HR-1995-14-B - Rt-1995-91
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-01-20 |
| Publisert: | HR-1995-00014-B - Rt-1995-91 (18-95) |
| Stikkord: | (Bjerkvik-dommen), Sivilprosess, Selskapsrett, Rettskraft, Uteblivelsesdom |
| Sammendrag: | Saken gjaldt spørsmål om en dom mot et ansvarlig selskap hadde positiv rettskraftsvirkning i et senere søksmål mot selskapsdeltakerne. |
| Saksgang: | Eidsivating Lagmannsrett LE-1992-1406 A - Høyesterett HR-1995-00014B, nr 370/1993 |
| Parter: | Plankontoret A/S (advokat Gunnar Nerdrum) mot 1. Eivind Erdahl A/S, 2. Bjørn Hansen, 3. Rolf Chr Fondgaard, 4. Inger Krohn-Nydal, 5. Ragnar Horn, 6. J A Kittelsen, 7. Ivar Helgheim, 8. Thore Kristian Myhre, 9. Rolf Nyberg Hansen, 10. Liv Ørbeck, 11. Ivar Hole, 12. Franke Onsrud, 13. A/S Ebbe Astrup, 14. Thor Beckman, 15. Astrid Frst, 16. Sidsel Brun, 17. Karl H Høie, 18. Karl Høie & Co A/S, 19. Inger Marie Ruud, 20. Knut Baklid, 21. Helge H Rindal, 22. Thor Bø, 23. Edvard Tvedt, 24. Terje Thorsen, 25. Jorunn Doornbos, 26. Oddvar Murvold, 27. Jon Wiggen, 28. Jan Blom, 29. Bernhard Lyngstad, 30. Unni Mørk, 31. Einar Staff, 32. Hans Cappelen, 33. Axel Andersen A/S, 34. A. Strøm Larsen A/S, 35. Oslo Kjøleservice A/S, 36. Bent Fuglesang, 37. Erland Morud, 38. Reed Olsen & Schytz A/S, 39. Per Solvang, 40. M.A. Thorendal A/S, 41. Kjell Bakke, 42. Gjermund Unseth, 43. Arne Tellesbø (advokat Erik Keiserud) |
| Forfatter: | Sinding-Larsen, Backer, Schei, Gussgard, Tjomsland |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §225, Tvistemålsloven (1915) §44, §374, §376, §380, §381, Selskapsloven (1985) §2-4, §2-1, §4-2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-10 |
Saken gjelder spørsmålet om en dom mot et ansvarlig selskap har positiv rettskraftsvirkning i senere søksmål mot selskapsdeltakerne. Det ansvarlige selskapet er I/S Bjerkvik Servicebygg, etter registrering i Foretaksregisteret 8 mars 1989 benevnt ANS Bjerkvik Servicebygg.
Ved Narvik byretts dom av 21 august 1987 ble I/S Bjerkvik Servicebygg dømt til å betale til Plankontoret A/S kr 237.697 med tillegg av renter. Saksomkostninger ble ikke tilkjent. Kravet gjaldt honorar for utført prosjektering. Dommen ble påanket til Hålogaland lagmannsrett. I/S Bjerkvik Servicebygg ble tatt under skifterettens behandling den 31 august 1989 som konkursbo. Verken prosessfullmektigen eller noen representant for selskapet eller dets konkursbo møtte under ankeforhandlingen i lagmannsretten.
Lagmannsretten avsa 17 november 1989 uteblivelsesdom med slik domsslutning:
"1. I/S Bjerkvik Servicebygg dømmes til å betale til Plankontoret A/S kr 345.148,- - kronertrehundreogførtifemtusenetthundreogførtiåtte 0/100 - med 15 % rente p.a. fra 15. juli 1984 til 31. januar 1986 og 18 % rente p.a. fra 1. februar 1986 til betaling skjer.
2. I/S Bjerkvik Servicebygg dømmes til å betale til Plankontoret A/S saksomkostninger for byretten kr 83.123,90 - kroneråttiåttetusenetthundreogtjuetre 90/100 og for lagmannsretten med kr 52335,- - femtitotusentrehundreogtrettifemkroner 0/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen."
I mai 1990 ble deltakerne i selskapet krevd for beløpet. Deltakere i selskapet stod så bak en begjæring fra ANS Bjerkvik Servicebygg om oppreisning og oppfriskning til Hålogaland lagmannsrett, som 9 november 1990 avsa kjennelse med slik slutning:
"Begjæring om oppreisning for oversittelse av fristen til å begjære oppfriskning av uteblivelsesdom i sak nr. 192/87 A for Hålogaland lagmannsrett tas ikke til følge."
Kjæremål fra ANS Bjerkvik Servicebygg ble forkastet ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 31 januar 1991. Kjennelsen er inntatt i Rt-1991-68. I kjennelsen uttaler kjæremålsutvalget bl a:
"Det fremgår av selskapsavtalen for I/S Bjerkvik Servicebygg - visstnok inngått i 1982 - at deltakerne hefter solidarisk for selskapets forpliktelser, jf for øvrig selskapsloven av 21 juni 1985 nr 83 §2-4 sammenholdt med overgangsbestemmelsene i §4-2. Den uteblivelsesdom som foreligger, har imidlertid bare rettskraft overfor selskapet, ikke overfor den enkelte deltaker, jf Woxholt: Selskapsloven, (2 utg) 65."
Ved stevning av 23 oktober 1990 til Oslo byrett reiste Plankontoret A/S søksmål mot 43 deltagere, Eivind Erdahl AS m fl, i ANS Bjerkvik Servicebygg. Det ble fremsatt krav om at de saksøkte - en for alle og alle for en - med grunnlag i uteblivelsesdommen skulle dømmes til å betale domsbeløpet med tillegg av renter og saksomkostninger.
Byretten avsa 21 februar 1992 dom med slik domsslutning:
"1. De saksøkte frifinnes.
2. Plankontoret A/S tilpliktes - innen 2 - to -uker fra dommens forkynnelse å betale kr 32123,- -kronertrettitotusenetthundreogtjuetre- i saksomkostninger til de saksøkte."
Plankontoret A/S påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett som 31 august 1993 avsa dom med slik domsslutning:
"1. Byrettens dom punkt 1 stadfestes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke verken for byrett eller for lagmannsrett."
Plankontoret A/S har påanket dommen til Høyesterett. Anken ble den 23 februar 1994 henvist til behandling i Høyesterett. Forberedende dommer besluttet den 2 juni 1994 at saken skulle gå over til skriftlig behandling, jf tvistemålsloven §380. Den ankende part ble gitt forlenget frist til 8 juli 1994 for å komme det det første innlegget. Partene har inngitt to innlegg hver. Det første innlegget fra den ankende part ble inngitt av prosessfullmektig uten møterett for Høyesterett, jf tvistemålsloven §44. Ankemotpartene mente dette innebar uteblivelse og fremsatte krav om uteblivelsesdom.
Den ankende part - Plankontoret A/S - har i hovedtrekk anført:
Kravet om uteblivelsesdom.
Det kan ikke likestilles med uteblivelse at det første innlegget er levert av en prosessfullmektig uten møterett. Det første innlegget var undertegnet av en advokat på vegne av en høyesterettsadvokat. Den ankende part var heller ikke varslet om følgene av uteblivelse.
Realiteten.
En dom mot et ansvarlig selskap har både objektiv og positiv rettskraft overfor selskapsdeltakerne. Dommen skal uprøvd legges til grunn i søksmål mot deltakerne. Derimot medfører ikke en dom mot selskapet noen negativ rettskraftvirkning overfor dem, og søksmålet skal derfor ikke avvises.
Rettspraksis gir begrenset veiledning for spørsmålet om positiv rettskraft. Uttalelsen i Rt-1991-68 i nærværende sakskompleks må anses som et obiter dictum, og den kan ikke tillegges særlig vekt. I juridisk teori er oppfatningen sprikende.
Ved selskapsloven §2-1 ble det slått fast at ansvarlige selskaper har partsevne, men rettskraftspørsmålet ble overlatt til fortsatt å finne sin løsning i prosessreglene. Det er ikke grunnlag for å si at vedtakelsen av selskapsloven §2-1 har betydning for spørsmålet om rettskraft overfor selskapsdeltakerne av dom mot selskapet. Dersom bestemmelsen skal ha noen betydning, må det være i favør av utvidet rettskraft.
Den nye tvangsloven §4-10 må tillegges vekt. Ved vedtakelsen ble det tillagt betydning at de enkelte deltakere under tvangsfullbyrdelsen kan fremsette individuelle innsigelser. Dette gjorde at man fant det tilstrekkelig ubetenkelig å fastsette utvidet tvangskraft. De hensyn som ligger bak regelen, må tillegges vekt i nærværende sak ved spørsmålet om hvilken positiv rettskraft det er riktig å tillegge en dom mot selskapet.
Det som må bli avgjørende for løsningen, er reelle hensyn. Selskapsdeltakerne er ansvarlige for de økonomiske forpliktelser selskapets organer pådrar selskapet. Det gir dårlig sammenheng med denne materielle regel om deltakerne ikke også skal være bundet av en dom mot selskapet. Et av formålene med at et ansvarlig selskap er gitt partsevne, må være at det skal fungere som et tjenlig redskap for deltakernes fellesinteressser. Dersom rettskraften ikke utstrekkes til å omfatte deltakerne, vil mye av gevinsten gå tapt. For å unngå foreldelse og andre vanskeligheter vil kreditorer og andre regelmessig måtte saksøke samtlige deltakere samtidig som selskapet saksøkes.
Det er lagt ned slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Ankemotpartene dømmes til - in solidum - å betale til den ankende part kr 345148,- med 15 % renter p.a. fra 15. juli 1984 til 31. januar 1986, 18 % renter p.a. fra 1. februar 1986 til 31. desember 1993 og 12 % renter p.a. fra 1. januar 1994 til betaling skjer.
2. De dømmes på samme måte til å betale tidligere saksomkostninger for Narvik byrett og Hålogaland lagmannsrett med tilsammen kr 5240,30 med tillegg av 18 % renter p.a. fra 26. mars 1991 til 31. desember 1993 og 12 % renter p.a. fra 1. januar 1994 til betaling skjer.
Subsidiært:
Hålogaland lagmannsretts uteblivelsesdom av 17. november 1989 kjennes å være rettskraftig overfor ankemotpartene.
I begge tilfeller:
Ankemotpartene dømmes til å erstatte den ankende parts omkostninger for Oslo byrett, Eidsivating lagmannsrett og Høyesterett."
Ankemotpartene - Eivind Erdahl AS m fl - har i hovedtrekk anført:
Kravet om uteblivelsesdom.
Det første innlegget fra den ankende part er inngitt av advokat uten tillatelse til å være advokat ved Høyesterett. Dette innebærer uteblivelse, og det kreves uteblivelsesdom i medhold av tvistemålsloven §381. Det er ikke avgjørende at det ikke er gitt varsel om konsekvensen av uteblivelse. Så vidt vites gir Høyesterett aldri slikt varsel ved innkalling til hovedforhandlingen, og varsel ville trolig ikke omhandlet det tilfelle hvor uteblivelsen består i at den ankende parts innlegg er innsendt av en prosessfullmektig som ikke har tillatelse til å være advokat ved Høyesterett.
Realiteten.
Lagmannsrettens rettsanvendelse er holdbar og i hovedsak riktig. Forholdet mellom den ankende part og ankemotpartene ligger utenfor de objektive så vel som de subjektive grenser for rettskraften av uteblivelsesdommen.
ANS Bjerkvik Servicebygg hadde partsevne og ble behandlet som eneste part i den saken som ledet frem til uteblivelsesdommen av 17 november 1989. Rettsforholdet mellom den ankende part og ankemotpartene er objektivt sett forskjellig fra rettsforholdet mellom den ankende part og ANS Bjerkvik Servicebygg. Siden de to rettsforhold ikke er identiske objektivt sett, kan uteblivelsesdommen i det ene rettsforhold ikke danne det eneste grunnlag for det pengekrav som er fremmet i den foreliggende sak i det annet rettsforhold.
Det er ikke grunnlag for å fravike den alminnelige regel om at en dom bare har rettskraft overfor sakens parter. Heller ikke reelle hensyn taler for dette. Tvert imot er det reelle grunner for at man ikke fraviker hovedregelen. Det vil særlig være tilfelle med ansvarlige selskaper som nærværende, med et stort antall deltakere som ikke har noen praktisk mulighet til å påvirke selskapets drift.
Det er lagt ned slik påstand:
"1. Lagmannsrettens dom punkt 1 stadfestes.
2. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."
Høyesterett behandler først kravet om utbeblivelsesdom.
Det første innlegget etter at saken var overført til skriftlig behandling, ble inngitt av advokat Brynjar Østgård. Det er omtvistet om advokat Østgård opptrådte i eget navn eller på vegne av advokat Nerdrum. Etter rettens mening er den siste forståelsen mest nærliggende. Som prosessfullmektig var oppgitt "h.r.advokat Nerdrum v/advokat Brynjar Østgård".
For spørsmålet om uteblivelse og uteblivelsesvirkninger spiller imidlertid dette ingen rolle. Som prosessfullmektig i skriftlige ankesaker for Høyesterett, kan bare benyttes advokater med møterett for Høyesterett, jf tvistemålsloven §44 første ledd. Advokaten kan i et slikt tilfelle ikke la en advokatfullmektig opptre for seg med mindre fullmektigen har møterett. Dette følger av domstolloven §225 første ledd 2. punktum.
Forholdet var altså at det første innlegget ble inngitt av en som ikke kunne opptre som prosessfullmektig. Innlegget skal da regnes som ikke inngitt. Knytter det seg uteblivelsesvirkninger til det å ikke inngi innlegget, regnes parten som uteblitt. Det er i praksis forutsatt at det å ikke inngi det første skriftlige innlegget etter tvistemålsloven §380 annet ledd, regnes som uteblivelse, jf Rt-1930-764.
For at uteblivelsesdom skal kunne avsies, må det imidlertid være gitt varsel om uteblivelsesvirkningen. Krav om varsel fremgår for ankesaker som behandles muntlig, av tvistemålsloven §376 første ledd 3. punktum. Men bestemmelsen må anvendes tilsvarende for ankesaker undergitt skriftlig behandling, jf Rt-1930-764. Det er i avgjørelsen vist til tvistemålsloven §374 siste ledd. Denne bestemmelsen svarer til någjeldende §376 første ledds 3. punktum. I nærværende sak er varsel om uteblivelsesdom ikke gitt, og det er da ikke grunnlag for å avsi slik dom.
Når det gjelder realiteten, er Høyesterett kommet til samme resultat som byretten og lagmannsretten.
Det følger av selskapsavtalen og av selskapsloven §2-4 at deltakerne i ANS Bjerkvik Servicebygg er solidarisk ansvarlige for selskapets forpliktelser. Deltakerne vil derfor være ansvarlige for det krav Plankontoret A/S har mot selskapet. Spørsmålet i nærværende sak er først og fremst om den dom Plankontoret A/S har fått mot ANS Bjerkvik Servicebygg har positiv rettskraft i nærværende søksmål - altså om dommen uprøvd skal legges til grunn ved avgjørelsen av deltakernes ansvar. Dersom dommen ikke har positiv rettskraft, må det foretas en realitetsprøving av kravet. Det er fra saksøkers side ikke gjort gjeldende anførsler til støtte for erstatningskravet basert på det underliggende forhold. Om dommen ikke har positiv rettskraft for nærværende søksmål, må ankemotpartene derfor frifinnes.
Byretten og lagmannsretten - og partene i sine innlegg for Høyesterett - har i stor bredde gått inn på det foreliggende rettskildematerialet - bl a rettspraksis, teori, forarbeider til selskapsloven og tvangsfullbyrdelsesloven av 1992 og reelle hensyn. Spesielt for så vidt gjelder rettskilder fra tiden før vedtakelsen av selskapsloven i 1985, må det være riktig å si at disse samlet ikke gir klare holdepunkter for den ene eller annen løsning. De dommer som kunne ha interesse, er enten svært gamle eller er underrettspraksis. En del av uttalelsene både i dommer og teori er knyttet sammen med spørsmålet om de aktuelle selskaper hadde partsevne. Det er klart at om man legger til grunn at et selskap ikke har partsevne, men kun fungerer som en slags fellesbetegnelse på deltakerne, vil det være nærliggende å anse avgjørelsen som rettskraftig og tvangskraftig i forhold til de enkelte deltakere. En svakhet ved en del av uttalelsene i teorien er for øvrig at det ikke sondres mellom spørsmålet om tvangskraft - om en dom mot selskapet kan fullbyrdes også i deltakernes særformuer - og spørsmålet om positiv rettskraft - om dommen mot selskapet uprøvd skal legges til grunn i senere søksmål mot selskapsdeltakerne.
Ved selskapsloven av 21 juni 1985 nr 83 ble det gitt regler om ansvarlige selskapers partsevne, bl a i prosess, jf lovens §2-1. Forarbeidene inneholder redegjørelser og drøftelser om dette, se NOU 1980:19 110 - 111 og Ot.prp.nr.47 (1984-85) 37. Spørsmålet om de prosessuelle virkninger for deltakerne av en dom mot selskapet er imidlertid ikke drøftet, ut over en bemerkning i utvalgsinnstillingen om at "Spørsmålet om dom mot selskapet kan fullbyrdes overfor deltakerne må fortsatt bero på prosesslovgivningen."
Selskapsloven og dens forarbeider tok altså ikke stilling til spørsmålet om retts- eller tvangskraft for selskapsdeltakerne av dom mot selskapet. Loven synes likevel - iallfall tidsmesig - å innebære et skille for oppfatningen i juridisk teori. Senere teori, med unntak for Brækhus i Omsetning og kreditt I 84, legger til grunn at en dom mot selskapet ikke har retts- eller tvangskraft overfor selskapsdeltakerne.
Dette standpunktet ga også Høyesteretts kjæremålsutvalg uttrykk for i kjennelse inntatt i Rt-1991-68. Det er for øvrig den kjennelse som er nevnt innledningsvis i nærværende dom. Partene er uenige om den rettskildemessige betydning av uttalelsen i kjennelsen. Til dette bemerker Høyesterett at uttalelsen klart nok ikke kan være avgjørende for nærværende sak. Uttalelsen er gitt av kjæremålsutvalget. Den har ikke i seg selv dannet grunnlag for noen festnet rettsoppfatning. Det svekker uttalelsens rettskildemessige betydning at det rettsspørsmål den gjelder, ut fra det som er gjengitt av partenes anførsler, ikke ser ut til å ha vært drøftet av partene, og at uttalelsen fremtrer som en sidebemerkning.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven av 26 juni 1992 nr 86 §4-10 er det bestemt at "Et tvangsgrunnlag overfor et selskap er også tvangsgrunnlag overfor en selskapsdeltaker som er ansvarlig for selskapets forpliktelser etter selskapsloven §2-4 eller annen bestemmelse om direkte ansvar i selskapsforhold". Bestemmelsen får ikke anvendelse i nærværende sak, som gjelder et vanlig sivilt søksmål, reist i 1990. I forarbeidene til bestemmelsen er det en drøftelse av de gjeldende regler om retts- og tvangskraft overfor selskapsdeltakere av dommer mot selskapet. I Ot.prp.nr.65 (1990-91) 111-112 er det bl a uttalt:
"Det er sikker gjeldende rett at en dom som fastlegger et rettsforhold mellom et ansvarlig selskap, kommandittselskap e l og en tredjeperson, også må respekteres som bindende av selskapets deltakere (Augdahl: Kompaniskap 137 og Mads H Andenæs: Sameier og selskaper 399). Men det er tvilsomt etter gjeldende rett om en dom eller et annet tvangsgrunnlag overfor et slikt selskap også kan nyttes som tvangsgrunnlag overfor de fullt ansvarlige deltakerne. Tvistemålsloven eller tvangsfullbyrdingsloven sier ikke noe om dette. I den første dom om Peder Cappelens Enke, Rt-1866-673, ble det obiter dictum uttalt at en dom mot selskapet ikke kunne tvangsfullbyrdes i deltakernes særformuer. I tre senere underrettsavgjørelser er det motsatte standpunkt lagt til grunn, jf RG-1935-135, RG-1962-59 og RG-1984-673. Det kan neppe legges avgjørende vekt på denne rettspraksis.
I juridisk teori før selskapsloven har meningene om dette tvangskraftsspørsmålet vært delte, men et flertall har inntatt det standpunkt at et tvangsgrunnlag overfor selskapet også er tvangsgrunnlag overfor deltakerne i selskapet, jf Skeie I 245-246, Alten 55, Platou: Norsk selskabsret I 85-86, Bratholm/Hov 105-106 og Andenæs: Sameier og selskaper 398. I Hagerup I 266 og Augdahl: Kompaniskap 137 uttales det imidlertid at det må være tvilsomt om en dom mot et selskap kan eksekveres i deltakernes særeiemidler. Eckhoff synes å mene det samme når han sier at dersom interessentskapet er part, må den enkelte deltaker ansees som en tredjeperson (Eckhoff: Rettskraft 147).
Det har vært diskutert i nyere teori om den nye selskapsloven får avgjørende betydning for spørsmålet om utstrekningen av tvangskraften. Etter selskapsl §2-1 har et ansvarlig selskap partstilling overfor domstolene. Direkte sier vel ikke selskapsl §2-1 noe om en doms subjektive rettskraft eller tvangskraft. I følge forarbeidene til selskapsloven, jf NOU 1980:19 111, må spørsmålet om en dom mot selskapet kan fullbyrdes overfor deltakerne avhenge av prosesslovgivningen. Aarbakke (Ansvarlig selskap 2 utg 148) og Woxholth (Selskapsloven 2 utg 64-65) trekker imidlertid begge den slutning at en dom mot selskapet ikke kan nyttes som tvangsgrunnlag overfor deltakerne. Brækhus (Brækhus I 77-78) slutter seg derimot til den tidligere rettsprakssis.
Departementet tar ikke stilling til hvordan gjeldende tvangsfullbyrdingslov skal forstås."
Proposisjonen sondrer mellom tvangs- og rettskraft. For så vidt gjelder spørsmålet om tvangskraft uttrykkes det tvil om hva som er rettstilstanden. Høyesterett bemerker at riktigheten av departementets utlegning av teorien om dette nok på et par punkter kan diskuteres. Departementet synes å mene at det er "sikker gjeldende rett" at en dom mot selskapet, iallfall langt på vei, vil ha positiv rettskraft i forhold til de ansvarlige selskapsdeltakere. Det er vist til Augdahl: Kompaniskap 137 og Mads H Andenæs: Sameier og selskaper 399. Disse referansene kommer Høyesterett tilbake til. Men retten vil peke på at den ikke kan se at departementet hadde grunnlag for å si at dets standpunkt fulgte av "sikker gjeldende rett". For det første var rettskildebildet - også for rettskraftspørsmålet - langt mer sammensatt enn det som er kommet til uttrykk. Det var nyere teori som gikk i annen retning, og Høyesteretts kjæremålsutvalg hadde noen måneder før proposisjonen ble avgitt, avsagt kjennelsen inntatt i Rt-1991-68.
Det Augdahl skriver i Kompaniskap 137 - 138, og som proposisjonen viser til er:
"VII. At en dom lydende på selskapet er bindende for de enkelte medlemmer, sier seg selv, det er jo ikke annet enn hvad der prinsipielt gjelder i alle selskaper, men blir et ansvarlig selskap dømt til å betale, vil følgen av at dommen er bindende bli mere skjebnesvanger enn i andre selskaper - nettopp p.g.a. medlemmenes personlige og solidariske ansvar.
Herved er imidlertid å bemerke at om en dom lyder på et selskap og går ut på at dette skal betale, har den ikke dermed avgjort at vedkommende selskap er et ansvarlig sådant og at medlemmene følgelig er personlig ansvarlige for domsbeløpet. Lyder dommen b a r e på selskapet, er det derfor - selv om man i virkeligheten har å gjøre med et ansvarlig sådant - tvilsomt om den kan eksekveres i et medlems særmidler. Antar man at dertil utkreves en ny dom (eller et eksigibelt forlik) lydende på vedkommende medlem, vil der imidlertid under den nye sak ikke kunne tas hensyn til innsigelser som var fremsatt eller kunde ha vært fremsatt allerede i den første sak - for eks. at gjelden ikke var gyldig stiftet. Forsåvidt vil altså den første dom måtte være bindende. Kommer først dommeren til det resultat at selskapet er et ansvarlig sådant, og at saksøkte er medlem, vil følgelig resultatet av den nye sak dermed måtte være gitt, medmindre der er gjort gjeldende innsigelser grunnet på at der senere er innstrådt omstendigheter som forrykker stillingen (for eks. at dommen er opfylt) eller på omstendigheter som spesielt refererer sig til dette medlem, for eks. at kreditor overfor ham har frafalt det personlige ansvar."
Av det Augdahl her skriver innledningsvis, synes det som om standpunktet kan være forankret i en slutning fra den materielle regel om solidaransvar til en prosessuell regel om positiv rettskraft. En slik slutning vil i tilfelle være den motsatte av det som gjelder solidarforhold ellers, hvor en dom mot en solidarskyldner ikke vil ha positiv rettskraft i en sak mot en annen solidarforpliktet.
Det Mads H Andenæs skriver om spørsmålet i Sameier og selskaper på 399 er:
"Selv om dommen ikke har tvangskraft overfor medlemmenes særmidler, kan den ha en viss rettskraft.
Om dette har man i tysk rett en bestemmelse i HGB §129 første ledd: "Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen die nicht in seiner Person begrndet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden konnen".
I denne bestemmelse legger man bl.a. at den enkelte i et etterfølgende søksmål er avskåret fra å gjøre gjeldende innvendinger som selskapet kunne gjort gjeldende i den første sak, og at dommen for så vidt er bindende for den enkelte. På den annen side fortolkes den slik at innvendinger som kan gjøres gjeldende av selskapet, som utgangspunkt også kan gjøres gjeldende av det enkelte medlem. Er selskapet således blitt frifunnet, kan ikke kreditor gå på den enkelte under påberopelse av at den første dom ikke var rettskraftig for ham.
Lignende regler bør man kanskje oppstille hos oss på fritt grunnlag."
Andenæs er her avslutningsvis inne på at man "kanskje" hos oss "på fritt grunnlag" kan oppstille en lignende regel som den tyske han viser til. Det er nærliggende å oppfatte ham slik at det i tilfelle er reelle hensyn som må danne grunnlaget for en slik regel.
Forholdet er altså at vi på det tidspunkt da den nye tvangsfullbyrdelseslov ble vedtatt, i rettspraksis og teori verken hadde klare og entydige holdepunkter for at en dom mot selskapet har positiv rettskraft i sak mot ansvarlig selskapsdeltaker eller for det motsatte. Skal man se etter noen tendens, må det være at nyere teori og rettspraksis gikk i retning av at det ikke er slik utvidet rettskraft.
I denne situasjonen er det nærliggende å se hen til det som ellers gjelder i solidarskyldnerforhold, nemlig at en dom mot en solidarskyldner ikke har positiv rettskraft i en sak mot en annen av solidarskyldnerne, se om dette Aasland i Jussens Venner 1988 225-226. Det må etter Høyesteretts mening i det hele foreligge klare holdepunkter for å fravike utgangspunktet om at en dom bare har rettskraftsvirkning i forholdet mellom partene.
I nærværende sak har den ankende part trukket frem reelle hensyn, bl a de hensyn det er pekt på som avgjørende i Ot.prp.nr.65 (1990-91) 112. Det er her bl a uttalt:
"Den foreslåtte regel i §4-10 første ledd er en naturlig prosessuell videreføring av bestemmelsen i selskapsl.§2-4. Den foreslåtte ordning gjør det lettere for de som har krav mot et ansvarlig selskap å få dekning for sitt krav. Dessuten er ordningen praktisk sett fra rettshåndhevende myndigheters side. Når en dom mot et selskap er bindende for deltakerne, kan det virke som en unødig belastning for domstolsapparatet at saken må opp på nytt for at saksøkeren skal få tvangsgrunnlag overfor en ansvarlig deltaker. Riktignok kan det unntaksvis tenkes at det foreligger individuelle innsigelser mot grunnlagets tvangskraft som den enkelte deltaker kan gjøre gjeldende som fritakelsesgrunn, men etter departementets oppfatning kan det ikke anses ubetryggende at det overlates til namsmyndighetene å ta stilling til disse."
De hensyn som det her er pekt på, gjelder direkte tvangskraften. Men tvangskraften forutsetter utvidet rettskraft, og de nevnte hensyn må også være ment å gi støtte for dette. Høyesterett er enig i at de hensyn som er nevnt, er relevante ved et lovgivningsmessig valg av løsning. Men løsningen, om den skal forankres i reelle hensyn, er ikke på noen måte opplagt. Nærværende sak illustrerer at det ikke er innlysende rimelig at selskapsdeltakere i alle situasjoner bør bli bundet av en dom mot selskapet. I denne saken var, etter det som er opplyst, selskapsdeltakerne i stor utstrekning ukjent med søksmålet mot selskapet, et søksmål hvor altså selskapet pådro seg en uteblivelsesdom. Også Justiskomiteens bemerkninger til den nye tvangsfullbyrdelsesloven §4-10, viser at det ikke er noen selvfølge med en regel om utvidet tvangs- og rettskraft. Komiteen uttrykte tvil om regelen, men fant å ville støtte den. Departementet ble bedt om å "følge disse sakene, og være oppmerksom på eventuelle urimelige utslag av reglene". (Innst.O.nr.72 (1991-92) 19.)
Høyesterett er etter dette kommet til at det ikke er grunnlag for å fravike de vanlige rettskraftsregler. Dommen mellom Plankontoret A/S og ANS Bjerkvik Servicebygg vil da ikke ha positiv rettskraft i saken mellom Plankontoret A/S og selskapsdeltakerne i ANS Bjerkvik Servicebygg.
Høyesterett innskyter at i saker hvor tvangsfullbyrdelsesloven §4-10 får anvendelse, vil resultatet bli et annet. Selv om denne bestemmelsen direkte bare gjelder tvangskraft, forutsetter den at dommen har positiv rettskraftsvirkning i senere søksmål mot selskapsdeltakerne. Denne forutsetning må være avgjørende.
Ankemotpartene må etter dette frifinnes. De har fremsatt krav om saksomkostninger for samtlige retter. Saken har voldt tvil. Den har angått et uavklart og prinsipielt rettsspørsmål. Retten finner at omkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.
Dommen er enstemmig.
1. Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.