og det har siden vært forvaltet av Fron fjellstyre, som en del av Frons statsalmenning. - - -

Lagmannsrettens flertall (lagdommerne Lous og Galtung Eskeland) er kommet til et annet resultat enn jordskifteretten.

Lagmannsretten viser til den oversikt jordskifteretten gir over de dokumenter som foreligger vedkommende Børkdalsfjellet, men finner grunn til å supplere denne og gå noe nærmere inn på de eldre dokumenter fra før år 1800.

Allerede i en dom av 1681 omtales det at de som hadde setret på Baukholstulen var flyttet «lenger bort i Almindingen» og at de som bor i Skurdalsbygden skulle ha sommerseter «udi Langmarken» (Børkdalen) etter «Kongl. Mayst. Fogedtz Udvisning».

Lagmannsretten nevner videre at Børkdalsvannene på samme måte som Håkensetervannet er tatt med i en rekke jordebøker med fortegnelse over Statens eiendommer i tiden fra 1712-1819 og der er oppført som Staten tilhørende, til dels angitt å være brukt av Skurdals eiere og med skyld angitt. Det nevnes således at i 1726 er vannene oppført blant

Side:975

«Kongens almindings Fiskevande» og likeledes i 1730 betegnes de som liggende i almenningen og at vedkommende almue har fiskevannene i bruk. I jordeboken for 1819 nevnes om vannene at almuen er bruksberettiget etter eldgamle atkomster.

På Børkdalsvannene foreligger det bygselseddel fra 1720 og det antas at Skurdals eiere senere, antagelig i 100 år, har betalt landskyld og fiskevannsavgift til statskassen.

I en fortegnelse fra 1842 over Enge- og Fjeldslaatteskatten i Gudbrandsdal nevnes slåtter og seterløkker beliggende i bygdealmenningen mellom Fron og Gausdal, brukt bl.a. av Skurdal, og det foreligger opplysninger om bygselsedler til gårdbrukere i Skurdal på slåtter ved Børkdalsvannene fra 1688, fornyet av fogden i 1724 og 1751.

Det er ganske visst så at et noe stort antall eller noen lang rekke av bygselsedler ikke har kunnet påvises, men etter selve områdets karakter kunne det neppe tenkes å være annet som kunne være gjenstand for bygsel enn selve seterstrekningen i Børkdalen, vannene og muligens noen slåtter. Det kan neppe trekkes avgjørende slutninger av at engeskatten på slåtter i Børkdalen og Nordre Langlien sameie falt bort i 1840-årene.

Lagmannsretten legger videre vekt på en dom fra 1804 som er stadfestet ved Christiania Overrets dom av 22. juli 1805. Denne dom er omhandlet i arkivkonsulent Tanks betenkning og må også ha vært kjent for jordskifteretten. I lagrettemennenes dom heter det at bemeldte vann (Børkdalsvannene) er «Almindings Fiskevand, og at være Hans Majestæt Kongen tilhørende», at de ikke kunne ha vært bortbygslet av den daværende fogd med mindre de var Kongen tilhørende og at de var beliggende i «den Alminding hvor Contra Citanterne og deres Forfædre bestandig har haft alle slags Almindings Bruug».

I Overrettens dom heter det videre at «den af Fogden Steenersen under 10de Junii 1720 paa en Anpart af Fiskeriet i det omhandlede Vand udstædte Fæsteseddel og Foged Lyngs Attest af 26de September 1803 tilstrækkelig godtgiøre at Borchdals Vand henhører til Kongens Alminding», selv om ingen andre enn appellantene hadde hatt fiskebod eller naust der i de siste 30-40 år, og at dokumentene og vitneforklaringene godtgjør, «At Vandet Qvæstionis henhører til Kongens Alminding, hvoraf flyder at Udøvelsen af den Citanterne i Følge L: 5-11-1 tilkommende Fiskeberettigelse ikke kan henføres til nogen egentlig Hævds Erhvervelses Maade - - -».

Lagmannsretten legger videre betydelig vekt på selve områdets karakter av utpreget høyfjell, hvor noen annen utnyttelse enn beite og jakt og fiske neppe kan forekomme, bortsett fra selve Børkdalen. Utenfor dette område er det heller ikke setre i det omtvistede fjellparti. Fjellområdet ligger ganske langt fra hovedbygden i Fron, en avstand i luftlinje av ca. 20 km fra Skurdalsgårdene til Børkdalen, mens gårdene i Skåbu og Kvikne vel ligger noe nærmere de nordlige deler av fjellpartiet.

Området støter mot vest til Espedalen statsalmenning som ble solgt i 1855 og senere utskiftet og hvor de uutskiftede områder, fjellpartiene, nå er ansett som bygdealmenning ( Rt-1939-854). Det synes lagmannsretten noe unaturlig å anta at grensen mellom den tidligere statsalmenning

Side:976

og privat eiendom skulle gå over de høyeste deler av fjellpartiet. Grensen mellom det som utvilsomt er anerkjent som Fron statsalmenning og det angivelige sameie, fra Rythaugen til Stølfjell, vil også gå slik at de høyeste fjellpartier skulle være i privat eie, mens de lavereliggende skogområder ned mot Olstappen skulle være statsalmenning.

Det er videre flere uttalelser i forbindelse med utskiftningene av de omliggende områder som tyder på at disse har vært betraktet som statsalmenning om enn med noe usikre grenser. Dette gjelder således det sønnenfor liggende område i Gausdal omkring Nessesetrene, hvor det i en dom fra 1788 er antatt at strekningen omkring Nessesetrene var almenning for Gausdal og Fron. I dom i Rt-1929-289 er likeledes uttalt, hva partene var enige om, at Ruste sameie, nord for Børkdalsfjellet, i gamle dager hadde vært almenning. Det synes vanskelig å tenke seg at de høyeste deler av fjellpartiet, omkring Ruten, skulle vært i privat eie.

Lagmannsretten finner grunn til her å omtale fogd Lyngs beskrivelse over almenningene i Gudbrandsdalen år 1800 etter at han etter oppdrag hadde foretatt befaring av områdene. - - -

I Lyngs beskrivelse heter det videre at strekningen er en arm som utspringer fra Espedalen, der ligger i den bjergkjede som danner Gudbrandsdalen og utgjør en rygg eller kjøl mellom Gausdal sogn på den ene side og Fron, Ringebu og øyer sogn på den annen side, men ikke av noen vid utstrekning. Det kan ikke nektes at samme synes å måtte være sognenes sameie, men Lyng konkluderer dog: «Omendskjøndt denne Fjeldryg ikke er skyldlagt som Hans Majestæts Eiendom, saa, da derudi, som meldt, findes adskillige Fiskevande, som efter Jordebogen tilhøre Allerhøistsamme, hvoraf erlegges Rettigheder, samt afgivtspligtige Engesletter, har jeg ikke kunnet andet end inddrage denne Strækning under Konge Almindingene».

Det var imidlertid ikke mulig for Lyng å få oppgitt grensene for denne almenning, da almuen ikke ville erkjenne den som kongens. Hvis den hele strekning skulle bli ansett som kongealmenning, måtte vel avgå en bestemt strekning for hjemmerasterne.

I almenningen er oppgitt forskjellige fiskevann, bl.a. Børkedalsvann og Haagensetervann, av hvilke det første har vært bygslet under gården Skurdal. De to vann ligger på kjølen mellom Fron og Gausdal, og man tror derfor at dette skulle være hjemmeraster.

I beskrivelsen nevnes videre en rekke engesletter i almenningen, som det svares avgift av, men Børkdalen er her ikke nevnt. Videre nevnes en rekke setre, bl.a. Børkdalen og Haakeseter samt en rekke setre i de nå utskiftede områder.

Det er etter lagmannsrettens mening vanskelig å få grensebeskrivelsene til å stemme, når det heter at Espedalen almenning støter mot hjemrasterne, idet Børkdalsfjellet umulig kan betegnes som hjemraster. Det Lyng har omtalt som «Nordre Almenning» mot Gausdal, må i hvert fall ha omfattet et langt større område enn Børkdalsfjellet.

I dommen i Rt-1925-738 er klart uttalt at Lyngs grensebeskrivelse «visselig var feilaktig», og det anses på det rene at den såkalte Fron bygdealmenning fra først av var en del av Espedalen almenning og dermed statsalmenning. I dommen i Rt-1915-997 om Kvikne og Skåbus

Side:977

rettigheter i den daværende Fron bygdealmenning er forutsatt at statsalmenningen (Espedalen) også har omfattet den strekning som da kaltes Fron sogns bygdealmenning, og denne almenning støter mot hjemrasterne i Skåbu og Kvikne.

Lagmannsretten finner etter dette ikke å kunne legge noen avgjørende vekt på fogd Lyngs uttalelser. Alt synes å tale for at Børkdalsfjellet må ha vært en del av de tilstøtende statsalmenninger, og lagmannsretten legger etter det som foran er referert til grunn at Børkdalsfjellet frem til omkring år 1800 var betraktet som statsalmenning.

Spørsmålet blir så om området siden den tid kan ha tapt sin karakter av statsalmenning. Lagmannsretten viser her til de 2 dommer som er nevnt av den ankende part og antar i tilknytning hertil at det må foreligge et særskilt grunnlag hvis området senere skulle være gått over i privat eie, enten ved at Staten har solgt almenningen eller oppgitt sin rett eller ved at de private grunneiere har vunnet rett til området ved sin bruk av dette.

De omliggende områder ble som nevnt av jordskifteretten utskiftet i det forrige århundrede. Om utskiftningsforretningene bemerkes ytterligere: - - -

Utskiftningene går altså fra alle sider frem til Børkdalsfjellet, men det er ikke i utskiftningene nevnt noe spesielt om rettigheter i fjellområdet. Det bemerkes her at fjellet på strekningen fra Håkensetervannet til Fagerlivannet stuper ganske bratt ned mot dalen, mot øst, slik at det her blir en naturlig grense.

Uttrykkene i utskiftningsforretningene kan etter lagmannsrettens mening tyde på at de berettigede ikke mente seg berettiget til å gå lenger med utskiftningene selv om det nok også er så at det ikke var behov for å foreta ytterligere utskiftning innover i fjellstrekningene.

Om oppfatningen av retten til Børkdalsfjellet i den følgende tid vises til de dokumenter som er nevnt i referatet av partenes anførsler. Det nevnes at i en skylddelingsforretning av 1873 over Børkdalsseteren heter det at «Sæterkveen er bleven ryddet i Almenningen af Komparentens Bedstefader Even Evensen», antakelig før 1822. Skyldsetningen gjaldt et tidligere uskyldlagt seterbol og det tillå seteren havnerett og rett til den for Børkdalsseteren utlagte sameieskog eller seterrast.

Videre har den ankende part fremlagt dom av 25. mars 1915 i straffesak mot Petter Jakobsen Skurdal for å ha fisket i Nedre Børkdalsvann i fredningstiden. Retten fant bl.a. under henvisning til den tidligere nevnte dom av 1804 at Børkdalsvannet ikke var privat eiendom tilhørende Skurdalsgårdene.

Fra ankemotpartenes side er fremhevet at de i løpet av forrige århundrede har truffet forskjellige disposisjoner over Børkdalsfjellet for å vareta sine interesser. - - -

Lagmannsretten bemerker hertil at det var Skurdalsgårdene som fra gammelt av hadde hatt setre i Børkdalen og det var disse som først og fremst var interessert i området. Det er naturlig at de i noen grad har opptrådt samlet for å vareta sine interesser. De skylddelingsforretninger som er nevnt, knytter seg alle til selve seterområdet i Børkdalen.

Oppfatningen i bygden om eiendomsforholdene og rettighetene i Børkdalsfjellet har som rimelig kan være vært forskjellig. Det vises for

Side:978

så vidt til de dokumenter som er referert i det foregående og under partenes anførsler. I tillegg nevnes at Einar Baukhol, Harpefoss, under sin partsforklaring bestemt ga uttrykk for at han hadde hørt at området fra gammel tid var ansett som statsalmenning.

Det er på det rene at Børkdalsfjellet har vært utnyttet av de interesserte på forskjellig vis til beite, fiske, jakt og fangst m.v. Det foreligger vitneprov om at det var til dels store flokker av hest og sau på beite der.

Området har vært brukt fra Børkdalssetrene og antagelig også fra Graslisetrene på nordsiden. En del av den bruk som har vært omtalt, f.eks. fiske, har vel vært ansett fritt for alle.

Lagmannsretten legger særlig vekt på om det kan antas å være utøvet bruk fra andre enn de som nå påstår å være berettiget i sameiet og nevner følgende vitneprov: - - -

Ingen av de vitner som ble avhørt hadde hørt at det noen gang var blitt protestert mot bruken i området og hadde ikke hørt at dette var ulovlig.

Petter Skurdal ga derimot i sin partsforklaring uttrykk for at setereierne på Børkdalen hadde søkt å holde alle fremmede dyr ute av fjellet og at det ikke var tillatt å slippe hester der, men at det ble sluppet meget ulovlig. - - -

Da Landbruksdepartementet i 1938 ga uttrykk for at området ikke var statsalmenning, avga Fron fjellstyre 4. juni 1938 en uttalelse om at det anså fjellstrekningene ved Børkdalen som statsalmenning og henviste til enkelte eldre dokumenter. Saken ble på ny behandlet av fjellstyret 9. august 1938, hvor det heter at fjellstrekningen antas sikkert å være statsalmenning.

Fron almenningsstyre behandlet saken i møte 24. juli 1938 og uttalte likeledes at fjellstrekningen antas å være statsalmenning under forutsetning av at Børkdals- eller Fagerlisetrene ikke har ervervet eiendomsrett ved hevd eller på annen måte. Et medlem av almenningsstyret mente at Børkdalsfjellet var sameie for setereierne i Børkdal.

Skogforvalteren i Sør-Gudbrandsdal sluttet seg til den oppfatning, at strekningen var statsalmenning.

Saken ble deretter som nevnt tatt opp på ny og etter at høyesterettsadvokat Henrik Bergh hadde avgitt en ny betenkning besluttet Landbruksdepartementet 10. november 1941 å trekke området inn under forvaltning som statsalmenning.

Det er ikke opplyst noe om at denne beslutning ble kunngjort.

Det ble 28. november 1941 holdt et møte av almenningsstyret sammen med styret for Espedalen bygdealmenning og fjellstyret for Fron statsalmenning. Spørsmålet om Børkdalsfjellet ble her drøftet og det ble besluttet at strekningen Børkdalsfjellet skulle administreres sammen med Fron almenning. Det var videre snakk om å foreta en befaring av grensene neste sommer.

Det synes rimelig å anta at dette møte og de vedtak som ble truffet etter hvert må være blitt kjent i bygden. Enkelte av partene har imidlertid gitt uttrykk for at de først lang tid senere, 10 år etter, fikk kjennskap til at Børkdalsfjellet var ansett som statsalmenning. - - -

I vedtak fra fjellstyret i årene omkring 1938 nevnes at det er tvil

Side:979

om området er statsalmenning eller ikke og i et vedtak av 5. juli 1952 nevnes at grensene for en del av Børkdalsfjellet ikke er bestemt og det er derfor vanskelig å administrere området.

For øvrig er det ikke opplyst noe om at det etter 1941 da området ble trukket inn under forvaltning som statsalmenning eller etter at vedtaket herom ble kjent i bygden, er fremkommet noen protester mot dette vedtak eller krav om at saken skulle tas opp til ny vurdering. I de henvendelser som av forskjellige interesserte er sendt fjellstyret med søknad om tillatelse til visse disposisjoner, er ikke tatt noe forbehold om at det kunne være tvil om området var statsalmenning. Først under den grensegangsforretning Staten begjærte i 1960, åpenbart ut fra den forutsetning at det ikke var tvil om eiendomsretten, fremkom det under befaringene i 1967 påstander om at området ikke var statsalmenning.

Lagmannsretten finner ved en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger og som er referert foran, at det ikke foreligger grunnlag for å anta at Staten skulle ha oppgitt sin tidligere eiendomsrett til Børkdalsfjellet eller at dette skulle ha tapt sin karakter av statsalmenning. Staten solgte i 1855, den tilstøtende Espedalen statsalmenning, til de bruksberettigede og skogen er senere utskiftet, men det må være på det rene at Børkdalsfjellet ikke fulgte med i salget.

De omkringliggende områder er som foran nevnt utskiftet. Det er på det rene at disse områder i dag i hvert fall ikke kan betraktes som statsalmenning uten hensyn til om de tidligere har vært det og uten hensyn til om Staten var varslet som part ved utskiftningene.

Det er nok så at det i tiden fra år 1800 til omkring 1940 ikke egentlig fra Statens side er truffet noen disposisjoner over området eller tatt skritt til å forvalte det som statsalmenning. Dette kan dels skyldes at oppfatningene om eiendomsforholdene og grensene var uklare. Staten kan imidlertid ikke ha tapt sin eiendomsrett selv om den på grunn av de uklare grenser ikke var klar over områdets karakter. Det kan vel også være så at det ikke var noe spesielt behov for å gripe inn, idet de bruksberettigede brukte området som før og selv ordnet bruken i den utstrekning det var nødvendig.

For Frons sogns bygdealmenning som i 1925 ble anerkjent som statsalmenning, ble fra 1871 opprettet et almenningsstyre, men det er ikke opplyst noe om at dette har befattet seg med Børkdalsfjellet.

På den annen side kan ikke lagmannsretten finne at det fra de private parters side er foretatt slike disposisjoner at de kan ha ervervet rett over hele fjellområdet. Utskiftningene går frem til fjellkanten på de forskjellige sider og utskiftningene kan ikke sees som noen disposisjon over det gjenværende fjellområde. Heller ikke salg og skylddelinger av seterløkker i Børkdalen kan anses som noen form for disposisjon over hele fjellområdet, og kan ikke tillegges betydning for eiendomsretten til dette.

Fjellområdet er etter lagmannsrettens mening blitt liggende som almenning som før og opplysningene om bruken trekker sterkt i den retning at alle har ansett seg berettiget til å bruke fjellet, altså utpreget almenningsbruk.

Retten ser derimot noe annerledes på selve seterområdet i Børkdalen. Dette har vært mere intenst utnyttet ved seterdrift, bygging av

Side:980

seterhus, antakelig slått av seterløkkene m.v. og spesielt er det disponert over området ved skylddelingsforretninger og salg.

Det kan være tvil om disse disposisjoner er forenlig med den oppfatning at området er statsalmenning eller om disposisjonene var uberettiget. Det har imidlertid aldri vært protestert mot disse disposisjoner, skylddelingsforretningene er tildels skjedd med medvirkning av lensmannen og overdragelsesdokumentene er tinglyst uten innsigelser.

Området i Børkdalen har også en annen karakter enn fjellområdet for øvrig og skogteigen er av liten utstrekning. Skogforvalteren uttaler i et brev av 8. desember 1951 at det er tilstrekkelig skog til dekning av behovet for setrene i Børkdalen, men ikke noe ut over dette.

Lagmannsretten finner derfor at setergrennen i Børkdalen med den nedenfor liggende skogteig ikke bør tas med i statsalmenningen.

Når det gjelder grensene for statsalmenningen er grensen mot Espedalen bygdealmenning endelig fastsatt ved jordskifterettens kjennelse. Jordskifteretten uttaler at mot øst fra Stølfjell og sydover er det en naturlig avgrensning av Børkdalsfjellet. Det er her ikke uenighet om grensene og denne vil bli å fastsette overensstemmende med den ankende parts påstand. For den sydlige del av området vil grensen bli å fastsette overensstemmende med ankemotpartenes subsidiære påstand, idet grensen ikke skal følge elven Lebba, men gå fra Håkenseterfjell sydover til Storhaug. - - -

Lagmann Sverdrup-Thygeson er kommet til det samme resultat som jordskifteretten og kan i det vesentlige slutte seg til denne domstolens begrunnelse for at hele fjellområdet omkring Børkdalen ligger i privat sameie mellom bønder i Fron, og at dette området hverken ut fra sin beliggenhet eller ut fra den bruk og rådighet som har vært utøvet her kan antas noen gang å ha vært statsalmenning. - - -

Side:981