LE-1990-339 (1)
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1990-04-10 |
| Publisert: | LE-1990-00339 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 10. april 1990 i kjæremålssak nr. 117/90, hl.nr 342/90 |
| Parter: | Kjærende part: B. Max Pizzabar v/Ahmed Bashir (Prosessfullmektig: Advokat Per M. Selinger, Oslo) Kjæremotpart: Norsk Gårdselskap AS v/Sverre Wang Halvorsen (Prosessfullmektig: Ingen) |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Nils Moe, formann 2. Lagdommer Odd Jarl Pedersen 3. Lagdommer Egil F. Jensen |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §49, LOV-1915-08-14-7-§49, Husleieloven (1939) §39, Tvistemålsloven (1915) §175, Tvistemålsloven (1915), §11, §234, §2, §3, Husleieloven (1939) |
Det ble avsagt slik kjennelse :
Ved kontrakt av 3. mai 1989 leiet B. Max. Pizzabar v/Bashir Ahmed fra Norsk Gårdselskap A/S lokaler på til sammen 120 kvm i Waldemar Thranes gt. 32 i Oslo. Den 20. juni 1989 sendte utleieren påkrav til leietakeren med krav om betaling av husleie for august 1989 med angivelse av forfall 1. juni s.å. I påkravet ble leietakeren oppfordret til å betale innen 14 dager, og ble under henvisning til husleieloven §39 første ledd, gjort oppmerksom på at unnlatelse av å betale leie ville gi utleieren rett til å kreve utkastelse.
Leien ble ikke betalt, og Norsk Gårdselskap A/S fremmet 7. juni 1989 begjæring til Oslo namsrett om utkastelse.
Namsmannen gjennomførte utkastelsesforretningen den 19. oktober 1989. I protokollen har namsmannen gitt følgende referat av hvordan forretningen ble gjennomført: "Styreren fant betingelsene for utkastelse tilstede.
Saksøkte var ikke tilstede tross varsel. Lokalet ble avstengt og det ble skiftet lås på bakdør og hoveddøren. Det ble satt varsel på døren i fronten og et brev med varsel ble lagt i saksøktes postkasse. Namsmannen tok vare på nøkkelen.
Styreren besluttet: Forretningen fremmes.
Saksøkte med familie, innbo og løsøre settes ut av besittelsen av den/det leilighet/lokale han leier i Wdm. Thranesgt. 32. Fullbyrdelsen av utkastelsen effektuert idag.
Partene ble gjort kjent med tvangsfullbyrdelsesloven §49."
B. Max Pizzabar v/Ahmed Bashir påklaget 31. oktober 1989 utkastelsesforretningen til Oslo namsrett som 22. januar 1990 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Klagen tas ikke til følge, og Max Pizzabar v/Ahmed Bashir kastes ut fra de lokaler han leier i Wdm. Thranesgat. 32, Oslo.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
B. Max Pizzabar har påkjært kjennelsen til lagmannsretten, og også bedt om at kjæremålet gis oppsettende virkning. Begjæringen ble 17. mars 1990 avslått av namsretten. Beslutningen er 3. april 1990 stadfestet av lagmannsretten.
Norsk Gårdselskap AS har tatt til motmæle.
Saksforholdet og partenes tidligere anførsler fremgår av namsrettens kjennelse.
Den kjærende part, B. Max Pizzabar v/Ahmed Bashir v/sin prosessfullmektig advokat Per M. Selinger, har for lagmannsretten i det vesentlige anført:
Namsretten har lagt en feilaktig og for streng fortolkning av tvangsfullbyrdelsesloven §234 første ledd, jfr. §3 nr. 9, til grunn for sin avgjørelse. Bestemmelsen i leiekontraktens §11 om 3 måneder forskuddsleie, er meget uklar. Ahmed Bashir erindrer ikke dette punktet i kontrakten, og stiller seg uforstående til at han må betale forskuddsleie for et leieobjekt han ikke har adgang til.
Avgjørende må imidlertid være at namsretten ikke har drøftet lovligheten av leiekontraktens særbestemmelse. Det vises i denne forbindelse til Rt-1980-1291 og Rt-1980-894.
Namsretten har heller ikke drøftet eller tatt standpunkt til anførselen om at det ikke kan kreves en ytelse uten at motytelse gis. De aktuelle rehabiliteringsarbeider ble atskillig mer omfattende enn forutsatt. Retten må derfor drøfte og ta stilling til spørsmålet om utleier har misligholdt sine forpliktelser i henhold til husleieloven og leiekontrakten.
En kontraktsmessig vedtatt tvangsklausul skal prøves materiell rettslig som under ordinær prosess. Dette har namsretten ikke gjort. I saken foreligger ikke spørsmål om den kjærende part har et motkrav, men om utleier lovlig kan kreve leie for et objekt leietaker ikke har adgang til. I tillegg har utleieren selv benyttet lokalene til egen fordel uten avtale med og vederlag til leietaker. Utleieren har handlet på egen hånd og selv tatt seg til rette.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
"Utkastelsesbegjæringen tas ikke til følge og B. Max Pizzabar v/Ahmed Bashir tilkjenes saksomkostninger."
Kjæremotparten, Norsk Gårdselskap A/S, har ved sin prosessfullmektig, h.r. advokat Wilhelm Skjærve, for lagmannsretten bl.a. gjort gjeldende:
"Ved brev av 5. oktober 1989 ble klageren oppfordret til å hente gjenstående løsører etter utkastelsen. Ved brev av 9. februar 1990 ble han gjort oppmerksom på at gårdeieren ville få tillatelse til å selge på auksjon løsøre som ikke var avhentet innen 23. februar 1990.
Jeg viser til Namsrettens brev av 9. februar 1990. (bilag 1).
Det har vist seg at det alt vesentlige av det utstyr som befant seg i lokalene var beheftet med salgspant. Etter det jeg har fått opplyst, har selgeren tatt hånd om utstyret for å realisere dette i henhold til sin panterett.
Klagerens leieforhold må med dette anses avsluttet.
Kjæremålet til Lagmannsretten over Namsrettens kjennelse av 22. januar 1990 må derfor avvises.
Jeg viser til avgjørelse i Høyesteretts Kjæremålsutvalg 25. oktober 1952, Rt-1952-1412. (feilskrift for 1214 - rettens tilføyelse).
For fullstendighetens skyld nevner jeg også at angjeldende lokale er bortleiet påny. Den ny leietageren har tatt lokalet i besittelse.
Forsåvidt angår sakens realitet henholder kjæremålsmotparten seg til Namsrettens avgjørelse, som han på alle vesentlige punkter slutter seg til."
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt:
Saken avvises.
Subsidiært:
Oslo Namsretts kjennelse av 22. januar 1990 stadfestes.
I begge tilfelle:
Norsk Gårdselskap A/S tilkjennes sakens omkostninger for Namsrettens og for Lagmannsretten."
Lagmannsretten skal bemerke:
I følge tvangsfullbyrdelsesloven §49 første ledd, kan den som er misfornøyd med namsmannens avgjørelse eller handlemåte, klage til namsretten så lenge "tvangsfullbyrdelsen ikke er avsluttet".
Lagmannsretten finner at det i dette tilfellet er klaget etter at tvangsfullbyrdelsen er avsluttet.
Namsmannen gjennomførte utkastelsen den 19. oktober 1989. Han skiftet ved den anledning låser i to dører og konkluderte med følgende merknad i protokollen "fullbyrdelsen av utkastelsen effektuert i dag". Besittelsen av lokalene ble dermed overført fra leietaker til utleier, og lokalene er senere leiet ut til ny leietaker. Såvel formelt som reelt ble det således foretatt utkastelse av leietakeren, hvilket innebærer at fullbyrdelsen må anses avsluttet den 19. oktober 1989, jfr. Alten: "Tvangsloven" 2 utg., note 2 pkt. b nr. 3) til §19, sammenholdt med note 1 til §49.
Etter utkastelsen ble det såvidt skjønnes stående igjen noen løsøregjenstander i lokalene som tilhørte den kjærende part.
Dette forhold berører ikke selve gjennomføringen av utkastelsen, og kan ikke tillegges noen rettslig betydning med hensyn til om tvangsfullbyrdelsen er avsluttet eller ikke. Den kjærende part er for øvrig blitt oppfordret til å hente gjenstandene.
Mener han å ha krav mot utleieren i den forbindelse, må han eventuelt anlegge søksmål etter tvistemålsloven alminnelige regler dersom partene ikke kan komme til enighet.
Klages det etter at tvangsfullbyrdelsen er avsluttet, slik som i nærværende sak, må klagen avvises, jfr. bl.a. Rt-1952-1214. Kjæremålet må følgelig bli å avvise slik kjæremotparten prinsipalt har påstått.
Kjæremotparten har fortsatt ikke søkt å godtgjøre at selskapet har hatt omkostninger i forbindelse med klagebehandlingen for namsretten. Lagmannsretten stadfester etter dette pkt. 2 i namsrettens kjennelse.
Kjæremålet har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §175, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2, pålegges den kjærende part å betale motparten sakens omkostninger for lagmannsretten. Noe bestemt beløp er ikke angitt. Omkostningene settes skjønnsmessig til kr 1.000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Kjæremålet av 8. februar 1990 fra B. Max Pizzabar v/Ahmed Bashir, avvises.
2. Pkt. 2 i Oslo namsretts kjennelse av 22. januar 1990 stadfestes.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B. Max Pizzabar v/Ahmed Bashir til Norsk Gårdselskap A/S 1000 - ettusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelsen.