HR-1991-160-B - Rt-1991-1355

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1991-11-27
Publisert:	HR-1991-00160-B - Rt-1991-1355 (471-91)
Stikkord:	Familierett, Barnevern, Forvaltningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Høyesterett HR-1991-00160 B, Lnr 160B/1991, nr 265/1990.
Parter:	A (Advokat Astrid Holwech - til prøve) mot Staten v/Barne- og familiedepartementet (Ass. regjeringsadvokat Bård Tønder).
Forfatter:	Bugge, Halvorsen, Gussgard, Gjølstad, Hellesylt
Lovhenvisninger:	Barnevernloven (1953) §16a, §19, §20, Tvistemålsloven (1915) §482, §485, §11, §48, §55

Dommer Bugge: Saken gjelder overprøvelse av vedtak om omsorgsovertagelse og fratagelse av foreldreansvar i medhold av barnevernloven.

A som er født xx.xx.1967 og bosatt i Oslo, er mor til to gutter, B født xx.xx.1985 og C født xx.xx.1987. Guttene har ikke samme far, og ingen av fedrene har levet sammen med moren. Den eldste gutten bodde hos moren som hadde omsorgen for ham de tre første årene etter fødselen, men hjemmet var hele tiden gjenstand for undersøkelse og hjelpetiltak fra barnevernets side. I begynnelsen av desember 1987, noen dager etter at C var født, traff Oslo barnevernsnemnd - formannen i verneutvalg III - vedtak i medhold av barnevernloven §11 om at han midlertidig skulle anbringes i spebarnshjem/beredskapshjem. Vedtaket ble påklaget av A, men ble stadfestet av fylkesmannen i Oslo og Akershus i januar 1988. C ble allerede 9 desember 1987 overført til D spebarnhjem med besøksrett for moren en gang i uken.

Den 1 mars 1988 traff Oslo barnevernutvalg III i medhold av barnevernloven §19 jf §16a vedtak om å overta omsorgen for både B og C, og - i medhold av §20 - om å frata moren foreldreansvaret for begge guttene. Det ble bestemt at begge guttene skulle plasseres i fosterhjem med henblikk på adopsjon. B skulle midlertidig anbringes i barnehjem og C bli boende på D. Ved fosterhjemsplassering av C skulle adressen sperres.

Også dette vedtaket ble påklaget av A til fylkesmannen i Oslo og Akershus, men klagen ble først avgjort 7 mars 1989. Fylkesmannen opphevet vedtaket om å frata moren foreldreansvaret for B, men stadfestet for øvrig barnevernutvalgets vedtak på alle punkter. For B ble det forutsatt istandbragt en samværsordning som skulle vareta "kontinuerlig kontakt" med moren og som skulle revurderes etter et halvt år. Det ble også uttalt at sosialkontoret burde søke en løsning som innebar at kontakten mellom de to brødrene kunne opprettholdes selv om den yngste ble adoptert.

I mellomtiden var B i juni 1988 blitt flyttet fra moren til et barnehjem i Oslo. I mai 1989 ble han plassert i fosterhjem, hvor han fremdeles bor. C ble på D til juni 1988, da han ble anbragt i fosterhjem, - et annet enn broren. Også han bor der fortsatt. A har etter fosterhjemsplasseringene hatt regelmessig samvær med B, men ikke hatt samvær med C.

Ved stevning 21 juni 1989 bragte A fylkesmannens vedtak inn for Oslo byrett. Hun påstod vedtaket opphevet både for så vidt omsorgen for begge guttene og foreldreansvaret for C var fratatt henne. Som sakkyndige ble oppnevnt psykologene Knut Rønbeck og Anne Karin Torgalsbøen. Byretten avsa dom 28 mai 1990 med slik domsslutning:

"Staten ved Sosialdepartementet frifinnes."

Jeg nevner her at byretten, med støtte i de sakkyndiges vurderinger, la til grunn at vilkårene etter barnevernloven §19 jf §16a for å ta omsorgen for B, ikke hadde vært til stede da barnevernutvalget traff sitt vedtak i mars 1988. Etter byrettens mening kunne imidlertid dette ikke medføre at gutten nå automatisk skulle tilbakeføres til moren; tilbakeføringsspørsmålet måtte likevel vurderes ut fra bestemmelsen i loven §48 annet ledd og på grunnlag av situasjonen på domstidspunktet. Morens krav om tilbakeføring kunne da ikke føre frem. Når det gjaldt C, fant byretten at loven vilkår var oppfylt da vedtakene ble truffet, og at de måtte opprettholdes.

A har påanket byrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder dommen i sin helhet, og både rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Det har vært holdt bevisopptak, hvor A og 16 vitner er avhørt; 9 av dem er nye for Høyesterett. Det har videre for Høyesterett vært oppnevnt nye sakkyndige, - psykiater, overlege Finn Magnussen ved Statens senter for barne- og ungdomspsykiatri, og psykolog Elisabeth Backe-Hansen ved Barnevernets utviklingssenter. Disse har avgitt en felles, skriftlig erklæring, og de har begge også møtt og besvart spørsmål under ankeforhandlingen.

Partenes anførsler for byretten fremgår av domsgrunnene. For Høyesterett har den ankende part, A, i hovedtrekk gjort gjeldende:

Når byretten fant at de lovfestede vilkår for å overta omsorgen for B ikke var oppfylt da barnevernutvalget fattet sitt vedtak 1 mars 1988, skulle vedtaket uten videre ha vært opphevet og gutten tilbakeført til moren. I en slik situasjon er det reglene om virkningen av ugyldige forvaltningsvedtak som skal anvendes og ikke barnevernloven §48 annet ledd; sistnevnte bestemmelse regulerer bare omgjørings- og tilbakeføringsspørsmålet når det foreligger et gyldig omsorgsovertagelsesvedtak. Byrettens rettsanvendelse er derfor uriktig. Tidsforløpet i seg selv, og de endringer i den faktiske situasjon som er blitt følgen av dette, kan ikke reparere et lovstridig forvaltningsvedtak. Klare rettssikkerhetshensyn må tale mot et slikt resultat.

Også Høyesterett må ta standpunkt til om vedtaket fylte lovens vilkår da det ble truffet. Den ankende part fastholder at det gjorde vedtaket ikke, og hun støtter seg særlig til byrettens og de sakkyndige Rønbecks og Torgalsbøens vurdering av spørsmålet. A hadde i mars 1988 hatt eneomsorgen for B i 3 år uten at barnevernet hadde funnet grunn til å gripe inn på annen måte enn ved uformelle hjelpetiltak, og det er en rekke bevismessige holdepunkter for at omsorgssituasjonen og guttens fungering da var i god fremgang. Moren hadde også hele tiden lojalt samarbeidet med barnevernsmyndighetene, det forelå intet rusmiddelproblem, og det er positivt motbevist at hun manglet noe på læreevnen, slik barnevernet tydeligvis mente. Det fremstår som ubegrunnet og helt urimelig at Cs fødsel skulle føre til at moren også mistet omsorgen for B.

Under enhver omstendighet, hevder A, er hennes livssituasjon og omsorgsevne i dag så vesentlig endret og forbedret at hun må kunne få B tilbake. Hun har hele tiden hatt god og nær kontakt med gutten i fosterhjemmet. Det bestrides at en tilbakeføring vil utløse noen særskilt risiko for skadevirkninger som ikke kan nøytraliseres ved en fornuftig overgangsordning og ved vanlige støttetiltak fra sosialmyndighetenes side.

Når det gjelder den yngste gutten, C, bestrides det ikke at omsorgsvedtaket var lovlig da det ble truffet, Men også han bør nå kunne tilbakeføres til moren, selv om den ankende part innser at tilbakeføringen vil kreve sin tid. Under enhver omstendighet må foreldreansvaret tilbakeføres. Vilkårene for å ta det fra moren forelå ikke i 1988, og de foreligger heller ikke i dag. Rettspraksis har stilt strenge krav til bruken av barnevernloven §20 for å bane veien for adopsjon. A mangler ikke evne til selv å dra forsvarlig omsorg for C. Guttens situasjon i dag adskiller seg ikke fra det som er normalt ved fosterhjemsplassering, og det er ikke sannsynlig, enn si åpenbart, at plasseringen vil bli varig. Det foreligger i det hele ingen særlige hensyn som tilsier at han skal adopteres.

A har nedlagt slik påstand:

"Fylkesmannens vedtak av 7. mars 1989 oppheves og A født xx.xx.1967 gis foreldreansvar og omsorg for C født xx.xx.1987 og tilkjennes rett til omsorg for B født xx.xx.1985"

Staten ved Barne- og familiedepartementet, som har overtatt ankesaken, gjør gjeldende at byrettens dom er riktig i resultatet og i det vesentlige også i begrunnelsen. Staten er imidlertid ikke enig i at vilkårene i barnevernloven for å overta omsorgen for B ikke var oppfylt da vedtaket ble truffet. Men selv om Høyesterett her skulle dele byrettens oppfatning, kan det ikke føre til at vedtaket ansees ugyldig med den virkning at omsorgsovertagelsen uten videre skal oppheves. Spørsmålet om omsorgen skal tilbakeføres, må i alle tilfelle avgjøres på grunnlag av de samme vurderinger som når omsorgsvedtak ellers overprøves eller det kreves tilbakeføring etter barnevernloven §48 annet ledd. Hensynet til barnets beste må være det avgjørende. Byretten har ikke anvendt loven uriktig på dette punkt.

Etter statens oppfatning foreligger ikke vilkårene for å oppheve omsorgsovertagelsen, for noen av de to guttene. Også vedtaket om å frata A foreldreansvaret må opprettholdes. Vilkårene for dette var og er klart oppfylt, og alt ligger til rette for adopsjon av gutten fra fosterforeldrenes side.

Staten har nedlagt påstand om at byrettens dom stadfestes.

Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem og vil først behandle de spørsmål som knytter seg til omsorgsovertagelsen for den eldste gutten, B.

Byretten har som nevnt lagt til grunn at de materielle vilkår i barnevernloven §19 og §16a ikke var oppfylt da omsorgen ble besluttet overtatt i mars 1988. Den ankende part gjør gjeldende at i et slikt tilfelle må vedtaket uten videre bli å oppheve som et ugyldig forvaltningsvedtak, og at regelen i §48 annet ledd ikke har anvendelse. Nå er jeg ikke enig med byretten i at vilkårene for å overta omsorgen for B ikke var til stede. Dette kommer jeg straks tilbake til; for så vidt behøver jeg ikke ta stilling til det lovanvendelsesspørsmål den ankende part har reist. Spørsmålet har imidlertid vært sterkt fremme i prosedyren, og Høyesterett har ikke tidligere uttrykkelig tatt standpunkt til det. Jeg vil derfor si noe om spørsmålet:

Prøvelsesordningen for tvangsvedtak etter barnevernloven er lagt opp slik at både det administrative klageorgan og domstolene har full kompetanse til å prøve alle sider av vedtaket, både de rettslige og de faktiske, og også selve forvaltningsskjønnet. For klageorganet - fylkesmannen - fremgår dette av loven §55, for domstolene av tvistemålsloven §482 jf §485 siste ledd. Avgjørelsen skal videre treffes på grunnlag av de faktiske forhold slik de er på tidspunktet for overprøvelsen; for domstolsprøvelsen er dette fastslått ved en rekke avgjørelser. Det er også lagt til grunn av Høyesterett at vurderingen av om omsorgsovertagelsen skal opprettholdes eller barnet tilbakeføres, i det vesentlige vil måtte bli den samme om søksmålet er reist for å få prøvet selve omsorgsvedtaket, eller om det er anvendelsen av loven §48 annet ledd om opphevelse av omsorgsvedtak som angripes. Jeg viser til uttalelser om dette bl a i Rt-1986-1189 på side 1193 og Rt-1986-1222 på side 1233. I begge tilfelle vil virkningen for barnet av en tilbakeføring stå sentralt i vurderingen.

Dette må innebære, slik jeg ser det, at det ikke kan få en slik ugyldighetsvirkning som den ankende part hevder, om retten i ettertid skulle mene at de lovfestede vilkår for barnevernets omsorgsovertagelse ikke var oppfylt den gang vedtaket ble truffet. Skulle retten ha en slik oppfatning, vil det naturligvis tilsi at det må foretas en særlig nøye vurdering av om det nå er tilstrekkelig grunnlag for å opprettholde omsorgsovertagelsen. Men avgjørelsen må, mener jeg, i alle tilfelle skje på grunnlag av en prøvelse av om vilkårene for å tilbakeføre barnet er til stede på det tidspunkt da avgjørelsen treffes, og en vurdering av den virkning tilbakeføringen vil ha for barnet. Byrettens lovanvendelse i vår sak er således ikke uriktig.

Som jeg allerede har sagt, er det min vurdering at loven vilkår for å overta omsorgen for B var oppfylt i mars 1988 og også da fylkesmannens klagevedtak ble fattet året etter.

Vedtaket var av Oslo barnevernutvalg III så langt begrunnet slik:

"Det avgjørende i saken er mors omsorgsevne og utsiktene til at det kan skje noen bedring i denne.

På grunnlag av observasjonen fra helsesøster og barnehage og spesielt hjemkonsulentens observasjoner og vurderingen etter besøk i hjemmet gjennom lengre tid finner utvalget å kunne slå fast at mors omsorgsevne ikke er tilstrekkelig. Det skorter i stor utstrekning på det rent praktiske stell av gutten, men det alvorligste er at han ikke får den stimulering han trenger, noe som har satt ham tilbake. Det er heller ikke noe som tyder på at omsorgsevne kan ventes å bli nevneverdig bedre i overskuelig framtid. Selv om mor utvilsomt gjør så godt hun kan, er det som påpekt av kontoret evnene som ikke strekker til.

Selv om gutten gjør fremskritt i barnehagen, er ikke det tilstrekkelig når omsorgen hjemme svikter. Gutten er så understimulert at utvalget finner at hans psykiske helse er i alvorlig fare og at den allerede er skadet. En anser det derfor nødvendig å overta omsorgen for gutten."

Fylkesmannen synes i sitt vedtak å ha sluttet seg til disse vurderinger. Det refereres der også til senere innhentede opplysninger.

Til grunn for barnevernutvalgets vedtak lå det - som det fremgår av begrunnelsen - et omfattende materiale i form av rapporter, notater m v knyttet til de hjelpetiltak av ulik art som sosialkontoret hadde iverksatt helt tilbake fra Bs fødsel - bistand av hjemkonsulent og helsesøster, og støtte til anbringelse i barnehave. I stor utstrekning er dette materiale blitt dokumentert for Høyesterett. Noen grunn til å gå inn i enkelthetene er det etter min mening ikke. Det er tilstrekkelig å fastslå at jeg anser det godtgjort at As evne til å dra forsvarlig omsorg for gutten - særlig evnen til å gi ham slik stimulering som et barn i hans alder trenger - gjennom lang tid hadde vist seg utilstrekkelig, og at guttens psykiske helse og hans videre utvikling var i alvorlig fare. Jeg finner også å måtte bygge på at de hjelpetiltak som man hadde funnet å kunne sette inn og som jeg har nevnt, hadde vist seg utilstrekkelige, til dels nytteløse. Grunnlaget for å gripe inn med omsorgsovertagelse etter de nevnte bestemmelser i barnevernloven var da til stede.

Når byretten her kom til et annet resultat, synes den å ha bygget hovedsaklig på de sakkyndige Rønbecks og Torgalsbøens vurderinger. Jeg finner det unødvendig å gå nærmere inn på dem, men nevner at de sakkyndige for Høyesterett har vurdert det slik at barnevernmyndighetene hadde tilstrekkelig grunnlag i de opplysninger som forelå for det vedtak som ble fattet, også når det gjelder B.

Det som umiddelbart foranlediget at omsorgsovertagelsessak ble reist, synes å ha vært at A fødte sitt barn nr 2, C, i slutten av november 1987. Jeg har nevnt §11-vedtaket som ble truffet noen dager senere. Sosialmyndighetene har åpenbart vurdert det slik, noe som også fremgår av kontorets innstilling til møtet 1 mars 1988, at moren iallfall ikke ville kunne klare omsorgen for 2 barn. Det var konstatert at C var passiv, sov unormalt meget og trengte spesielt mye stimulering. Jeg anser det derfor ikke tvilsomt at det var riktig å beslutte omsorgsovertagelse overfor ham. Dette har også vært byrettens vurdering, og den er ikke bestridt av A for Høyesterett.

Spørsmålet er så om situasjonen i dag er slik endret at den ene eller eventuelt begge guttene bør tilbakeføres til moren.

Det er skjedd en iøynefallende bedring i As ytre forhold. Hun har i vel tre år levet sammen med en mann, innvandret fra Æ til Norge i 1978, som hun nå nylig har giftet seg med. De bor i en relativt rommelig leilighet som de eier, i et godt bomiljø. Mannen har i lang tid hatt fast lønnet stilling og kan forsørge en familie, mens hun er hjemmeværende. De venter et barn sammen i nær fremtid. A selv, nå snart 25 år gammel, beskrives også som mer moden og stabil enn tidligere.

Både de sakkyndige for byretten og for Høyesterett har likevel gitt uttrykk for sterk tvil om moren i dag ennå vil ha evne til å gi forsvarlig omsorg for noen av guttene, med de spesielle utfordringer dette vil stille henne overfor, og særlig i betraktning av at hun nå venter et tredje barn. De sakkyndige Magnussen og Backe-Hansen uttaler om dette:

"I denne situasjonen synes det svært viktig å hjelpe A, slik at hun i hvert fall denne gang kan lykkes som mor. Vi oppfatter hennes nye familiesituasjon som et mulig oppvekstmiljø for et nytt barn, i hvert fall dersom barnevernet kan tilrettelegge en støtte som A kan akseptere. For at dette skal lykkes må man ikke belaste henne med omsorgsoppgaver for flere barn, spesielt ikke en gutt som eventuelt både skal skifte miljø og begynne på skole."

Om de to guttene er det opplyst at de har funnet seg vel til rette i sine respektive fosterhjem, som synes å kunne gi dem gode og stabile oppvekstvilkår. Jeg forstår de sakkyndige slik at de vurderer guttenes utvikling der som i det alt vesentlige positiv. Cs fosterforeldre skal også være innstilt på å adoptere gutten.

De sakkyndige har vurdert tilbakeføringsspørsmålet særskilt for B og for C. Jeg gjengir i det følgende de sammenfattende vurderinger som de har gitt i sin skriftlige erklæring, og som de har fastholdt under muntlig eksaminasjon. Om B heter det:

"Å la B bli i fosterhjemmet og vokse opp der, innebærer en stadfestelse av et status quo som man vet fungerer positivt for ham, og som man vet kan ivareta de spesielle behovene han har. Å flytte ham hjem til mor, innebærer at man gir ham en omsorgssituasjon som er bedre enn den var da han bodde der sist, men som fortsatt inneholder mange elementer som med stor sannsynlighet vil være problemskapende for ham, og som fremdeles ikke gir ham en god nok oppvekstsituasjon." ...

B er i en sårbar fase av sitt liv. Han har knyttet seg til fosterforeldre over de siste par år, og er i ferd med å etablere, for første gang i sitt liv, kameratforhold i et nærmiljø. Han er ingen robust gutt, og han bruker fortsatt mye krefter på å regulere sine emosjonelle forhold til sine forskjellige voksne. Det har imidlertid vært en klar utvikling, særlig over det siste året, i retning av å stå opp for seg selv, bli trygg, og dermed også våge å profilere seg som person. Dersom B på ny skulle rykkes ut av sitt miljø ville det være en betydelig belastning som høyst sannsynlig setter ham til bake i utvikling også på lang sikt. Etter vår oppfatning er den eventuelle gevinsten ved tilbakeføring til mor åpenbart langt mindre enn den støtten og stimuleringen han får i det velfungerende fosterhjemmet han nå er etablert i. Hans videre personlighetsutvikling er klart mest tjent med at han får vokse opp der han nå er."

Og om C:

"Etter de sakkyndiges vurdering bør ikke C tilbakeføres til mor, men vokse opp der han er. De argumentene som ble anført mot å tilbakeføre B, gjelder C i enda sterkere grad, fordi han aldri har etablert noe forhold til mor, og hun ikke direkte til ham heller. C vil risikere varige, psykiske skader av å bli flyttet fra et omsorgsmiljø som gir ham det han trenger, og som er det eneste han kjenner. Etter de sakkyndiges vurdering bør derfor avveiningen når det gjelder C være mellom varig fosterhjemsplassering og adopsjon. ...

"C er på alle måter best tjent med å få bli i det fosterhjemmet han har vært i det aller meste av sitt liv, og der han har etablert faste, trygge relasjoner til fosterforeldre og familie forøvrig. Det ville være en fordel for ham om denne relasjonen ble bekreftet gjennom adopsjon. Å tilbakeføres til biologisk mor ville for C være et alvorlig og uforholdsmessig stort traume, som ville kreve omfattende støttetiltak i familen.

De sakkyndiges konklusjon er således at begge guttene bør få bli i sine fosterhjem, og at Cs fosterforeldre bør få anledning til å adoptere ham.

Det er etter min oppfatning ikke fremkommet noe for Høyesterett som gir grunnlag for å fravike disse klare konklusjoner. Jeg må legge til grunn at As evne til å ha omsorgen for den ene eller begge guttene, selv om den er bedret, fortsatt gir grunn til tvil og uro, særlig når hun nå venter et nytt barn. Jeg må videre legge til grunn at det for begge guttene er en reell risiko for at betydelige skadevirkninger vil kunne oppstå, også på lengre sikt, om de skulle flyttes fra sine nåværende miljøer til moren. Da bør ingen tilbakeføring skje.

Det gjenstår å ta stilling til den ankende parts krav om å få tilbake foreldreansvaret for C.

Av det jeg allerede har sagt fremgår at barnevernets vedtak tok sikte på å legge til rette for at C kunne bli adoptert i et fremtidig fosterhjem.

Når det gjelder de rettslige vilkår og begrensninger som kan oppstilles for å benytte bestemmelsen i barnevernloven §20 i et slikt øyemed, viser jeg særlig til avgjørelsene i Rt-1990-1274 og Rt-1991-557. Jeg går ikke nærmere inn på de synspunkter som her er utviklet; det er tilstrekkelig å understreke hva Høyesterett gjentatte ganger har pekt på: At et vedtak om å frata de biologiske foreldre foreldreansvaret for å bane veien for adopsjon, er et inngrep av en mer vidtgående og definitiv karakter enn andre inngrep hjemlet i barnevernloven, og at et slikt vedtak derfor må ha sterke grunner for seg.

Det er heller ikke nødvendig for meg å ta standpunkt til om barnevernmyndighetene hadde tilstrekkelig grunnlag for å frata A foreldreansvaret for C allerede på det tidspunkt det skjedde, i mars 1988. Spørsmålet er hva resultatet bør bli i dag. Jeg har allerede gjengitt konklusjonen hos de sakkyndige for Høyesterett; den er at C vil være best tjent med å bli adoptert av fosterforeldrene. De sakkyndige for byretten trakk den samme konklusjon.

Den faktiske situasjon i denne saken er, som jeg allerede har redegjort for, at A allerede få dager etter fødselen mistet omsorgen for C, og at hun fra fosterhjemsplasseringen i juni 1988 ikke har hatt noen kontakt med ham. Jeg må gå ut fra at gutten i dag ikke har noen erindring om eller i det hele noen bevisst tilknytning til sin mor; verdien av å bevare de rettslige bånd mellom ham og henne fremstår derfor som usikker. Heller ikke med broren B har C hatt noen som helst forbindelse siden fødselen. Det må legges til grunn at gutten har hatt en normal og god utvikling i fosterhjemmet, som det ellers foreligger positive opplysninger om. C kjenner - som de sakkyndige uttrykker det - ingen annen virkelighet enn den han nå er en del av. Det sannsynlige er, mener jeg, at C kommer til å ha sin oppvekst i det nåværende fosterhjem uansett adopsjon, og iallfall må det regnes med at fosterhjemsplasseringen kommer til å bli langvarig. Ved at forholdet formaliseres gjennom en adopsjon, som fosterforeldrene ønsker, må man gå ut fra at det vil vinne i trygghet, både for gutten og for fosterforeldrene.

Slik denne saken har utviklet seg, kan jeg ikke se grunnlag for noen tvil om at det vil være til beste for C om han kan bli adoptert i fosterhjemmet. Moren bør derfor ikke få foreldreansvaret tilbake.

Jeg stemmer for denne dom:

Byrettens dom stadfestes.