HR-1994-81-B - Rt-1994-813
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-06-28 |
| Publisert: | HR-1994-00081-B - Rt-1994-813 (221-94) |
| Stikkord: | Bygningsrett, Erstatningsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Eidsivating lagmannsrett LE-1991-00680 A - Høyesterett HR-1994-00081 B, nr 190/1993. |
| Parter: | Sigurd Herlofson & Co A/S' konkursbo (Advokat Harald Hjort - til prøve) mot Oslo kommune (Kommuneadvokat Helge Olav Bugge). |
| Forfatter: | Bugge, Backer, Kst dommer Borchsenius, Gjølstad, Smith |
| Lovhenvisninger: | Grunnloven (1814) §105, §97, Bygningsloven (1965) §26, §28, §32, Forvaltningsloven (1967) §11, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Plan- og bygningsloven (1985) §28-2, §35 |
Saken gjelder krav mot Oslo kommune om erstatning for spilte utgifter til prosjektering av en bebyggelsesplan for eiendommen Drammensveien 88 B i Oslo.
Miljøverndepartementet stadfestet 28 juli 1977 reguleringsplan for Oslo sentrum og indre sone i Oslo. Planen er en flatereguleringsplan, en soneplan, som angir reguleringsformål og utnyttelsesgrad for flere eiendommer under ett innenfor ulike byggeområder eller plansoner, og ble gitt med hjemmel i bygningsloven av 1965 §26 nr 2. For plansonen på en strekning langs sydsiden av Drammensveien var reguleringsformålet angitt å være "byggeområde for bolig med tilhørende anlegg", med tillatt utnyttelsesgrad (U-grad) fra 0,2 til 1,5. I reguleringsbestemmelsene tilknyttet planen var i §3 bestemt:
"Før byggetillatelse kan gis, skal det foreligge detaljert bebyggelsesplan for vedkommende eiendom. Etter bygningsrådets bestemmelse i det enkelte tilfelle kan bebyggelsen tillates oppført i inntil 5 etasjer."
Drammensveien 88 B, som ligger innenfor plansonen, er bebygget med en større murvilla fra århundreskiftet og har en tomt på noe over 4 dekar. Siden 1976 har eiendommen vært oppført på Byantikvarens såkalte "Gule liste" som et kulturminne som av miljømessige grunner søkes bevart ("klasse M"). Fra 1951 har villaen vært tillatt brukt til kontorer. Eieren, rederiet Sigurd Herlofson & Co. A/S, engasjerte i 1983-84 OPAK A/S og arkitektfirmaet Eliassen og Lambertz-Nilssen til å prosjektere ny boligbebyggelse på eiendommen og på naboeiendommen Gange Rolvsgt. 1, som rederiet også eide. I januar 1985 ble utkast til bebyggelsesplan innsendt til byplankontoret. Den omfattet oppførelse av 20 leiligheter i terrassert bebyggelse, med samlet bruttoareal 3 158 m2, som ville gi en utnyttelsesgrad for nr 88 B på 0,85 i tillegg til villaen, som forutsattes bevart. Planen ble forelagt Byantikvaren, som motsatte seg forslaget til boligbebyggelse. I brev av 11 juli 1985 til arkitektene meddelte byplankontoret at forslaget til bebyggelsesplan ikke kunne anbefales, og at kontoret dersom det ble opprettholdt, ville fremme forslag om å nedlegge bygge- og deleforbud for eiendommen. Slikt forbud ble vedtatt av bygningsrådet 4 desember 1986. Vedtaket ble påklaget til fylkesmannen, men klagen førte ikke frem. Etter forslag fra byplankontoret er Drammensveien 88 B senere, i 1988, blitt omregulert til spesialområde bevaring. Dette innebærer at murvillaen ikke kan rives, og at det ikke er adgang til ytterligere bebyggelse. Reguleringsendringen åpnet imidlertid for en ny kontorbygning på nabotomten Gange Rolvsgt. 1.
Byggherren hadde i korrespondanse med byplankontoret tatt opp krav om erstatning for bortkastede prosjekteringsomkostninger, og ved stevning 26 oktober 1988 ble kravet fremmet mot kommunen med påstand om en erstatning på kr 301187. Kravet omfattet dekning av konsulent- og arkitekthonorarer samt en godtgjørelse for byggherrens eget arbeide. Det ble gjort gjeldende at kommunen var erstatningspliktig for slike utgifter både på objektivt grunnlag, dvs uten hensyn til om det var begått ansvarsbetingende feil ved saksbehandlingen, og på subjektivt grunnlag, fordi tapet var påført byggherren som følge av uaktsom opptreden fra tjenestemenn ved byplankontoret, jf skadeserstatningsloven §2-1. Oslo byrett avsa dom 24 oktober 1990 med slik domsslutning:
"1. Oslo kommune plikter å betale til Sigurd Herlofson & Co. A/S kr 149765,39 med tillegg av 18% rente p.a. fra 08. november 86 til betaling skjer.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Byretten fant kommunen ansvarlig på det objektive grunnlag, men godtok ikke deler av arkitekthonoraret og godtgjørelsen for eget arbeide. Skyldansvar ble det ikke funnet grunnlag for.
Oslo kommune anket til Eidsivating lagmannsrett, og rederiet motanket. Mens ankeforberedelsen pågikk, ble Sigurd Herlofson & Co. A/S slått konkurs. Boet solgte eiendommen, men forbeholdt seg erstatningskravet mot kommunen og fortsatte saken. Lagmannsretten avsa dom 22 februar 1993 med slik domsslutning:
"1. Oslo kommune frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for byretten eller lagmannsretten."
Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens. Den samlede rett antok at en kommune er erstatningspliktig uten hensyn til skyld dersom en grunneier pådrar seg utgifter til utarbeidelse av byggesøknad på grunnlag av gjeldende reguleringsplan, og utgiftene blir forgjeves som følge av etterfølgende reguleringsendring. Spørsmålet var om den bebyggelsesplan grunneieren her hadde fremmet, kunne likestilles med en søknad om byggetillatelse, noe hele retten mente måtte være et vilkår for erstatningsplikt. Lagmannsrettens flertall, to dommere, besvarte dette spørsmål med nei og fant heller ikke at det var utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. Mindretallet var uenig på begge disse punkter og ville stadfeste byrettens erstatningsfastsettelse.
Når det gjelder saksforholdet og anførslene for byretten og lagmannsretten, viser jeg ellers til dommene.
Lagmannsrettens dom er av Sigurd Herlofson & Co. A/S' konkursbo - heretter kalt Herlofson - påanket til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen, og det fastholdes at kommunen er erstatningspliktig både på objektivt og subjektivt grunnlag. Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Oslo byrett. Ti vitner er avhørt, av disse er to nye for Høyesterett. Det er også fremlagt noen nye dokumenter. Bevismessig står saken i det vesentlige som for lagmannsretten.
Den ankende part, Herlofsons, hovedanførsler er følgende:
Ved den stadfestede reguleringsplan av 1977 var Drammensveien 88 B regulert til boligbebyggelse med utnyttelsesgrad inntil 1,5. Innenfor disse rammer hadde grunneieren et rettskrav på å kunne utnytte eiendommen. Denne forventning har i norsk rett erstatningsrettslig vern. Etter Herlofsons syn lå det klart i planens angivelse av utnyttelsesgraden at eieren hadde rett til å utnytte eiendommen ut over minimum 0,2, men dette er ikke et nødvendig erstatningsvilkår. Det avgjørende er at kommunen da forslaget til bebyggelsesplan forelå, valgte å endre selve reguleringsformålet til bevaring, som var noe helt nytt i forhold til reguleringsplanen av 1977. Ved omreguleringen ble Herlofsons prosjekteringsutgifter verdiløse, og tapet er totalt og definitivt.
Lagmannsretten har med rette slått fast at for slikt tap er kommunen erstatningspliktig på objektivt grunnlag. Dette ble første gang fastslått ved avgjørelsen i Rt-1911-444, og regelen er siden blitt konsekvent og ubestridt opprettholdt i domspraksis og administrativ praksis. Den legges også til grunn av rettsteorien, slik lagmannsretten redegjør for. Regelen støttes av klare reelle hensyn. Den er veletablert, velbegrunnet og rimelig.
Etter den ankende parts syn må erstatningsplikten også ansees forankret i Grunnloven §97 og §105. Den er fullt forenlig med den rettsoppfatning Høyesterett har bygget på når det gjelder rådighetsinnskrenkninger over fast eiendom. Man må her holde fra hverandre inngrep som rammer eierens adgang til fremtidig utnyttelse av sin eiendom, den "positive interesse", og inngrep som medfører at allerede pådradde utgifter, eller foretatte investeringer, går tapt - den "negative interesse". Høyesteretts praksis i senere år knytter seg hovedsaklig til den første kategori. Men når det gjelder tapte investeringer, har Høyesterett i flere avgjørelser lagt til grunn at erstatningsspørsmålet står i en annen stilling. Det har ikke her vært stilt noe krav om at tapet må være vesentlig. Herlofsons tap må for øvrig regnes som vesentlig, utgiftene er gått tapt helt og holdent.
Subsidiært fastholdes det at kommunen iallfall er erstatningspliktig på culpagrunnlag. Herlofson har i hovedsaken samme syn på dette ansvarsgrunnlag som det lagmannsrettens mindretall bygger på. Det ansvarsbetingende består i at byplankontoret, som ble holdt løpende orientert om Herlofsons byggeplaner, ikke sørget for å få bevaringsspørsmålet definitivt avklart i tide til at utgiftene til videre prosjektering kunne vært unngått. Kommunens ansvar kan sees både som et arbeidsgiveransvar og et organansvar. Saksbehandlingsrutinene var mangelfulle, og veiledningsplikten etter forvaltningsloven §11 med forskrifter ble forsømt.
Det fastholdes at kommunen må pålegges å erstatte de oppgitte utgifter helt ut uten noen slik beskjæring som byretten har foretatt.
Den ankende part har nedlagt slik påstand:
"1. Oslo kommune v/ordføreren tilpliktes å betale til Sigurd Herlofson & Co AS' konkursbo erstatning fastsatt etter rettens skjønn, med 18% rente p.a. fra 08. november 1986 til 31. desember 1993, og deretter med 12% rente p.a. fra 01. januar 1994 til betaling skjer.
2. Sigurd Herlofson & Co. AS' konkursbo tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."
Ankemotparten, Oslo kommune, som for Høyesterett har fremhevet sakens prinsipielle side, gjør sammenfatningsvis gjeldende:
Kommunen bestrider både at det er grunnlag i gjeldende rett for å anerkjenne en slik objektiv erstatningsregel som Herlofson påberoper, og - om Høyesterett ikke skulle være enig i dette - at regelen hjemler noen rett til erstatning i Herlofsons tilfelle.
Den saksbehandling som fant sted, og de vedtak som ble truffet av byplanmyndighetene vedrørende Drammensveien 88 B, er utslag av lovhjemlet, offentlig myndighetsutøvelse. Skal erstatningsplikt oppstå, må den bygges enten på bygningsloven selv, hvor den utvilsomt ikke har noen hjemmel, eller på en overordnet rettsnorm, det vil si på Grunnloven. Dette betyr at erstatningsplikt bare kan anerkjennes så langt den er forenlig med Høyesteretts omfattende praksis i senere år når det gjelder erstatning for rådighetsinnskrenkninger over fast eiendom. Det følger av denne praksis at det skal meget til før et rådighetsinngrep kan likestilles med ekspropriasjon slik at erstatning skal ytes. Først og fremst kreves det at inngrepet er vesentlig for eieren.
Kommunen bestrider at det er grunnlag i domspraksis for å trekke et skille mellom inngrep som rammer fremtidige økonomiske utnyttelsesmuligheter, og inngrep som rammer foretatte investeringer. I begge tilfelle gjelder vesentlighetskravet. Det tap Herlofson krever erstattet, er i realiteten knyttet til eiendomsutnyttelsen, byggesjansen, som så godt som aldri har vært gitt erstatningsvern av Høyesterett. Det må også være klart at tapet ikke fyller vesentlighetskravet.
Høyesterettsdommen i Rt-1911-444 kan ikke legges til grunn som et bindende prejudikat. Den er utslag av en samfunnsoppfatning som var en helt annen enn dagens, og avgjørelsen savner helt nærmere begrunnelse. Den påberopte praksis og teori i kjølvannet av 1911-dommen, må sees på som "avskriftsjus" uten selvstendig rettskildemessig betydning. Det vil være et klart brudd med senere års rettsutvikling, særlig etter strandlovdommen, om den skulle bli lagt til grunn av Høyesterett.
Subsidiært gjør kommunen gjeldende at de vilkår som i tilfelle må oppstilles for erstatningsplikten, ikke er oppfylt. Når reguleringsplanen av 1977 fastsatte utnyttelsesgraden fra 0,2 og oppover, innebar det at eieren av Drammensveien 88 B, som allerede ved den eksisterende villaen hadde en U-grad på ca 0,25, ikke hadde noe rettskrav på ytterligere bebyggelse. Hjemmelen for byggenektelsen lå altså allerede i denne planen. Kravet om bebyggelsesplan innebar videre at reguleringen ikke var fullført; bebyggelsesplan ville være en del av den reguleringsmessige klargjøring. Lagmannsrettens flertall har med rette funnet at Herlofsons utkast til bebyggelsesplan ikke kan sidestilles med en byggemelding som byggherren kunne ha noen berettiget forventning om å få godtatt.
Kommunen bestrider at det er grunnlag for ansvar på skyldgrunnlag. Subsidiært reises det innvendinger mot erstatningskravets størrelse, også slik det er blitt beskåret ved byrettens dom.
Oslo kommune har nedlagt slik påstand:
"1. Eidsivating lagmannsretts dom, pkt. 1, stadfestes.
2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for alle instanser."
Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten; Oslo kommune må frifinnes. På bakgrunn av prosedyren for Høyesterett vil jeg redegjøre noe nærmere for mitt syn på det jeg ser som sakens hovedspørsmål: Om det på bygningslovgivningens område gjelder en regel om at prosjekteringsutgifter som en byggherre pådrar seg og som blir forgjeves på grunn av reguleringsendring, skal erstattes av kommunen på objektivt grunnlag, altså uten at det kan bygges på skyldansvar hos noen som kommunen svarer for.
Oslo kommune har pekt på at det i tilfelle er tale om å pålegge erstatningsplikt for følgen av kommunens lovhjemlede myndighetsutøvelse, og at et slikt ansvar må ha hjemmel enten i selve hjemmelsgrunnlaget, det vil si bygningslovgivningen, eller i grunnlovfestede erstatningsregler. Dette utgangspunkt er jeg enig i. Det er for Herlofson tale om et tap som er oppstått som følge av et rådighetsinngrep, nektelsen av å godkjenne bebyggelsesplanen og den senere omregulering. Det er klart at bygningsloven egen erstatningsregel for tap utløst av reguleringsplan, §32 i loven av 1965, ikke rekker til å medføre erstatningsplikt for tap av denne art. Hjemmelen må i tilfelle søkes i de retningslinjer for erstatning ved rådighetsinnskrenkninger som er utviklet av Høyesterett med grunnlag i Grunnloven §97 og §105.
Lagmannsretten har i sin dom redegjort for praksis med utgangspunkt i avgjørelsen i Rt-1911-444, som synes å gå i retning av at det ytes erstatning for spilte prosjekteringsutgifter ved omregulering etter at byggemelding er innsendt. Lagmannsretten gjengir også uttalelser i Rt-1968-62 og Rt-1972-608, hvor førstvoterende viser til praksis i denne retning. Jeg nøyer meg her med å henvise til lagmannsrettens redegjørelse. Det er ikke for Høyesterett fremlagt noe som rokker ved inntrykket av at erstatningsregelen siden dommen i 1911 har vært lagt til grunn i praksis, og at den også har vært godtatt av teorien.
Jeg ser det likevel slik at det ikke uten videre kan trekkes bindende slutninger fra denne praksis til dagens rettstilstand. Som lagmannsretten også peker på, kan en avgjørelse så langt tilbake som 1911 i seg selv vanskelig tillegges noen tung prejudikatsverdi. Den begrunnelse Høyesterett gav for erstatningsregelen er også temmelig summarisk. Det førstvoterende sa var følgende:
"Med byretten antager jeg videre, at der er tilstrækkelig føie til at tilkjænde appellanterne den paastaaede godtgjørelse af 500 kroner for de under sagen omhandlede tegninger, idet jeg gaar ud fra, at denne udgift er en direkte og for dem uafvendelig følge af den besluttede forandrede regulering, til hvilken de jo ikke på forhaand kunde tage noget hensyn."
Uttalelsene i de to avgjørelsene i Rt-1968-62 og Rt-1972-608 som lagmannsretten gjengir, fremstår nærmest som obiter dicta; erstatningsregelen synes ikke å ha vært bestridt eller stilt på noen egentlig prøve fra Høyesteretts side.
I løpet av de siste ti-år har Høyesterett i en lang rekke saker, med utgangspunkt i strandlovdommen Rt-1970-67, uttalt seg og trukket opp retningslinjene for det offentliges erstatningsplikt ved rådighetsinngrep over fast eiendom, særlig i tilknytning til vernelovgivning og vernetiltak av ulik art. I avgjørelsen om Jærstrendene, Rt-1988-890, er - eksempelvis - hovedsynspunktene oppsummert slik:
"Ved avgjørelsen av om eieren har krav på erstatning, har Høyesterett gjentatte ganger fremholdt at spørsmålet må bero på en helhetsvurdering, hvor det først og fremst får betydning hvor vesentlig rådighetsbegrensningen er for eieren, sett i forhold til hele eiendommen og dens utnyttelsesmuligheter. Det har videre vært antatt at det skal mere til for å tilkjenne erstatning når vernetiltaket hindrer nye former for utnyttelse av eiendommen, enn når det gjelder inngrep i eksisterende bruk. ... Høyesterett har også flere ganger gitt uttrykk for at vi her befinner oss på et rettsområde under utvikling. Hvor grensen for erstatningsplikt går, kan således ikke ansees fastlagt én gang for alle."
Jeg er enig med Oslo kommune i at man må se erstatningsspørsmålet i den saken vi nå har for oss, i lys av denne omfattende domspraksis. Man kan ikke godt på dette spesielle område av bygningsretten uten videre legge til grunn en "sektorpraksis" med utgangspunkt i dommen fra 1911, som så å si skulle leve sitt eget liv, uavhengig av rettsutviklingen for øvrig. Også - og ikke minst - når det gjelder den arealplanlegging som skjer med hjemmel i bygningslovgivningen, er de hensyn som skal varetas ved kommunenes reguleringsvirksomhet, de formål som skal tilgodesees, og de saksbehandlingskrav som stilles, mer ærgjerrige enn de var i 1911. Lovgiveren har likevel ikke på dette område villet utvide det offentliges erstatningsplikt ut over den snevre regel i §32, nå §32 i plan- og bygningsloven av 14 juni 1985 nr 77, som har lang hevd på bygningsrettens område.
Nå er det slik, som den ankende part sterkt har fremhevet, at Høyesterett i flere avgjørelser synes å ha forutsatt at erstatningsspørsmålet kan komme i en annen stilling når det er tale om inngrep som direkte gjør verdiløse utgifter som eieren har pådradd seg, eller investeringer som han har gjort, enn når det gjelder inngrep som rammer hans adgang til fremtidig økonomisk utnyttelse av eiendommen. Forventningen hos den grunneier som slik har påtatt seg økonomiske oppofrelser i tillit til rettstilstanden før inngrepet, kan ha et grunnlag og en styrke som tilsier at den gis erstatningsvern. En reservasjon i denne retning ble tatt allerede i strandlovdommen, hvor det - Rt-1970-67 på side 77 - nevnes til støtte for resultatet at eieren "...ikke har foretatt noen investeringer ... med sikte på salg eller overhodet av den art at han ikke tilgodegjør seg dem ved å bruke eiendommen på den måte han gjorde før byggeforbudet".
De avgjørelser hvor spørsmålet om erstatning for tapte investeringer særlig har vært fremme i Høyesteretts votering, er Rt-1979-971 og Rt-1982-1601. I 1979-avgjørelsen - den første om fredningen av Rønnåsmyra - uttaler førstvoterende under henvisning til saksfremstillingen i det påankede skjønn at han antar at "... erstatningen i det vesentlige må fastsettes ut fra de investeringer som er gått tapt og de særskilte omkostninger bedriften har hatt som følge av det midlertidige fredningstiltak".
I avgjørelsen i Rt-1982-1601 på side 1611 uttales det:
"Norske Fina A/S har i tillegg til kravet om erstatning for fortjenestetap krevd erstatning for tapte investeringer med kr 490050. Som lagmannsretten peker på, må skjønnet forstås slik at kravet er avslått også fordi tapet ikke kunne være gjenstand for dekning ved siden av og i tillegg til erstatning for tapte inntekter. Når tap av fremtidige inntekter ikke skal erstattes, jfr. det jeg alt har sagt om dette, må kravet om erstatning for tapte investeringer vurderes på selvstendig grunnlag. ...
Som jeg har vært inne på, kan tap på investeringer komme i en annen stilling enn tap av fremtidig fortjeneste."
Det er ikke uttrykkelig sagt i noen av disse avgjørelsene at det, også når tap av foretatte investeringer skal erstattes, er et vilkår at tapet eller inngrepet fremstår som vesentlig for eieren. Jeg innser også at det lettere kan oppstå tvil om hva et vesentlighetskrav her skal relateres til, enn når det gjelder inngrep som rammer fremtidig økonomisk utnyttelse. Likevel må det være et hovedsynspunkt også når det er spørsmål om tapte investeringer eller andre oppofrelser, at tap som fremstår som uvesentlig for eieren, ikke skal erstattes. I 1982-avgjørelsen er en forutsetning om dette kommet til uttrykk i førstvoterendes uttalelse l.c. om at
"Det vil da under enhver omstendighet være en forutsetning at tap oppstår på en slik måte og i et slikt omfang at det overstiger det Norske Fina A/S "i utviklingens medfør måtte regne med og finne seg i"."
Ut fra det jeg nå har sagt, antar jeg at den påberopte erstatningspraksis for spilte prosjekteringsutgifter ved reguleringsendring i og for seg lar seg harmonisere med de retningslinjer som er trukket opp av Høyesterett for erstatning ved rådighetsinngrep. Man kan se den som et utslag av en regel om at investeringer eller utgifter som går tapt for eieren, etter omstendighetene kan bli gjenstand for erstatning. Rettsutviklingen på området gir meg imidlertid foranledning til å søke å klarlegge og presisere de erstatningsvilkår som i tilfelle må oppstilles.
Jeg antar da at vilkåret må være, for det første, at utgiftene er pådradd av byggherren i tillit til og innenfor rammen av en avsluttet regulering etter bygningslovgivningens regelverk, som avklarer arealanvendelsen. Bare da kan byggherrens økonomiske forventning sies å ha et slikt grunnlag og en slik styrke at det kan forsvares å gjøre en begrensning i det som ellers er lovens klare hovedregel: Økonomisk tap for en grunneier som følge av rådighetsbegrensninger etter bygningsog arealplanleggingslovgivningen erstattes ikke ut over det som er hjemlet i den nevnte §32.
Praktisk sett vil dette innebære at det er når byggherren forgjeves har pådradd seg utgifter til forberedelse av en søknad om byggetillatelse - byggemelding - i henhold til stadfestet reguleringsplan, at det kan være aktuelt å yte erstatning. På dette punkt ser jeg på erstatningsvilkåret på samme måte som lagmannsrettens flertall. Er reguleringssituasjonen for en eiendom slik - som jeg straks kommer tilbake til - at eierens utgifter i virkeligheten knytter seg til selve regulerings- og planleggingsprosessen, kan det ikke pådra kommunen noen erstatningsplikt om eieren har hatt utgifter som blir uten verdi for ham.
For det annet må årsaken til at grunneierens prosjekteringsutgifter blir verdiløse, være at det foretas en formell reguleringsendring fra det offentliges side, og en endring som byggherren ikke med rimelighet kunne forutse da han pådrog seg utgiftene. Det må ikke være slik at det følger allerede av den bygningsregulering som byggherrens prosjektering knytter seg til, at han løper risikoen for at prosjektet ikke kan realiseres. Det vilkår jeg her nevner, følger for så vidt allerede direkte av begrunnelsen i Rt-1911-444, og det synes også forutsatt i den senere erstatningspraksis, slik den beskrives. Om dette viser jeg særlig til Audvar Os: "Byggetillatelse" (1980) side 121 flg.
Endelig, som jeg allerede har nevnt, må tapet ikke fremstå som uvesentlig for byggherren.
Vender vi oss nå til den foreliggende sak, blir det etter min mening klart at den ankende parts erstatningskrav ikke kan føre frem.
Allerede det første vilkår, at utgiftene skal være pådradd i tillit til en avsluttet regulering, er ikke oppfylt. Det forelå ingen fullført bygningsregulering for Drammensveien 88 B. Som nevnt er reguleringsplanen av 1977 en såkalt soneplan med hjemmel i bygningsloven §26 nr 2, som grovt angir reguleringsformål og yttergrensene for utnyttelsesgrad for en større plansone under ett, og som forutsetter "detaljert bebyggelsesplan" for den enkelte eiendom før noen endelig regulering foreligger. Som lagmannsrettens flertall nevner, er "bebyggelsesplan" ikke en plantype som var direkte hjemlet i bygningsloven av 1965, men plantypen var nevnt i §26 nr 1 c) og i §28 nr 3, tilføyd ved en lovendring i 1983. I plan- og bygningsloven av 1985 er det i §28-2 gitt særskilte bestemmelser om bebyggelsesplan. Plantypen inngår som et ledd i det vanlige reguleringsarbeide i kommunene; den representerer et "mellomstadium" frem mot den endelige reguleringsmessige avklaring, detaljplanen. Om dette viser jeg til fremstillingen hos Frihagen: Plan- og bygningsloven - kommentarutgave, bind III (1989) side 414 flg.
Jeg er enig med lagmannsrettens flertall i at reguleringsbestemmelsene til planen av 1977 i vår sak innebærer at planelementer som etter bygningsloven av 1965 ellers ville være deler av reguleringsplan, skulle inkorporeres i bebyggelesplanen, og at denne derfor fremstår som et ledd i planprosessen. Herlofson kunne ikke ha noen sterk forventning om at den bebyggelsesplan rederiet fremla forslag til i januar 1985, skulle bli lagt til grunn for den endelige regulering av eiendommen.
Herlofson må også ha vært klar over - som det er opplyst for Høyesterett - at bevaringshensyn for enkelteiendommer i det hele ikke var blitt vurdert i forbindelse med reguleringsplanen av 1977. Rederiet måtte i det minste lett ha kunnet skaffe seg kjennskap til dette. Det er på det rene at både OPAK og arkitektene var kjent med at Drammensveien 88 B stod på Byantikvarens Gule liste. Vi befinner oss i 1980-årene, i en tidsperiode hvor bevaringshensyn i forhold til miljøfaktorer og kulturminner stadig har vunnet sterkere fotfeste i den offentlige arealplanlegging og i opinionen. Også av denne grunn kunne Herlofson vanskelig ha noen sterk forventning om at forslaget til bebyggelsesplan ville få gehør i den videre planprosess, selv om full bevaring ville være betinget av omregulering.
Partene er uenige også om det annet erstatningsvilkår er oppfylt: Om det er omreguleringsvedtaket som her har medført at prosjekteringsutgiftene ble verdiløse. Herlofson viser til at reguleringsformålet etter planen av 1977 utelukkende var boligbebyggelse, at U-gradfastsettelsen klart måtte forutsette en sterkere utnyttelse enn bare minimum 0,2, og at nektelsen av å godta bebyggelsesplanforslaget og den senere omregulering berodde på at et nytt reguleringsformål, bevaring, ble bragt inn i prosessen. Kommunen peker på at Ugradfastsettelsen i planen av 1977 holdt det åpent om det skulle tillates noen utnyttelse ut over 0,2, at den eksisterende villaen allerede innebar en utnyttelsesgrad på over 0,2, og at Herlofson derfor under ingen omstendighet kunne ha noen berettiget forventning, enn si noe rettskrav, på å få adgang til ytterligere bebyggelse på eiendommen.
Jeg finner for min del tolkningen av reguleringsplanen på dette punkt noe usikker og tar ikke standpunkt til uenigheten. Spørsmålet om hvilken utnyttelsesgrad byplanmyndighetene ville ha tillatt innenfor de angitte yttergrenser for enkelteiendommer i plansonen, er heller ikke særlig godt belyst i saken. Det er således noe uklart om det annet erstatningsvilkår jeg har nevnt, kunne ansees oppfylt.
Også vilkåret om vesentlighet kan volde tvil. Jeg viser i denne forbindelse til at Herlofsons erstatningskrav er maksimert til ca kr 300000, mens byretten godtok omtrent det halve, og at de samlede byggeomkostninger som bebyggelsesplanforslaget ville medføre, av byggherren ble anslått til ca kr 45 millioner. Jeg lar det stå åpent om det tap som prosjekteringsutgiftene har påført Herlofson - om erstatningsvilkårene ellers hadde vært oppfylt - måtte ansees så tyngende at det kunne begrunne erstatningsplikt for kommunen.
Kravet om erstatning på objektivt grunnlag fører altså ikke frem. Det samme må etter mitt syn klart gjelde det alternative erstatningsgrunnlag Herlofson anfører, culpagrunnlaget. Om dette bemerker jeg:
Lagmannsrettens flertall gir uttrykk for en viss tvil når det gjelder spørsmålet om ikke byplankontorets behandling av bebyggelsesplansaken må ansees som ansvarsbetingende. Retten uttaler seg kritisk om at vedkommende saksbehandler unnlot "å foranledige at det på et tidligere tidspunkt ble tatt prinsipielt standpunkt til spørsmålet om bebyggelse i det hele tatt skulle tillates". Jeg kan ikke tilegne meg et slikt syn på byplanmyndighetenes handlemåte.
Det som fant sted i forholdet mellom byggherren og kommunen forut for innsendelsen av bebyggelsesplanforslaget, var at Herlofsons arkitekter tok uformell kontakt med en av byplankontorets saksbehandlere og drøftet byggesaken med ham. Det ble holdt et møte på byplankontoret i juli 1984 mellom arkitektene og saksbehandleren. Han var for sin del positiv til nybygging og antok at kontoret ville trenge ca 1 1/2 måned for å behandle saken. Han skal også ha gitt uttrykk for at kontorets behandling "... er ikke avhengig av at uttalelse fra Byantivaren foreligger". Det var senere annen uformell kontakt mellom de samme personene, og også vedkommende distriktssjef ved byplankontoret skal ha vært orientert om byggesaken. Ifølge arkitekt Birger Lambertz-Nilssens forklaring ved bevisopptaket var det "en vanlig kontakt", og han uttaler ellers:
"Arkitektkontoret oppfattet møtet som et godt grunnlag for den videre prosjektering utifra det som man erfaringsmessig vet om byggesakers forløp. Man vet i alle byggesaker at man ikke får noen godkjennelse i et forberedende møte. Det man diskuterer er premissene for å sende inn et utkast i henhold til gjeldende reguleringsplan. Man forventer ikke da å få noen endelig godkjennelse. Etter vitnets oppfatning er dette ren logikk. Alle vet at etter at det senere forslag er innsendt, skriver saksbehandler en utredning som byplankontoret fremmer overfor bygningsrådet."
Jeg innser ikke at den omstendighet at byplankontoret ikke sørget for å få bevaringsspørsmålet avklart på dette stadium av saksbehandlingen, kan betegnes som noen erstatningsbetingende uaktsomhet. Heller ikke kan jeg se at unnlatelsen kan sees som utslag av sviktende saksbehandlingsrutiner eller som noe brudd på den forvaltningsrettslige veiledningsplikt. Byggherren og hans arkitekter var som nevnt kjent med de bevaringsinteresser som kunne knytte seg til Drammensveien 88 B. Arkitektene måtte - ut fra den erfaring de satt inne med - også være fortrolige med de saksbehandlingsrutiner som i tilfelle ville være normale innen bevaringsspørsmålet kunne avklares på det nivå hvor avgjørelsen ville høre hjemme, etter at spørsmålet kunne bli tilstrekkelig utredet - av de antikvariske myndigheter, av byplankontorets ledelse, for bygningsrådet og eventuelt for bystyret. Byplansjef Sven W. Meinich - nå direktør for plan- og bygningsetaten i Oslo kommune - har ved bevisopptaket uttrykt seg slik:
"På spørsmål om det ville vært byplanfaglig forsvarlig å ta stilling til avveiingen mellom utbygging og ikke utbygging uten å ha underlagsmateriale i form av et uttegnet prosjektforslag, svarte vitnet "nei"."
Anken fører etter dette ikke frem. Siden ankesaken har reist spørsmål om erstatningsplikt for kommunen av prinsipiell rekkevidde, antar jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen av instansene.
Jeg stemmer for denne dom:
Lagmannsrettens dom stadfestes.
Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.