HR-2000-38-B - Rt-2000-1223

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2000-07-04
Publisert:	HR-2000-00038-B - Rt-2000-1223 (281-2000)
Stikkord:	Straffeprosess, Bevissikringsprovokasjon
Sammendrag:	Saken gjaldt den strafferettslige betydning av at politiet i en narkotikasak benyttet «utradisjonelle etterforskningsmetoder», av politiet ansett som bevissikringsprovokasjon. A og B ble i lagmannsretten dømt for erverv og oppbevaring av 485 gram heroin til fengsel i seks år. De anket over lovanvendelsen og saksbehandlingen, og hevdet at politiet hadde fremprovosert de straffbare handlingene, dessuten at etterforskningen led av omfattende feil og ikke kunne danne grunnlag for fellende dom, jf. "Skrik"-dommen, Rt-1998-407. Høyesteretts flertall (4) fant at politiets aksjon ikke innebar en ulovlig provokasjon. Politiet måtte ha adgang til å akseptere et tilbud om kjøp av narkotika. Dette måtte også omfatte at tilbudet ble akseptert av en politiinformant. I saken var det ikke klart hvorvidt heroinet var anskaffet før tilbudet ble akseptert, men et etterfølgende erverv kunne i seg selv ikke gjøre provokasjonen ulovlig. Etter rettsbelæringen måtte det legges til grunn at de domfelte hadde anskaffet heroinpartiet på eget initiativ og uten å være påvirket av politiinformanten. Flertallet fant imidlertid at det var en feil å benytte narkotikamisbrukeren i aksjonen. Cs vitneprov ville være avgjørende for om provokasjonen var lovlig: om A selv var initiativtaker eller om det var politiinformanten som var pådriver. Rettsbelæringen ga uttrykk for at når alle forhold var gjort kjent, slik at de tiltalte kunne forberede og gjennomføre sitt forsvar på betryggende måte, ville feil i etterforskningen kunne settes ut av betraktning. Ut fra omstendighetene i denne saken var dette uriktig lovforståelse. Politiinformantens rolle medførte at etterforskningen, politiets aksjon, ikke kunne benyttes som grunnlag for domfellelse. Overensstemmende med "Skrik"-dommen avsa Høyesterett frifinnelsesdom. Mindretallet (1) fant at rettsbelæringen måtte forstås dithen at de tiltalte ville kunne dømmes for erverv og oppbevaring av heroinet selv om lagretten skulle komme til at avtalen mellom de tiltalte og politiets informant var årsaken til at de tiltalte ervervet partiet. Dette ville være i strid med grunnvilkåret om at politiet ikke kan fremprovosere en straffbar handling som ellers ikke ville blitt begått, og den dissenterende dommer ville på dette grunnlag oppheve dommen. Dissens: 4-1
Saksgang:	Trondheim byrett nr. 1999-01618 M og 1999-01619 M - Frostating lagmannsrett LF-1999-331 M og LF-1999-334 M - Høyesterett HR-2000-00038B, snr. 69/1999
Parter:	Påtalemyndigheten (statsadvokat Helge J. Kaasbøll) mot 1. [A-mann] (advokat Morten Kjensli), 2. B (advokat Ole Petter Drevland - til prøve)
Forfatter:	Oftedal Broch, Stang Lund, Frisak, Aasland, Dissens: Tjomsland
Lovhenvisninger:	Straffeprosessloven (1981) §306, §40, Straffeloven (1902) §120, §162, §62

Dommer Oftedal Broch: Saken gjelder den strafferettslige betydning av at politiet i en narkotikasak benyttet «utradisjonelle etterforskningsmetoder» - her av politiet ansett som såkalt bevissikringsprovokasjon.

Frostating lagmannsrett avsa 26. august 1999 dom med slik domsslutning:

«1. A, født *.*.1962, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 første og annet ledd jf femte ledd, jf straffeloven §62 første ledd, til fengsel i 6 - seks - år, med fradrag for 495 - firehundreognittifem - dager varetekt.

2. B, født *.*.1968, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 første og annet ledd jf femte ledd, jf straffeloven §62 første ledd, til fengsel i 6 - seks - år, med fradrag for 495 - firehundreognittifem - dager varetekt.»

Domfellelsen gjaldt for begge de domfelte erverv og oppbevaring av 485 gram heroin. Dommen er avsagt etter anke over Trondheim byretts dom av 18. februar 1999, som gjaldt samme forhold. Også der ble de to domfelt og straffen satt til fengsel i 6 år.

De domfelte har påanket dommen til Høyesterett. Ankene gjaldt lovanvendelsen og saksbehandlingen, subsidiært straffutmålingen. Ved kjæremålsutvalgets beslutning 1. desember 1999 er ankene over lovanvendelsen og saksbehandlingen tillatt fremmet for Høyesterett, mens ankene over straffutmålingen ikke ble tillatt fremmet.

Ankene, slik de står for Høyesterett, grunner seg på at politiet i Trondheim hadde benyttet en informant - som selv var narkotikabruker - for å sikre bevis mot A og B. Om dette inneholder lagmannsrettens dom, i bemerkningene vedrørende straffutmålingen, følgende:

«A har i en del år kjent C, som bor i Trondheim. Hun har tilhørt narkotikamiljøet i Trondheim, og har fremdeles en viss kontakt med dette. Som misbruker av narkotiske stoffer har hun lenge vært kjent av politiet i Trondheim. Hun hadde i den anledning særlig kontakt med politibetjent D.

Høsten 1997 varslet hun D om at A skulle ha tilbudt henne å kjøpe ett kilo heroin, som han kunne skaffe. Etter tips fra C ble A pågrepet i september 1997. Han var imidlertid ikke i besittelse av narkotika, og det ble derfor ikke reist tiltale mot ham.

En gang i begynnelsen av 1998 kontaktet A påny C, og tilbød å selge heroin til henne. Hun stilte seg avvisende til dette. A kontaktet imidlertid C gjentatte ganger senere, særlig pr telefon, med tilbud om kjøp av heroin. Et forslag fra hans side om at de begge skulle reise til Oslo for å skaffe heroin ble avvist av henne.

Senere ble det inngått en avtale mellom A og C. Denne gikk ut på at A skulle skaffe ca et halvt kilo heroin, som C skulle få kjøpe for 250.000 kroner. Av dette beløpet skulle 140.000 kroner betales kontant. Overleveringen av stoffet skulle skje den 20. eller 21. april 1998, mot betaling av kontantbeløpet.

C varslet politibetjent D om det tilbud hun hadde fått av A. Politibetjent D ba henne om å være passiv og ikke ta noe initiativ til å kjøpe heroin av A.

C holdt politibetjent D orientert om utviklingen i saken. Politiet planla deretter en såkalt bevisprovokasjon. Denne gikk ut på å fremprovosere en salgssituasjon, der hensikten var å føre bevis for erverv og oppbevaring av heroin, samt å beslaglegge stoffet.»

Politiets plan synes å ha vært at A skulle pågripes med heroinet på seg mens han var på vei til møtet med C. Dermed skulle hun kunne holdes utenfor saken. Slik gikk det imidlertid ikke. Lagmannsretten fortsetter:

«C ble kontaktet av A om morgenen den 19. april 1998, med opplysning om at han hadde skaffet heroinet. Dette var samme morgenen blitt fraktet til Trondheim av B, som var ankommet med tog fra Oslo. Det legges til grunn at B hadde ervervet heroinet.

En pakke, som inneholdt heroin, ble overlevert C.»

Overleveringen skjedde i en bil. C ble så satt av ved sin bopel og det ble avtalt et møtested noe senere på dagen, der hun skulle betale for heroinpartiet.

C kontaktet deretter politiet, som tok hånd om heroinet og laget en tilsvarende pakke som den C hadde fått overlevert, men denne pakken var fylt med gips. C tok med pakken til det avtalte møtestedet. Der fortalte hun A at hun ikke turde gjennomføre handelen av frykt for at politiet var etter henne. Hun leverte pakken til A, og forlot stedet. Like etter ble A og B pågrepet av politiet, som beslagla pakken.

Politiets beslagsrapport, pågripelsesrapport og siktelse ga - mer eller mindre direkte - uttrykk for at A var pågrepet med et halvt kilo heroin. Samarbeidet mellom politiet og C og ombyttingen av heroinpakken ble holdt skjult. Dokumentene ble brukt overfor de siktede og dessuten fremlagt i forhørsretten i forbindelse med fengslingsbegjæring. De ble videre oversendt lagmannsretten da fengslingsbeslutningen ble påkjært. De reelle forhold i saken ble først gjort kjent for forsvarerne og de siktede 11. august, da de fikk lese en rapport datert 17. juli fra en av de deltakende polititjenestemenn. Her ble ombyttingen av den opprinnelige heroinpakken beskrevet og Cs rolle i saken, hennes kontakt med politiet og aksjonens gjennomføring fremstilt i detalj.

De misvisende rapportene førte til at A anmeldte tre polititjenestemenn til Det særskilte etterforskningsorgan (SEFO). SEFOs' etterforskning ledet til at saken mot to av tjenestemennene ble henlagt som intet straffbart forhold, idet rapportene som de to hadde skrevet ikke inneholdt positivt uriktige opplysninger. Den tredje tjenestemannen, som hadde utferdiget selve beslagsrapporten, ble gitt påtaleunnlatelse for overtredelse av straffeloven §120, som han senere har vedtatt.

Som ledd i å holde Cs virkelige rolle i saken skjult, ble hun 6. mai 1998 avhørt av politiet under den misvisende betegnelsen «mistenkt». Hun ble før avhøret foreholdt As forklaring. Hun nektet å forklare seg. Etter at politiet hadde besluttet å underrette de siktede om sakens korrekte forhold, ble C 20. august på ny avhørt, nå med den riktige betegnelsen «vitne», om sin egentlige befatning med saken. Før hun besvarte politiets spørsmål ble hun imidlertid foreholdt opplysninger i politirapporten av 17. juli, som beskrev aksjonen - herunder Cs rolle - i detalj.

Ved sakens behandling i herredsretten og lagmannsretten var disse forhold kjent for sakens parter, med unntak av påtalebeslutningene etter SEFOs' etterforskning, som først forelå i februar 2000.

De domfelte har som nevnt anket over saksbehandlingen og lovanvendelsen. Deres anførsler er sammenfallende og de er direkte knyttet opp mot avgjørelsen av skyldspørsmålet. For begge ankegrunnene foreligger det to sideordnede hovedanførsler.

For det første: For all etterforskning med provokasjonstilsnitt gjelder det grunnkrav at politiet eller dets medhjelpere ikke må fremprovosere en straffbar handling som ellers ikke hadde blitt begått. Den straffbare handlingen de domfelte er funnet skyldige i, ble ulovlig fremprovosert i forhold til dette grunnkravet.

For det andre: Den provokasjon som ble iverksatt overfor de domfelte lider av omfattende feil, blant annet knyttet til at politiets medhjelper selv kom fra det kriminelle miljø og at politiet ved avhør av henne begikk den oppsiktsvekkende feil å la henne lese avhøret av A og politirapporten om etterforskningen før hun avga sine svar, videre at provokasjonsaksjonen ikke var kontrollert og planlagt tilstrekkelig og at notoritet ikke ble sikret, og endelig at det ble produsert etterforskningsdokumenter med uriktig innhold. Samlet resulterte dette i en etterforskning som ikke kan gi grunnlag for fellende dom.

Jeg bemerker at ankene forutsetter at Høyesterett i utgangspunktet prøver grunnlaget for domfellelsen. Muligheten for å prøve begrunnelsen er imidlertid særdeles begrenset når saken har vært behandlet med lagrette og lagrettens kjennelse legges til grunn for dommen. Etter straffeprosessloven §40 første ledd skal i disse tilfellene domsgrunnene for skyldspørsmålets vedkommende bare bestå i en henvisning til kjennelsen, det vil si spørsmålene til lagretten og lagrettens svar. Etter straffeprosessloven §306 tredje ledd kan det til siktedes skade ankes over lovanvendelsen vedrørende skyldspørsmålet når anken grunnes på at rettsbelæringen har vært uriktig, men bare i den utstrekning denne er protokollert. Både teori og praksis har antatt at adgangen til å anke til siktedes gunst er videre: Dersom det på annen måte enn gjennom den dokumenterte rettsbelæringen kan føres bevis for at det er sannsynlig at lagretten har lagt til grunn en uriktig lovforståelse ved avgjørelsen av skyldspørsmålet, må også dette kunne føre frem. Det vises til Rt-1999-379, Andenæs, Norsk straffeprosess 2. utg. bind II side 96 og Bjerke/Keiserud: Straffeprosessloven 2. utg. bind II side 796. Når det gjelder å fastlegge de faktiske omstendigheter som har betydning for rettsanvendelsen, anser jeg at dette må innebære at det ut over vitterlige kjensgjerninger iallfall kan bygges på uomtvistet faktum for øvrig.

Jeg tilføyer ytterligere at i vurderingen av de spørsmål denne saken reiser, står rettsbelæringen sentralt. Dette gir grunn til følgende bemerkning: Hvorvidt en provokasjon har vært ulovlig eller hvorvidt etterforskningen lider av slike mangler at det kan være spørsmål om å la det få virkninger for skyldspørsmålet, reiser vurderinger som bygger på et omfattende og ofte sammensatt faktum. Dette faktum skal så holdes opp mot kompliserte rettsspørsmål. Dersom rettsbelæringen, som bakgrunn for lovforståelsen, inneholder en detaljert redegjørelse for de alternative bevissituasjoner juryen må forholde seg til, vil dette lett sprenge rammene for rettsbelæringen og gjøre den vanskelig forståelig for jurymedlemmene. Samtidig står vi overfor rettssikkerhetsspørsmål av stor betydning. Dette er i seg selv et argument for at materiale utenfor rettsbelæringen tillates trukket inn i vurderingen. Det ville klart være uønsket om de begrensninger jurysystemet setter, skulle avskjære Høyesteretts kontroll med så sentrale rettssikkerhetsspørsmål.

Jeg går så over til de enkelte ankegrunnene, først om provokasjonsaksjonen var lovlig. Om dette er det protokollert følgende fra rettsbelæringen:

«Etterforskning med provokasjonstilsnitt er i utgangspunktet tillatt, men det gjelder visse grenser for dette. Dersom disse grensene er overskredet, må tiltalte frifinnes.

Grunnvilkåret beskrives gjerne slik at politiet ikke må ha fremkalt en forbrytelse som ellers ikke hadde blitt begått. At politiets delaktighet har medført endringer i tid, sted og måten forbrytelsen er blitt utført på gjør likevel ikke provokasjonen ulovlig. Påtalemyndigheten har bevisbyrden for at grunnvilkåret er oppfylt, på samme måte som når det gjelder beviset for at handlingene er utført og at tiltalte har utvist straffeskyld.

I denne saken benyttet politiet seg av en informant for å fremprovosere en salgssituasjon. Politiets hensikt var imidlertid ikke å skaffe bevis for salg, men kun for at de tiltalte hadde ervervet og oppbevart heroin. Kravet om at politiet ikke må ha fremkalt forbrytelsen knytter seg derfor til ervervet og oppbevaringen, ikke til salgssituasjonen. Spørsmålet om selve salgssituasjonen ville ha inntrådt uten politiets delaktighet er derved uten betydning for lovligheten av provokasjonen.

For at de tiltalte skal kunne kjennes skyldig i erverv og oppbevaring, må de selv ha vært positivt interessert i dette. De må mao. ikke ha vært presset eller på annen måte påvirket av politiet, gjennom informanten, til å begå handlingene. Initiativet til ervervet og oppbevaringen av heroinet må ha kommet fra de tiltalte, ikke fra politiets informant.

Dersom lagretten finner bevist at ervervet og oppbevaringen skjedde ut fra de tiltaltes egen vilje og at initiativet kom fra dem, er grunnvilkåret for bruk av provokasjonslignende tiltak oppfylt. Hvorvidt informanten ville ha vært i stand til på egen hånd å fremskaffe kjøpesummen eller til å foreta et videresalg er da uten betydning. Grunnen til dette er at tiltalen gjelder erverv og oppbevaring av heroin, derimot ikke salg.

Det er også uten betydning om de tiltalte hadde andre aktuelle kjøpere enn informanten for hånden. Avgjørende er at tiltalen gjelder ulovlig befatning med et stort kvantum heroin, som det eksisterer et marked for. Dette forholdet, samt at politiet ikke hadde fremskaffet kjøperen, innebærer at vår sak adskiller seg fra «Skriksaken».

Riksadvokaten har oppstilt i alt åtte tilleggsvilkår som vå være oppfylt. Disse er imidlertid kun retningslinjer for politiet, og således ikke betingelser for å kunne avsi en fellende dom. Eventuelle brudd på noen av tilleggsvilkårene, som jeg ikke kan se foreligger, har ikke betydning for skyldspørsmålet i nærværende sak.»

Rettsbelæringen tar her utgangspunkt i det såkalte grunnvilkåret, at politiet ikke må ha fremkalt en straffbar handling som ellers ikke hadde blitt begått, jf. den grunnleggende dom i Rt-1984-1076. Det uttales i denne avgjørelsen videre at det likevel må godtas at aksjonen medfører visse endringer i tid, sted og utførelse av en straffbar handling, og det må legges betydelig vekt på hvem som tok initiativ til handlingen. Dersom det foreligger en forledelse som går ut over disse rammene, har det i rettspraksis blitt lagt til grunn at tiltalte skal frifinnes, jf. Rt-1992-1088.

Vilkåret om at politiet ikke må fremkalle en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått, kan etter min mening ikke strekkes så langt at det anses som en ulovlig provokasjon om en politimann aksepterer et tilbud om kjøp av narkotika, jf. også Andenæs, Norsk straffeprosess 2. utg. bind I side 257. Når politimannens rolle er begrenset på denne måte, kan det ikke sies at han har fremkalt den straffbare handling. Det er et terminologisk spørsmål om man vil betegne et slikt forhold som provokasjon - ordet «salgsprovokasjon» har her vært benyttet - men noen ulovlig provokasjon er det etter min mening iallfall ikke tale om i et slikt tilfelle. Selv om det er politimannens aksept av tilbudet som i en viss forstand har foranlediget den straffbare handling, må det her kunne dømmes for forsøk på salg. Det må også kunne dømmes for erverv og oppbevaring, selv om disse forhold har funnet sted med sikte på oppfyllelse av avtalen. Jeg mener å finne støtte for dette i Høyesteretts bedømmelse av de forhold som ble pådømt i avgjørelsen i Rt-1984-1076.

Riktignok ble det i «Skrik»-dommen, Rt-1998-407, som det vises til i rettsbelæringen, lagt til grunn at det forelå ulovlig provokasjon ved at politiet gjennom en mellommann aksepterte et tilbud om levering av maleriet mot løsesum:

«Om politiets aksjon tenkes borte, synes det helt uklart når og hvorledes en tilbakelevering mot en løsesum i tilfelle kunne vært gjennomført. Jeg peker på at det var politiet som foranlediget at den amerikanske institusjonen ble brakt inn i saken som mulig kjøper, og at løsepengene ble vist frem. Etter lagmannsrettens beskrivelse av saksforholdet synes det ikke å ha vært andre aktuelle kjøpere som var villige til å betale det angitte beløp så noenlunde der og da.»

Her ble det imidlertid lagt vekt på at det ikke fantes noe «marked» for omsetning utenom den avtaker som var knyttet til politiet. På dette punkt skiller vår sak seg fra «Skrik"-saken, slik det er fremhevet i rettsbelæringen.

Forskjellig fra «salgsprovokasjon» er «bevisprovokasjon», hvor det fremprovoseres en avtale f.eks. om salg av narkotika med sikte på å reise tiltale mot selger for ervervet og oppbevaringen av den mengde narkotika som han så blir oppfordret til å selge til politiagenten. Forskjellen mellom salgsprovokasjon og bevisprovokasjon fremkommer blant annet i de retningslinjer Riksadvokaten har utferdiget for etterforskning med provokasjonstilsnitt i narkotikasaker, der det er bestemt at bare polititjenestemenn kan benyttes til salgsprovokasjon. Jeg viser her til punkt 8 som siteres i sin helhet fra NOU 1997:15 Etterforskningsmetoder for bekjempelse av kriminalitet, side 84:

«Hvem kan fremstå som kjøper?

Dersom formålet med operasjonen er å fremskaffe bevis med tanke på salgstiltale, kan kun polititjenestemenn settes inn i rollen som kjøpere av narkotika. Iblant kaller man dette «salgsprovokasjon». Bl a etter endring av straffeloven §162 vil målet i dag for ekstraordinære etterforskningsskritt som regel være at et avtalt salg/kjøp ikke skal realisere seg, og tiltalebeslutningen vil omfatte innførsel og eventuell oppbevaring av narkotika («Bevisprovokasjon»). Ved sistnevnte fremgangsmåte vil politiet kunne benytte informanter aktivt, endog utstyre dem med «visningspenger».»

I et senere rundskriv fra Riksadvokaten av 26. april 2000, om blant annet provokasjon som etterforskningsmetode, har Riksadvokaten videre kommentert bevisprovokasjon og forholdet til grunnvilkåret. Rundskrivet er tilkommet etter vår sak, men angir seg å bygge på «tidligere retningslinjer og praksis»:

«Grunnvilkåret vil regelmessig være oppfylt hvor provokasjonshandlingen bare tar sikte på å fremskaffe bevis for allerede begåtte handlinger. Dette kalles gjerne «bevisprovokasjon». Det skaffes for eksempel bevis for at vedkommende er i besittelse av narkotika eller ulovlig skytevåpen. Men heller ikke i slike tilfeller er vilkåret om at politiet ikke må gi foranledning til en straffbar handling som ellers ikke ville bli begått, uten betydning. Problemstillingen vil særlig være aktuell dersom det går lang tid mellom provokasjonshandlingen og fremskaffelsen av beviset. Den som utsettes for provokasjonen stjeler for eksempel våpnene som en følge av politiets bevisprovokasjon, og tyveriet er dermed foranlediget av tyvens tro på at han har en kjøper. Hvis politiet ikke har tilstrekkelig kontroll over begivenheten til at en slik utvikling kan utelukkes, skal bevisprovokasjon ikke gjennomføres.»

Jeg finner det klart at det også ved bevisprovokasjon må være et vilkår at den som utfører provokasjonen, ikke aktivt fremkaller en straffbar handling som ikke ville ha blitt begått, for eksempel at selgeren forledes til å gå til anskaffelse av det nødvendige kvantum narkotika.

Etter rettsbelæringen sammenholdt med lagrettens svar må det legges til grunn at lagretten har ansett det bevist at de to domfelte anskaffet heroinpartiet på eget initiativ og uten å være påvirket til dette av informanten C. Derimot er det ikke kommentert av rettens formann hvorvidt selve ervervet fant sted før eller etter at C hadde akseptert As tilbud. Det må således legges til grunn at det kan være avtalen som har utløst anskaffelsen av heroinet.

Jeg har imidlertid vanskelig for å se at et etterfølgende erverv i seg selv kan gjøre provokasjonen ulovlig. Jeg antar at det er meget vanlig ved omsetning av større partier narkotika at mellommenn søker å begrense mest mulig den periode de selv besitter stoffet, og at det derfor vil være normalt at stoffet først blir ervervet etter at det er inngått avtale om salg. En annen sak er at begrepet «bevisprovokasjon» kan være mindre dekkende for et slikt forhold, idet det ikke er bevis for en allerede utført straffbar handling som søkes sikret, iallfall dersom man konsentrerer seg om avtaletidspunktet. Dersom det skulle stilles det krav til lovlig provokasjon at mellommannen allerede besitter narkotikaen når salgsavtalen inngås, synes konsekvensen å være at provokasjon som et middel i etterforskningen vil få meget liten anvendelse på det området der den formentlig har sin største betydning, nemlig ved narkotikaomsetning. Dette understrekes av at selv om mellommannen hadde skaffet narkotikapartiet før avtalen om videresalg ble inngått, vil det for politiet være meget vanskelig å bevise sitt syn dersom mellommannen påstår det motsatte. Jeg mener etter dette at provokasjonen i vår sak ikke kan anses ulovlig uansett om heroinet ble anskaffet etter at avtalen med C var inngått.

Grunnvilkåret om at de straffbare forhold - erverv og oppbevaring av heroinet - ikke må være fremkalt av en representant for politiet, er etter min mening korrekt formulert i rettsbelæringen gjennom uttalelsene om at de to tiltalte ikke må «ha vært ... påvirket av politiet, gjennom informanten», og at «initiativet til ervervet og oppbevaringen av heroinet må ha kommet fra de tiltalte». En annen sak er at det etter min mening kan foreligge en tilsidesettelse av punkt 8 i Riksadvokatens retningslinjer, idet jeg som tidligere nevnt stiller meg tvilende til om man står overfor en bevisprovokasjon. Det forelå i så fall ikke en situasjon hvor politiet hadde adgang til å benytte en utenforstående informant. Betydningen av de problemer som knytter seg til informantens rolle, kommer jeg tilbake til.

Min konklusjon blir etter dette at rettsbelæringen gir uttrykk for en korrekt rettsanvendelse når det gjelder grunnvilkåret for etterforskning med provokasjonspreg.

Jeg går så over til den andre hovedanførselen i saken: hvorvidt de feil som kleber ved etterforskningen skal ha betydning for vurderingen av skyldspørsmålet. På dette punkt er følgende dokumentert fra rettsbelæringen:

«Forsvarerne har videre anført at etterforskningen i denne saken lider av så store feil og mangler at dette i seg selv må føre til frifinnelse. Det er på det rene at svakheter ved etterforskningen kan være en frifinnelsesgrunn. Etterforskningen må da etter en totalvurdering fremstå som upålitelig.

Det viktigste ankepunktet gjelder enkelte av politirapportene, som inneholder uriktige opplysninger. Tre av polititjenestemennene er som kjent anmeldt til SEFO for dette. Spørsmålet i vår sak er om dette har hatt betydning for de tiltaltes mulighet til å ivareta sine rettigheter under etterforskningen og under forhandlingene for byretten og lagmannsretten.

Dette kan ikke anses å være tilfellet slik denne saken ligger an. Det er her tilstrekkelig å vise til at politiets bruk av informant ble opplyst om under etterforskningen og at hun har avgitt forklaring under full identitet for politiet og for byretten og lagmannsretten. De tiltalte har kunnet forberede sitt forsvar på betryggende måte og forsvarerne har kunnet avhøre informanten som vitne. Etterforskningen i denne saken har vært under kontroll, så langt dette har vært mulig, under hensyn til vilkåret om at politiet ikke må ha fremkalt de straffbare handlingene.

Lagretten må derfor konsentrere seg om grunnvilkåret for bruk av provokasjonslignende tiltak. Dersom forbrytelsene ikke kan anses fremkalt av politiet i tråd med et jeg har sagt foran, er det ikke grunnlag for frifinnelse på grunn av bruken av slike tiltak eller som følge av etterforskningen ellers i saken.»

Her legges det altså til grunn at såfremt alle forhold har vært klarlagt under rettsforhandlingene, og de tiltalte har kunnet forberede og gjennomføre sitt forsvar på betryggende måte, vil feil i etterforskningen kunne settes ut av betraktning.

Straffeprosesslovkomitéen støtter i hovedsak et slikt syn i sin innstilling av 1969 side 197:

«Etter komitéens mening lar det seg ikke gi noe generelt svar på spørsmålet om hvilken virkning prosessuelle feil bør ha for adgangen til å bruke et bevis. Hensynet til å motvirke ulovlige metoder fra politiets side som har spilt så stor rolle i amerikansk praksis, har under våre forhold ikke samme vekt. Mulige misbruk fra politiet lar seg mer hensiktsmessig motarbeide ved administrative og disiplinære forholdsregler enn ved å avskjære bevis som kanskje er avgjørende for oppklaring av saken. Hovedregelen bør visstnok være at beviset kan føres til tross for feilen, med mindre lovgrunnen for vedkommende prosessuelle regel tilsier det motsatte.»

Et eksempel på at denne hovedregel ikke fikk anvendelse, er Rt-1998-407, «Skrik"-dommen. Det dreide seg også i den saken om kvaliteten av etterforskning som omfatter provokasjonselementer og muligheten til å sikre notoritet i forhold til bevisene i slike forhold. Her ble det uttalt at «Den delen av etterforskningen ... som politiets aksjon (omkring å få maleriet tilbake mot løsepenger) representerer, er beheftet med så alvorlige mangler og betenkeligheter at den ikke bør godtas som grunnlag for en domfellelse». På dette punktet var dommen enstemmig.

Det som etter min mening springer i øynene ved aksjonen i vår sak, er - som jeg allerede har antydet - at den innebærer en ytterst vanskelig bevisvurdering på det helt avgjørende punkt om grensen mellom lovlig og ulovlig provokasjon: hvorvidt A fremkom med tilbudet om kjøp av heroin på eget initiativ overfor C eller om det var C som var pådriveren for å få til en avtale.

Regelmessig vil den bevisvurderingen måtte avhenge helt av hva selgeren og politiets informant sier. Det vil være lite - om noe - ytterligere bevismateriale. Spørsmålet konsentreres dermed om troverdighet. I en slik situasjon forekommer det meg i strid med grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper at politiet velger en informant som selv er narkotikamisbruker, som enten har eller kan få straffesiktelser mot seg og som i det hele vil føle seg - og er - avhengig av sin politikontakt. Det eksisterer en åpenbar fare for at slike personer «ville gå for ivrigt og resultatsøgende til værks, og herved overskride de fastlagte grænser for dette særlige efterforskningsmiddels anvendelsesområde», slik Hans Gammeltoft-Hansen uttrykker det på side 72 i Strafferetspleje bind 2, Jurist- og økonomforbundets forlag, København. Det står for meg som klart at C var uskikket til å innta den sentrale posisjon som kjøper i en politiaksjon der det ikke allerede før aksjonen startet var klarlagt på annen måte at selgeren hadde anskaffet heroinet. Jeg tilføyer at jeg ikke har oversikt over andre problematiske bevissituasjoner som kan oppstå, og hvor liknende hensyn kan gjøre seg gjeldende. Men i hvert fall i vår sak finner jeg dette forholdet avgjørende for at aksjonen har så alvorlige mangler at den ikke kan godtas som grunnlag for domfellelse.

På dette punkt er dermed rettsbelæringen uriktig. Når jeg har funnet at selve etterforskningen - politiets aksjon - ikke kan tjene som grunnlag for domfellelse, mener jeg at resultatet må bli at Høyesterett avsier frifinnende dom. Jeg viser til at dette også ble resultatet i «Skrik"-dommen.

Det er etter dette ikke nødvendig å behandle de ytterligere feil som er påberopt. Jeg bemerker likevel at uregelmessighetene ved politiavhøret av C 6. mai og 20. august 1998 underbygger at det må ses bort fra de resultater politiet oppnådde gjennom hennes bistand.

Jeg stemmer for denne

dom:

A og B frifinnes.

Dommer Tjomsland: Jeg er også kommet til at anken må føre frem, men på et annet grunnlag enn førstvoterende.

Rettsformannen uttaler i rettsbelæringen at dersom lagretten finner det bevist at «ervervet og oppbevaringen skjedde ut fra de tiltaltes egen vilje og at initiativet kom fra dem, er grunnvilkåret for bruk av provokasjonslignende tiltak oppfylt.» Dette betyr - slik jeg forstår rettsbelæringen lest i sammenheng - at den gir uttrykk for at de tiltalte vil kunne domfelles for erverv og oppbevaring av det aktuelle narkotikapartiet selv om lagretten skulle komme til at avtalen mellom de tiltalte og politiets informant var årsaken til at de tiltalte ervervet partiet. At dette må være en riktig forståelse av rettsbelæringen, fremgår også blant annet av lagmannsrettens straffutmålingsbetaktninger. Det uttales her at det ble inngått en avtale mellom A og C om at A skulle skaffe ca et halvt kilo heroin, som C skulle få kjøpe for 250.000 kroner.

Det har i flere avgjørelser av Høyesterett vært uttalt at grunnvilkåret for at provokasjon er et lovlig etterforskningsmiddel, er at politiet gjennom provokasjonshandlingen ikke fremkaller en straffbar handling som ellers ikke ville blitt begått. Det godtas derimot at politiets forhold medfører visse endringer i tid, sted og utførelse av den straffbare handling. I avgjørelsen i Rt-1998-407 uttaler flertallet at tiltalte må frifinnes dersom det foreligger forledelse i strid med grunnvilkåret for å anvende provokasjon. - Jeg tilføyer ellers at grunnvilkåret for å anvende provokasjon vanligvis ikke vil være overtrådt når provokasjonshandlingen bare tar sikte på å fremskaffe bevis for straffbare handlinger som er begått. Dette kalles gjerne «bevissikringsprovokasjon», politiet skaffer f.eks bevis for at vedkommende er i besittelse av narkotika eller ulovlig skytevåpen. Men selv om politiets hensikt bare er å skaffe bevis for en allerede begått straffbar handling, kan provokasjonen rammes av grunnvilkåret dersom begivenhetene tar den vending at vedkommende foretar et ulovlig erverv på grunn av den avtale som er inngått med politiet.

Jeg kan ikke se det annerledes enn at rettsbelæringen er i strid med grunnvilkåret for å anvende etterforskning med provokasjonstilsnitt. Det forutsettes at de tiltalte kan domfelles selv om det var politiets informant som ved avtalen, som reelt sett må anses som en bestilling, forårsaket de tiltaltes erverv og oppbevaring av narkotikapartiet. Jeg finner det for min del klart at det - slik rettsbelæringen må forstås - ikke her foreligger noen form for bevissikringsprovokasjon.

Jeg kan heller ikke se at den provokasjon som godtas i rettsbelæringen, bare innebærer at det skjer en endring i selve utførelsen av den straffbare handling. Et slikt synspunkt måtte i tilfelle være begrunnet med at de tiltalte under enhver omstendighet ville ha ervervet og oppbevart det aktuelle narkotikapartiet, slik situasjonen var i saken i. Rt-1992-1088. I den saken, hvor de tiltalte var domfelt for innførsel av et parti narkotika, la Høyesterett til grunn at rettsbelæringen måtte forstås slik at «de tiltalte måtte frifinnes dersom det ikke kunne legges til grunn at partiet ville ha blitt innført uten politiets medvirken.» Denne problemstillingen er imidlertid ikke fremstilt som det avgjørende temaet i rettsbelæringen i herværende sak. Rettsbelæringen gir ikke grunnlag for å fastslå at det ikke var avtalen med C som motiverte de tiltaltes erverv av narkotikapartiet. Om de tiltalte dersom de ikke var blitt pågrepet, på et senere tidspunkt hadde begått andre narkotikaforbrytelser, må i denne sammenheng være uten betydning.

Spørsmålet blir derfor om det for denne type saker bør gjøres unntak fra det grunnvilkåret for provokasjon som ellers er oppstilt. Et slikt unntak har, slik jeg ser det, ikke støtte i premissene i Høyesteretts avgjørelser, og det er heller ikke lagt til grunn i Riksadvokatens rundskriv av 26. april 2000 eller i Metodeutvalgets utredning, NOU 1997:15 side 83 spalte 1. Jeg forstår drøftelsen i utredningen - som nettopp gjelder narkotikaforbrytelser - slik at det er en forutsetning at etterforskningen ikke skal fremkalle straffbare handlinger som ellers ikke ville ha blitt begått. Det foreligger etter mitt syn heller ikke avgjørende reelle hensyn som taler for et slikt standpunkt. Det er en meget viktig oppgave for politiet å avdekke narkotikahandel. Politiet bør likevel etter mitt syn ikke for å oppnå et grunnlag for domfellelse av personer som mistenkes for å delta i slik handel, ved å akseptere tilbud om kjøp av narkotika kunne foranledige at ellers mistenkte personer erverver og oppbevarer narkotika. De bevismessige problemer som denne type saker reiser, og som førstvoterende har redegjort for, kan etter mitt syn ikke medføre en utvidelse av rammen for provokasjon.

Jeg finner det etter dette ikke nødvendig å ta stilling til det grunnlaget for frifinnelse som førstvoterende har bygget på.

Selv om mye taler for at det etter min rettsoppfatning ikke kan være faktisk grunnlag for domfellelse i samsvar med tiltalen, finner jeg av prosessuelle grunner å burde nøye meg med stemme for å oppheve lagmannsrettens dom.

Dommer Stang Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Oftedal Broch.

Dommer Frisak: Likeså.

Dommer Aasland: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

A og B frifinnes.