HR-1995-159-A - Rt-1995-1922

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1995-12-18
Publisert:	HR-1995-00159-A - Rt-1995-1922 (609-95)
Stikkord:	Konkurranserett, Ulovlig prissamarbeid
Sammendrag:
Saksgang:	Høyesterett HR-1995-00159 A, snr 215/1994
Parter:	Påtalemyndigheten (Aktor: førstestatsadvokat Morten Eriksen) mot 1. D AS (Forsvarer: advokat Pål W Lorentzen) 2. E AS (Forsvarer: advokat Hans Stenberg-Nielsen) 3. F AS (Forsvarer : advokat Trygve Norum - til prøve) 4. G AS (Forsvarer: advokat Anders C Stray Ryssdal) 5. A (Forsvarer: advokat Pål W Lorentzen) 6. B (Forsvarer: advokat Trygve Norum - til prøve) 7. C (Forsvarer: advokat Anders C Stray Ryssdal)
Forfatter:	Aarbakke, Coward, Skåre, Hellesylt, Smith
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §34, Prisloven (1953) §52, §53, §27, §3, §48a, §48b, §67, Aksjeloven (1910), §1, §24, §42, Aksjeloven (1976) §14-8, Straffeprosessloven (1981) §290, §296, §297, §360

Oslo byrett avsa 12 juli 1994 dom med slik domsslutning:

"1. A, født xx.xx.1934, dømmes for overtredelse av prisloven av 26. juni 1953 nr. 4 §52, jfr. samme lovs §24 og §42, jfr. forskrift om konkurransereguleringer av priser og avanser av 1. juli 1960 §1a, til å betale en bot til statskassen stor kr 75000 - kronersøttifemtusen-, subsidiært fengsel i 20 - tjue - dager. Han frifinnes for overtredelse av forannevnte forskrifts §1 bokstav b og d og §3.

2. B, født xx.xx.1935, dømmes for overtredelse av prisloven av 26. juni 1953 nr. 4 §52, jfr. samme lovs §24 og §42, jfr. forskrift om konkurransereguleringer av priser og avanser av 1. juli 1960 §1 bokstav a, til å betale en bot til statskassen stor kr 75000,- kronersyttifemtusen, subsidiært 20 -tjue- dagers fengsel.

Han frifinnes for overtredelse av forannevnte forskrifts §1 bokstav b og d og §3.

3. C, født xx.xx.1931, dømmes for overtredelse av prisloven av 26. juni 1953 nr. 4 §52, jfr. samme lovs §24 og §42, jfr. forskrift om konkurransereguleringer av priser og avanser av 1. juli 1960 §1 bokstav a, til å betale en bot til statskassen stor kr 75000,- kronersyttifemtusen, subsidiært 20 -tjue- dagers fengsel.

Han frifinnes for overtredelse av forannevnte forskrifts §1 bokstav b og d og §3.

4. D A/S dømmes for overtredelse av prisloven av 26. juni 1953 nr. 4 §53, jfr. §52, jfr. §24 og §42, jfr. forskrift om konkurransereguleringer av priser og avanser av 1. juli 1960 §1 bokstav a, til å betale en bot til statskassen stor kr 1 mill. -kronerenmillion-.

Selskapet frifinnes for overtredelse av forannevnte forskrifts §1 bokstav b og d og §3.

I medhold av straffeloven §34 inndras hos selskapet til fordel for statskassen kr 2840000 - kronertomillioneråttehundreogførtitusen-.

I saksomkostninger til det offentlige betaler D A/S kr 355000 - kronertrehundreogfemtifemtusen-.

5. E A/S dømmes for overtredelse prisloven av 26. juni 1953 nr. 4 §53, jfr. §52, jfr. §24 og §42, jfr. forskrift om konkurranseregulering av priser og avanser av 1. juli 1960 §1 bokstav a, til å betale en bot til statskassen stor kr 1 mill. -kronerenmillion-.

Selskapet frifinnes for overtredelse av forannevnte forskrifts §1 bokstav b og d og §3.

I medhold av straffeloven §34 inndras hos selskapet til fordel for statskassen kr 2920000 - kronertomillionernihundrogtjuetusen-.

I saksomkostninger til det offentlige betaler E A/S kr 365000 - kronertrehundreogsekstifemtusen-.

6. F Papirfabrikk A/S dømmes for overtredelse av prisloven av 26. juni 1953 nr. 4 §53, jfr. §52, jfr. §24 og §42, jfr. forskrift om konkurranseregulering av priser og avanser av 1. juli 1960 §1 bokstav a, til å betale en bot til statskassen stor kr 250000 - kronertohundreogfemtitusen-.

Selskapet frifinnes for overtredelse av forannevnte forskrifts §1b og d og §3.

I medhold av straffeloven §34 inndras hos selskapet til fordel for statskassen kr 700000 -kronersjuhundretusen-.

I saksomkostninger til det offentlige betaler F Papirfabrikk A/S kr 91000 -kronernittientusen-.

7. G A/S dømmes for overtredelse av prisloven av 26. juni 1953 nr. 4 §53, jfr. §52, jfr. §24 og §42, jfr. forskrift om konkurransereguleringer av priser og avanser av 1. juli 1960 §1 bokstav a, til å betale en bot til statskassen stor kr 400000 -kronerfirehundretusen-

Selskapet frifinnes for overtredelse av forannevnte forskrifts §1b og d og §3.

I medhold av straffeloven §34 inndras hos selskapet til fordel for statskassen kr 1512000 - kronerenmillionfemhundreogtolvtusen-.

I saksomkostninger til det offentlige betaler G A/S kr 189000 -kroneretthundreogåttinitusen-."

Saksforholdet og de domfeltes personlige forhold fremgår av byrettens domsgrunner. Domfelte nr 6, F Papirfabrikk AS, har etter at byrettens dom ble avsagt, endret firma til PF AS, som benyttes i det følgende.

Økokrim har påanket dommen for så vidt angår straffutmålingen for selskapene.

De domfelte har alle begjært lagmannsrettsbehandling og dessuten påanket dommen på grunn av feil i saksbehandlingen, lovanvendelsen, straffutmålingen, inndragningen og saksomkostningsavgjørelsen.

Ved Høyesteretts beslutning 24 november 1994 ble lagmannsrettsbehandling nektet og de domfeltes anker over saksbehandlingen og lovanvendelsen nektet fremmet. Økokrims anke og de domfeltes anker over straffutmålingen og inndragningen ble henvist til Høyesterett.

Utenom de henviste anker har forsvarerne for Høyesterett gjort gjeldende at tiltalebeslutningen er ugyldig og på dette grunnlag påstått byrettens dom opphevet.

I bevisoppgaven til byretten varslet Økokrim fremleggelse av endel forklaringer opptatt av Prisdirektoratet. Etter at det var nedlagt protest fra forsvarerne, ble spørsmålet om fremleggelse behandlet særskilt. Ved kjennelse inntatt i Rt-1994-610 forkastet Høyesterett kjæremål over lagmannsrettens kjennelse, hvor det var lagt til grunn at forklaringene kunne benyttes som bevis innen de rammer som følger av straffeprosessloven §290, §296 og §297.

Også under forberedelsen av ankesaken for Høyesterett fremla Økokrim forklaringer opptatt av Prisdirektoratet. Etter at det var nedlagt protest fra forsvarerne, trakk aktor disse bevisene tilbake.

For Høyesterett har professor Victor D Norman og direktør Olav Magnussen vært oppnevnt som sakkyndige. De to var rettsoppnevnte sakkyndige også for byretten, men har hatt et noe endret mandat for Høyesterett. De har fremlagt tre felles rapporter og gitt forklaringer for Høyesterett. De domfelte har fremlagt en rapport fra professor Preben Munthe.

1. Saksbehandlingen

Som nevnt har forsvarerne gjort gjeldende at tiltalebeslutningen er ugyldig som forvaltningsvedtak, og at det derfor hefter en feil ved byrettens dom som må lede til opphevelse av denne. Det er vist til straffeprosessloven §360 annet ledd nr 2.

Som begrunnelse er anført at Økokrim ved førstestatsadvokat Morten Eriksen i samtaler med noen av forsvarerne tilbød selskapene å utferdige forelegg som var begrenset til en bøtestraff, og at han i tilknytning til dette opplyste at en mer omfattende tiltale ikke ville bli uttatt hvis foreleggene ble vedtatt. Det var også en forutsetning at samtlige selskaper vedtok sine respektive forelegg. Økokrim anga følgende forskjeller mellom de tilbudte forelegg og påstandene for det tilfelle at det ble tatt ut tiltale: For selskapene ville det bli påstått høyere bøter og dessuten inndragning av vinning. Det ville også bli tatt ut tiltale mot selskapenes administrerende direktører.

Tilbudet om forelegg på de nevnte vilkår ble avslått av selskapene. Jeg nevner at for byretten nedla Økokrim påstand om straff for selskapene som etter foreleggene, men slik at straffen for G AS ble redusert fra 4.000.000 kroner til 3.000.000 kroner. Dessuten ble det nedlagt påstand om inndragning overfor selskapene og om straff for selskapenes administrerende direktører.

De domfelte hevder at Økokrim og førstestatsadvokat Eriksen var inhabile i byrettssaken som bygget på tiltalen, at tiltalen ble tatt ut av en instans og en person som ikke lenger kunne utøve fri og uavhengig påtalemyndighet, og at tiltalen bygget på usaklige hensyn. Jeg tilføyer at de forhold forsvarernes angrep bygger på, var vel kjente for forsvarerne før byretten behandlet saken uten at anførslene ble tatt opp der.

Jeg finner at forsvarernes angrep på tiltalen ikke kan føre frem. Ved utferdigelsen av tiltalen var Økokrim ikke bundet av det som fremkom under samtalene om å avgjøre sakene ved forelegg. Det er ikke noe ved tiltalens innhold som kan henføres til de påberopte forhold.

I anledning prosedyren vil jeg likevel bemerke: De problemer som er reist i forsvarernes anførsel, ville ha knyttet seg til foreleggene dersom disse var blitt vedtatt av selskapene. I forbindelse med forelegg kan nok et slikt utspill som Økokrim gjorde, etter omstendighetene ha betenkelige sider. Størst betenkelighet knytter det seg til at selskapenes administrerende direktører kunne bli påvirket til å gå inn for at selskapene skulle vedta sine forelegg for at de selv skulle slippe unna strafforfølgning, og til at styrene i selskapene kunne komme i en vanskelig valgsituasjon. På den annen side er det nødvendig at påtalemyndigheten kan gi informasjon om de alternativer til vedtakelse av forelegg som er aktuelle. Når det spesielt gjelder det forhold at et forelegg gjøres mer begrenset enn en eventuell tiltale, peker jeg på at prosessøkonomiske hensyn taler for at straffesaker som den foreliggende må kunne søkes avgjort ved forelegg slik at sakene kan bli behandlet med rimelig bruk av tid og ressurser. De nærmere grenser for påtalemyndighetens og eventuelt forsvarerens adgang til å kunne diskutere innholdet av et forelegg opp mot en alternativ tiltale, fortjener overveielse på prinsipielt grunnlag.

2. Saksforholdet

Høyesterett er bundet av byrettens bevisbedømmelse under skyldspørsmålet. Ved behandlingen av ankene over inndragningen og straffutmålingen legger jeg til grunn det saksforhold som byretten har bygget på under skyldspørsmålet, men med enkelte tilføyelser basert på bevisførselen for Høyesterett.

Allerede fra 1930-årene hadde norske produsenter av bølgepapprodukter et prissamarbeide. Først skjedde dette innen "pappkassegruppen" i Norske Eskefabrikkers Landsforening. Fra 1961 skjedde samarbeidet innen rammen av Norske Bølgepappfabrikkers Felleskontor (NBF), som var organisert i en samarbeidsavtale med eget styre, egne utvalg og eget sekretariat, og som eksisterte frem til 1989.

I samarbeidet deltok H Industri AS sammen med domfelte nr 5, 6 og 7. Fra starten var H Industri AS et heleid datterselskap til I Industrier AS. I 1987 ble D AS innfusjonert i I Industrier AS, som deretter endret firma til D AS. H Industri AS fortsatte som heleid datterselskap av det fusjonerte morselskap. Med virkning fra 19 november 1992 ble H Industri AS innfusjonert i D AS i henhold til aksjeloven §14-8. På denne bakgrunnn lyder tiltalen og byrettens dom på D AS som domfelte nr 4. Jeg kommer tilbake til den rettslige vurdering av de endringer H Industri AS har undergått.

De fire NBF-selskapene hadde i tidsrommet 1983-90 en markedsandel for bølgepappprodukter i Norge som var over 95 prosent. De største andeler hadde domfelte nr 4 og 5. Selskapenes samlede omsetning av bølgepapprodukter i tidsrommet 1983-90 var ca 5,3 milliarder kroner. Selskapene hadde hele denne tiden god økonomi.

Ved forskrift 1 juli 1960, gitt med hjemmel i prisloven 26 juni 1953 nr 4 §24 og §42, ble det innført et generelt forbud mot konkurransereguleringer av priser, avanser, tilgifter og rabatter. Fra dette generelle forbudet fikk blant andre NBF-selskapene i 1961 dispensasjon, knyttet til visse vilkår. Prissamarbeidet mellom selskapene fortsatte deretter på dette grunnlag i vel 20 år.

Dispensasjonen ble trukket tilbake i 1982, med virkning fra 1 januar 1983, slik at forskriften med forbud mot konkurransereguleringer av priser m v ble gjeldende for NBF-selskapene. Det fremgår av forskriften at forbudet gjaldt både fastsettelse og opprettholdelse av reguleringer, at "retningslinjer for hvorledes de ervervsdrivende selv skal eller bør regne sine priser eller avanser" skulle anses som reguleringer, at det var uten betydning hvorledes reguleringer kom til uttrykk, og at forbudet også gjaldt veiledende reguleringer.

I 1970-årene hadde NBF-selskapene tatt i bruk en kalkulasjonsmodell for sine bølgepapprodukter, som prissamarbeidet ble basert på. Kalkulasjonsmodellen var først utviklet i Sverige, og ble av NBFselskapene benyttet i en variant som er betegnet NBF-modellen. Samarbeidet var ikke begrenset til utvikling av selve NBF-modellen. Det omfattet også samarbeide om tekniske data og tallmateriale som ble lagt inn i modellens parametre. Kalkulasjonsmodellen ble benyttet til å beregne den pris - kalt normalprisen - som et veldrevet gjennomsnittsselskap måtte ha for at den enkelte ordre skulle oppfylle budsjettmessige krav til lønnsomhet. Modellen ble senere av de enkelte selskaper supplert med kalkulasjonselementer som var spesielle for hvert av disse selskapene.

Byretten har lagt til grunn at NBF-selskapene fortsatte sitt kalkulasjonssamarbeide også etter at dispensasjonen fra konkurranseforskriften ble trukket tilbake med virkning fra 1983. Samarbeidet fortsatte da uten den kontroll som tidligere hadde ligget i dispensasjonsordningen. Frem til 1990 foretok NBF-selskapene 9 økninger i sine tilbudspriser, dvs én gang hvert år. Byretten har lagt til grunn at prisøkningene skjedde "til samme eller tilnærmet samme tidspunkt ved de fire foretakene og med tilnærmet like tillegg" i foregående års priser. Forut for prisøkningene var det, iallfall i flere tilfelle, styremøter i NBF, hvor selskapenes daglige ledere deltok. Prisøkningene fremkom ved at selskapene innen samarbeidet i NBF ble enige om tall som skulle settes inn i kalkulasjonsmodellen. Det er det sistnevnte forhold domfellelsen gjelder, ikke bruken av selve kalkulasjonsmodellen. Normalprisen ble, som nevnt, justert av det enkelte selskap, og gjaldt frem til neste revisjon. De tall som fremkom ved bruk av NBF-modellen, virket som et forankrings- eller referansepunkt for selskapenes vurdering av sin prissetting.

Byretten har videre lagt til grunn at de faktiske salgspriser overfor kunder fremkom etter forhandlinger mellom det enkelte NBF-selskap og dettes kunder, og at de faktiske salgspriser i atskillig utstrekning avvek fra de normalpriser som kalkulasjonen viste. Det var imidlertid en betydelig grad av prislikhet, og en betydelig grad av stabilitet over selskapenes markedsandeler på landsbasis. Byretten har også lagt til grunn at 90 prosent av selskapenes omsetning bygget på gjentagelsesordrer, dvs at foregående ordre dannet utgangspunkt for forhandlinger om ny ordre. Etter bevisførselen for Høyesterett må prosentandelen settes til 95. Byretten har videre lagt til grunn at 80 prosent av selskapenes omsetning skjedde ved årskontrakter. I disse tilfelle spilte NBF-modellen en mindre rolle. Byretten har sluttet seg til følgende karakteristikk av selskapenes bruk av kalkulasjonsmodellen som de rettsoppnevnte sakkyndige har gitt i sin utredning til byretten:

"Alle bedriftene i bransjen kompletterte altså NBF-modellen med egne systemer - dels egne kalkylesystemer, dels kunde- og artikkelregistre. Det ble etterhvert også visse mindre forskjeller i kostnadsparametrene mellom de enkelte bedrifters NBF-modeller. Forskjellene i så henseende var imidlertid små, og alle bedriftene beholdt de gamle tekniske parametre i NBF-modellen. Det betyr at bedriftene aldri forlot NBFsystemet mellom 1983 og 1989. For 1989 foreligger den siste versjon av kalkyleboken. Selv om bruken av priskalkyler ble mer individualisert, var endel sentrale elementer hele tiden felles. Med omtrent samme lønninger og papirpriser, og de samme tekniske parametre, måtte det - som aktoratet har demonstrert i stor detalj - føre til at man i alle bedrifter enten ville få helt like priser eller nesten like priser pr. ordre eller enhet dersom man på hver enkelt bedrifts modell regnet med de samme individuelle ordrespesifikasjoner."

Byretten konkluderer sin bevisbedømmelse vedrørende kalkulasjonssamarbeidet i det tidsrom tiltalen omfatter slik:

"Selv om det er på det rene at NBF-prisen (normalprisen) ikke ble endelig pris anser retten det klart at denne priskalkulasjon har virket normerende i markedet."

Byretten har frifunnet NBF-selskapene for tiltalen for å ha foretatt annen regulering av prisene, for ved henstillinger eller på annen måte å ha søkt å påvirke hverandre til å regne høyere priser eller avanser enn det enkelte selskap selv fant grunn til, og for å ha samarbeidet om rabatter og årsbonuser utover året 1983, da de var bundet av eldre forpliktelser overfor kundene.

3. Inndragningen

Jeg går så over til å behandle ankene over inndragningen. I samsvar med rettspraksis legger jeg til grunn at inndragning og straffutmåling bør sees i sammenheng.

Først behandler jeg et spørsmål som er spesielt for D AS, og som også har betydning for straffutmålingen for dette selskap. Jeg viser innledningvis til det som er nevnt foran om D AS' innfusjonering i I Industrier AS i 1987 med etterfølgende firmaendring til D AS, og H Industri AS' innfusjonering i D AS med virkning fra november 1992.

D AS har i relasjon til inndragningskravet gjort gjeldende at selskapet ikke har hatt noen vinning i tiden før 1987. Den vinning som H Industri AS eventuelt måtte ha oppebåret før 1987, tilfalt aksjeeierne i I Industrier AS gjennom det fusjonsvederlag disse fikk i 1987. D AS har videre gjort gjeldende at H Industri AS ikke eksisterer etter fusjonen i 1992, og at D AS selv ikke har hatt noen vinning i tiden etter 1987.

Jeg er kommet til at anførselen ikke kan føre frem. Saken gjelder inndragning av vinning etter straffeloven §34, som gir hjemmel for å inndra vinningen "hos den som vinningen er tilfalt direkte ved handlingen". Det er på det rene at den eventuelle vinning ved det ulovlige kalkulasjonssamarbeidet i hele den perioden tiltalen omfatter, tilfalt H Industri AS. Om vinningen er delt ut fra selskapet som utbytte eller som konsernbidrag, kan åpenbart ikke tillegges betydning for inndragningsspørsmålet. Noe slikt er heller ikke påstått.

Da D AS i 1987 ble innfusjonert i H Industri AS' morselskap I Industrier AS, skjedde det ikke noe med H Industri AS som kan tillegges betydning for inndragningsspørsmålet. Endringen i eierforholdet påvirket ikke H Industri AS på noen avgjørende måte. Om D AS baserte sine vurderinger av fusjonspartneren I Industrier AS på en forutsetning om at datterselskapet H Industri AS ikke hadde oppebåret en uberettiget vinning, og derfor ikke risikerte noe inndragningskrav, kan dette ikke tillegges betydning for det inndragningsansvar som datterselskapet eventuelt hadde pådratt seg.

Når det gjelder fusjonen mellom H Industri AS og morselskapet D AS i november 1992, må inndragningsansvaret vurderes ut fra aksjeloven §14-8, som fusjonen bygger på. Fusjon etter denne bestemmelsen skjer ved at "datterselskapet skal gå opp i morselskapet ved overføring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet". Ordet "forpliktelser" slik det er brukt i bestemmelsen, kan ikke tolkes så snevert at det bare om fatter aktuelle betalingsforpliktelser eller forpliktelser som fremgår av datterselskapets regnskap. Det omfatter også latente og ukjente forpliktelser som aktualiseres eller kommer for en dag senere, etter at fusjonen er gjennomført, f eks skatte-, erstatnings- eller inndragningsforpliktelser. I dette tilfelle ble fusjonen forøvrig gjennomført på et tidspunkt da det var påregnelig at inndragningskrav kunne bli reist.

Etter dette må inndragningsspørsmålet behandles på den samme måten for alle de fire domfelte selskapene. Inndragning etter straffeloven §34 er begrenset til den "vinning" som er oppnådd ved de straffbare forhold. Det er derfor bare vinning som er oppnådd ved at de domfelte selskapene har samarbeidet om tall til innsetting i NBF-modellen som kan inndras. Det er videre på det rene at "vinning", slik det er brukt i straffeloven §34, i alminnelighet er et nettobegrep, som står for forskjellen mellom visse inntekter og visse omkostninger. En eventuell vinning vil derfor være et element i det enkelte domfelte selskaps regnskapsmessige resultat. Noen beregning av dette delresultatet er ikke fremlagt. Heller ikke foreligger det opplysninger om at en eventuell vinning har vært inntektsbeskattet, men jeg legger til grunn at så er tilfelle og tar dette i betraktning, jf Rt-1984-522.

Byretten har lagt til grunn at alle selskapene har hatt en vinning ved kalkulasjonssamarbeidet. De domfelte har gjort gjeldende at det ikke foreligger tilstrekkelig bevis for en slik vinning, at vinningens omfang iallfall ikke kan fastsettes slik byretten har gjort, og endelig at inndragning ikke bør skje i dette tilfelle.

Byretten har beregnet størrelsen av vinningen ved å summere tre bruttoposter og redusere summen skjønnsmessig. Jeg har oppfattet aktor slik at han erkjente at vinning ikke kan beregnes på denne måten.

Etter bevisførselen finner også jeg at selskapene har hatt en vinning ved kalkulasjonssamarbeidet. Jeg legger i denne forbindelse vesentlig vekt på uttalelser fra de rettsoppnevnte sakkyndige - herunder deres muntlige uttalelser i retten - om virkningen av kalkulasjonssamarbeidet. Selv om det er store usikkerhetsmomenter knyttet til størrelsen av denne virkningen, finner jeg - etter de beviskrav som må stilles - at samarbeidet har ledet til høyere priser og vinning for selskapene.

En del av denne vinningen bør etter min mening inndras, tross vanskeligheter med å fastslå størrelsen av vinningen, jf at etter straffeloven §34 2. punktum kan vinningens størrelse fastsettes ved et skjønn.

Det må legges til grunn at bare en forholdsvis mindre del av selskapenes omsetning ble direkte påvirket av kalkulasjonssamarbeidet. Den samlede vinning i forhold til kundene etter skatt ligger likevel sannsynligvis over påtalemyndighetens påstandsbeløp for byretten. Jeg bygger også i denne sammenheng på de rettsoppnevnte sakkyndiges redegjørelser. Siden påtalemyndigheten ikke har påanket byrettens dom når det gjelder inndragningen, vil de inndragningsbeløp som er fastsatt av byretten, danne en øvre grense for de inndragningsbeløp Høyesterett kan fastsette.

Med hensyn til fordelingen av vinningen selskapene imellom, legger jeg til grunn at vinningen hos hvert av selskapene er fremkommet ved et felles ulovlig forhold. I en slik situasjon finner jeg at man skjønnsmessig kan bygge på at selskapene har hatt en felles vinning. Denne felles vinning bør skjønnsmessig fordeles selskapene imellom etter størrelsen av deres omsetning i det aktuelle tidsrom slik byretten har gjort.

Etter dette er jeg kommet til at ankene over inndragningen ikke kan føre frem.

4. Straffutmålingen for selskapene

Jeg behandler så ankene over straffutmålingen for selskapene.

Også her tar jeg først for meg en anførsel som er spesiell for D AS, om at dette selskap ikke kan stilles til ansvar for et straffbart forhold fra H Industri AS' side. Den nærmere presisering av anførselen er den samme som under anken over inndragningen. Som under inndragningsspørsmålet finner jeg at anførselen ikke kan føre frem.

Den endring på morselskapssiden som skjedde ved fusjonen mellom I Industrier AS og D AS i 1987, representerte ikke noe avbrudd i eller endring av det straffbare forhold. Dette fortsatte som tidligere med H Industri AS som lovbryter, og det varte ut den tidsperiode tiltalen omfatter.

Når det gjelder betydningen av fusjonen mellom mor- og datterselskap i november 1992, nevner jeg at verken prisloven §53 eller dens lovforarbeider sier noe om straffansvarets stilling etter en fusjon. Aksjeloven av 1910, som gjaldt da prisloven ble vedtatt, hadde sparsomt med bestemmelser også om de rent selskapsrettslige sider ved en fusjon. Et kontinuitetsprinsipp var nok under utvikling i rettspraksis, men først i aksjeloven av 1976 ble dette nedfelt i lovbestemmelser. På denne bakgrunn finner jeg grunn til å se hen til den vurdering av straffansvarets stilling etter en fusjon som fant sted da straffeloven §48a og §48b ble vedtatt ved lov 20 juli 1991 nr 66.

I NOU 1989:11 Straffansvar for foretak side 31 tar Straffelovkommisjonen opp spørsmålet om straffansvarets stilling ved visse endringer i og oppløsning av foretak, og konkluderer slik:

"Kommisjonen mener at disse spørsmål egner seg dårlig for lovregulering. Det bør overlates til rettspraksis å vurdere den nærmere betydning av slike endringer i det enkelte tilfelle. Men utgangspunktet er at endringene ikke har noen betydning for det strafferettslige ansvar. Endringer av denne karakter medfører som regel ingen endringer i foretakets privatrettslige forpliktelser. Det er etter kommisjonens syn en selvfølge at heller ikke det strafferettslige ansvar opphører i slike tilfelle."

Denne konklusjon ble fulgt opp i Ot.prp.nr.27 (1990-91) som straffeloven §48a og §48b bygger på, side 42:

"Departementet har i likhet med kommisjonen funnet det mest hensiktsmessig at spørsmålet om virkningene på foretaksansvaret av eierskifte i eller oppløsning av foretaket m.v. ikke lovreguleres, men overlates til praksis.

Utgangspunktet for vurderingen må etter departementets syn være lovens krav om at overtredelsen skal være begått "på vegne av" foretaket. Dersom foretaket og virksomheten knyttet til det har opphørt fullstendig, finnes det ikke noe foretak å fullbyrde straffen overfor. Men dersom virksomheten er fortsatt under en ny selskapskonstruksjon - som følge av overtakelse, fusjon, fisjon, endret ansvarsforhold m.v. - må det foretas en konkret vurdering av om overtredelsen kan sies å være begått på vegne også av det nye foretaket."

Avgjørende for anvendelsen av prisloven §53 må etter min mening være om D AS etter fusjonen i 1992 fortsatte den virksomhet H Industri AS hadde drevet inntil fusjonen fant sted, altså om det som skjedde var en reell fusjon, som det er uttrykt i annen sammenheng, se Rt-1961-1195 og Rt-1963-478.

Etter de opplysninger som foreligger, finner jeg det ikke tvilsomt at D AS i 1992 overtok og har fortsatt den virksomhet som H Industri AS hadde drevet inntil da. Virksomheten er fra fusjonen en avdeling innen D AS, og kan identifiseres som en egen enhet i bedriftsøkonomisk henseende. D AS må allerede av denne grunn stå i samme strafferettslige stilling som H Industri AS ville ha stått i om fusjonen ikke hadde funnet sted.

Jeg behandler så andre anførsler under ankene over straffutmålingen for selskapene, og tar først for meg en anførsel fra forsvarerne om at tiltalen i tid er begrenset til årene 1983 til og med 1989, mens byretten har lagt til grunn at tiltalen omfatter også året 1990.

I tiltalen omtales tidsavgrensningen to steder. Det ene stedet heter det: "Samarbeidet pågikk i perioden 1983 til 1990." Det andre stedet heter det: "Samarbeidet pågikk i perioden 1983-90." Byretten har uttalt at tidsavgrensningen har bydd på en viss tvil, men lagt vekt på at påtalemyndighetens opplegg og bevisførsel omfattet også året 1990.

Det ville nok ha vært ønskelig om tiltalen var blitt gjort helt klar. Jeg finner imidlertid at det ikke foreligger noen avgjørende feil i byrettens dom på dette punkt. Uttrykket "perioden 1983-90" er det etter min mening mest nærliggende å forstå slik byretten har gjort. Det er også utsagn i tiltalen om selskapenes omsetningstall som peker i retning av at 1990 er med i tiltalen.

Jeg behandler så Økokrims anke over byrettens anvendelse av foreldelsesreglene i straffeloven §67, jf §3 første ledd. Byretten har lagt til grunn at kalkulasjonssamarbeidet var et fortsatt straffbart forhold, som varte fra 1983 til og med 1990. Foreldelsen ble avbrutt ved utferdigelsen av forelegg i desember 1992. Byretten har imidlertid i medhold av straffeloven §3 første ledd begrenset domfellelsen til den del av det fortsatt straffbare forhold som i tid ligger etter 16 juni 1989, idet straffansvaret forøvrig er ansett foreldet etter den regel om to års foreldelsesfrist som av byretten er forutsatt å gjelde før den nevnte dato, da straffeloven §67 femte ledd ble tilføyd.

Aktor har hevdet at foreldelsen først begynte å løpe fra opphøret av det fortsatt straffbare forhold, og at opphøret skjedde 31 desember 1990. Enten man anvender toårsfristen etter de eldre regler eller femårsfristen som følger av straffeloven §67 femte ledd, er da ingen del av straffen for det fortsatt straffbare forhold foreldet. Subsidiært har aktor gjort gjeldende at straffansvaret for foretak også før lovendringen i 1989 ble foreldet etter de frister som gjaldt for det personlige straffansvaret.

De domfelte har gjort gjeldende at det er tale om ni selvstendige forhold, nemlig de fastsettelser av tall til bruk i kalkulasjonsmodellen som fant sted én gang hvert år i den aktuelle perioden. De hevder derfor at det løper foreldelse fra hver fastsettelse, og at straffansvaret er foreldet for alle fastsettelser som er eldre enn 1989. Selv om det skulle være et fortsatt straffbart forhold, hevder de domfelte at man må, som byretten har gjort, dele forholdet i én del før 16 juni 1989 og én del etter denne dagen. Den førstnevnte delen er foreldet etter den tidligere toårsregel, hevder de domfelte under henvisning til straffeloven §3 første ledd.

Jeg er enig med byretten i at det er tale om et fortsatt straffbart forhold. Kalkulasjonssamarbeidet skjedde hele tiden innen rammen av NBF, som var en bransjesammenslutning, fast organisert som nevnt foran. Kalkulasjonssamarbeidet var løpende. De ni fastsettelser av tall til NBF-modellen som ble foretatt i den aktuelle periode, bygget alle på den foregående fastsettelse og påfølgende drøftelse av denne. Hver fastsettelse fremsto som en justrering av den foregående. Det var således kontinuitet i arbeidet med tallmaterialet. Og selskapene overvåket hverandre kontinuerlig i markedet og tok opp forhold som de mente var i strid med samarbeidsavtalen.

Når det slik foreligger et fortsatt straffbart forhold, vil det i utgangspunktet gjelde én foreldelsesfrist for hele forholdet, jf Rt-1972-1326 flg (på side 1329). Foreldelsen må derfor anses avbrutt enten man følger den tidligere regel som eventuelt fastsatte en toårsfrist, eller man følger straffeloven §67 femte ledd. Det er da ikke nødvendig å gå inn på spørsmålet om straffeloven §3 første ledd har betydning for valget av foreldelsesregel og heller ikke på hva den tidligere foreldelsesregel gikk ut på.

Jeg går så over til selve straffutmålingen. Av mitt syn på foreldelsesspørsmålet følger at straffutmålingen gjelder et vesentlig mer omfattende forhold i tid enn byrettens straffutmåling gjør. I tilknytning til vurderingen av de konkrete forhold, finner jeg grunn til også å si noe mer allment om straffutmålingen i saker som denne, som tidligere ikke har vært behandlet av Høyesterett.

Straffutmålingen må ta utgangspunkt i prisloven §53, som domfellelsen bygger på og som lyder:

"Er en straffbar handling som nevnt i §52 foretatt av noen som har handlet på vegne av et selskap ..., kan bøtestraff ... idømmes selskapet ... Dette skal dog bare skje når overtredelsen er foretatt for å fremme selskapets ... interesser eller når selskapet ... må antas å ha hatt vesentlig fordel av overtredelsen."

Som byretten finner jeg at det må reageres med en bøtestraff i dette tilfelle. Det må legges til grunn at det ulovlige kalkulasjonssamarbeide skjedde for å fremme selskapenes interesser og at selskapene har hatt en vesentlig vinning ved samarbeidet, jf foran under inndragningsspørsmålet.

Ved utmålingen av bøtestraffen finner jeg å kunne legge en viss vekt på prisloven §52 annet ledd, selv om den direkte gjelder utmåling av straff for enkeltpersoner. Ved avgjørelse av om det foreligger skjerpende omstendigheter

"... skal det særlig legges vekt på om overtredelsen har stort omfang, om den har strukket seg over et langt tidsrom, om den er foretatt eller fortsatt tross advarsel fra offentlig myndighet, om det er ført uriktige regnskaper eller andre opptegnelser, om handlingen er søkt skjult ved unnlatt bokførsel, ved falske opplysninger eller på liknende måte, ..."

Jeg legger også vekt på de momenter som er angitt i straffeloven §27, og særlig i straffeloven §48b, idet jeg ser denne som uttrykk for allmenne prinsipper for utmåling av foretaksstraff. Videre legger jeg vekt på uttalelser i lovforarbeidene til konkurranseloven 11 juni 1993 nr 65. I NOU 1991:27 Konkurranse for effektiv ressursbruk side 206-207 er det henvist til straffeloven §48b og tilføyet:

"I tillegg kommer at overtredelser av konkurranselovgivningen kan innebære betydelig økonomisk fristelse for et foretak. Av denne grunn er det nødvendig å kunne utmåle bøter av en størrelse som virker tilstrekkelig avskrekkende. Allerede etter gjeldende rett er det ilagt bøter for overtredelse av konkurransereglene med flere millioner kroner. Også for fremtiden er det viktig at reglene er utformet på en måte som gir adgang til strenge reaksjoner - særlig overfor foretak."

Jeg legger ellers til grunn at selskapenes forhold må bedømmes ut fra myndighetenes ønske om å fremme effektiv konkurranse i næringslivet, slik det er kommet til uttrykk i prisloven, forskrifter som knytter seg til denne og retningslinjer for prismyndighetenes virksomhet, fremkommet i meldinger til Stortinget. Utgangspunktet for straffutmålingen vil da være det mål som i prisloven §1 er uttrykt som å "nytte produksjonsmulighetene effektivt" og å "trygge ... mot konkurranseregulerende tiltak som er urimelige eller til skade for almene interesser". I det rundskriv som fulgte konkurranseforskriften av 1 juli 1960, er det fremhevet at konkurransebegrensninger vil lede til høyere priser enn det ellers ville være og på lengre sikt til svakere produktivitet og uheldige strukturforhold i næringslivet (Pristidende 1960 420-21). Det er altså en samfunnsmessig sett effektiv ressursbruk som er det sentrale mål for prisloven og konkurranseforskriften. Og det er det samfunnsmessige tap ved den ineffektive ressursbruk hos selskapene og deres kunder som skyldes NBFsamarbeidet, som bør danne det konkrete utgangspunktet for straffutmålingen i saken. Når det gjelder det forhold at domfellelsen gjelder et kalkulasjonssamarbeide, viser jeg til NOU 1991:27 side 129, hvor det heter:

"Slike kalkulasjonsregler vil ofte virke sterkt normerende på prissettingen."

De domfelte har gjort gjeldende at NBF-samarbeidet ikke har hatt noen virkning for konkurransen og dermed heller ikke for ressursbruken; konkurransen har, hevder de, vært som den ville ha vært om NBFsamarbeidet tenkes borte. De har vist til at ingen av selskapene ønsket aggressiv priskonkurranse i 1983 eller senere, og til at det gjennom hele perioden, og i stigende grad, var konkurranse om en rekke andre forhold enn priser og også om priser. De har særlig fremhevet at bare en mindre del av selskapenes omsetning var knyttet til de normalpriser som kalkulasjonssamarbeidet førte frem til. Videre har de vist til at forholdene etter 1990, da kalkulasjonssamarbeidet opphørte, har vært omtrent som forholdene var tidligere.

Det byr på betydelige problemer å gjøre seg opp en mening om hvorledes ressursbruken i bølgepappbransjen og hos selskapenes kunder ville ha vært om kalkulasjonssamarbeidet tenkes borte. De rettsoppnevnte sakkyndige har med nødvendige faglige forbehold uttalt at det i denne bransjen sannsynligvis ville ha vært en konkurranse om mengde, ikke en konkurranse om pris, dvs en lite aggressiv konkurranse. De sakkyndige har ikke funnet grunnlag for å anta at selskapenes omkostninger ville ha vært særlig mindre om kalkulasjonssamarbeidet tenkes borte. Derimot har de funnet at kalkulasjonssamarbeidet har ledet til høyere priser, som har gitt en vinning for selskapene på bekostning av deres kunder og et netto effektivitetstap for samfunnet, jf foran om inndragningen. Som nevnt er det dette som må danne utgangspunktet for straffutmålingen.

Bøtenivået må nødvendigvis fastsettes skjønnsmessig. For byretten nedla aktor følgende påstand om bøtestraffer for selskapene:

D AS 7.000.000 kroner

E AS 7.000.000 kroner

PF AS 2.000.000 kroner

G AS 3.000.000 kroner

Differensieringen reflekterer forskjellen mellom selskapenes omsetning.

For Høyesterett har aktor nedlagt følgende påstand om bøtestraffer:

D AS 10 700.000 kroner

E AS 11.000.000 kroner

PF AS 2.700.000 kroner

G AS 5 400.000 kroner

Det foreligger ikke rettspraksis som kan gi veiledning av betydning. Jeg nevner at i foreleggspraksis er det i en del tilfelle utmålt bøter som tilsvarer én prosent av den del av siste års omsetning som har vært påvirket av konkurransebegrensningen. Det finnes også eksempel på at boten er blitt høyere enn dette når overtredelsen har funnet sted over mer enn ett år. Noen konsistens praksis er det ikke tale om. Det er også fremlagt opplysninger om administrativ utmålingspraksis i USA og EU. Særlig i EU synes selskapenes omsetning å være tillagt stor betydning ved fastsettelse av økonomiske reaksjoner.

Ved vurderingen av foreleggspraksis er det for øvrig grunn til å påpeke at det ikke tidligere er gjort bruk av inndragning av vinning i tillegg til bot - noe som nok har sammenheng med de problemer som knytter seg til beregning av vinningen. I EU foretas det ikke særskilt inndragning av vinning. I det foreliggende tilfelle vil det bli foretatt inndragning av vinning med tilsammen 8.000.000 kroner. Som nevnt, må dette tas i betraktning ved fastsettelsen av bøtene.

Jeg er ellers enig med aktor i at det ved fastsettelsen av bøtenivået må legges vesentlig vekt på at det dreier seg om et kalkulasjonssamarbeid som pågikk i åtte år og på størrelsen av selskapenes omsetning, som var ca 5,3 milliarder kroner i det aktuelle tidsrom. Av andre konkrete momenter som bør tillegges vekt, peker jeg på at kalkulasjonssamarbeidet var velorganisert, at det ble holdt skjult, og at det hadde en negativ virkning for ressursbruken i samfunnet. Jeg legger også en viss vekt på at selskapene har hatt god økonomi. På den annen side bør det også vektlegges at samarbeidet hadde karakter av et kalkulasjonssamarbeide uten noen bindende prisfastsettelse, at det i samarbeidsperioden også fant sted innbyrdes konkurranse mellom selskapene, og at det var en begrenset del av selskapenes omsetning som var basert på samarbeidet.

Jeg tilføyer at i saker som denne er det ønskelig at fagmyndigheten og påtalemyndigheten fremlegger for domstolen et mest mulig gjennomarbeidet grunnlag for fastsettelse av inndragning og bot. Disse myndigheter bør fremlegge opplysninger og vurderinger som kan gi domstolene det best mulige grunnlag for å fastsette adekvate strafferettslige reaksjoner. For byretten anså aktor det tilstrekkelig å nedlegge påstand om samlede bøtestraffer på 19.000.000 kroner. Han har i liten grad begrunnet den skjerpede påstand på samlede bøtestraffer på 29 800.000 kroner som er nedlagt for Høyesterett.

På det grunnlag som foreligger kan bøtestraffene etter min mening fastsettes til halvparten av beløpene i den påstand som aktor har nedlagt for Høyesterett. Dette innebærer at det idømmes følgende bøtestraffer:

D AS 5.350.000 kroner

E AS 5.500.000 kroner

PF AS 1.350.000 kroner

G AS 2.700.000 kroner

Dette representerer samlede bøtestraffer med 14.900.000 kroner.

4. Straffutmålingen for de domfelte personer

Når det gjelder straffutmålingen for de domfelte administrerende direktører, kan jeg ikke se at det er grunn til å redusere de bøter som er fastsatt av byretten. Dette gjelder også domfelte nr 2, B, til tross for at hans ansettelsesforhold innen det aktuelle tidsrom er noe kortere enn de øvriges. De konkrete momenter som er nevnt for selskapene, gjør seg langt på vei gjeldende også for de administrerende direktører. Selv om de ikke har hatt noen personlig vinning av det ulovlige kalkulasjonssamarbeidet, må det legges til grunn at de har hatt vesentlig innflytelse når selskapene har tatt sine beslutninger om fortsatt kalkulasjonssamarbeide. Allmennpreventive hensyn gjør seg her gjeldende med atskillig styrke.

5. Saksomkostningsavgjørelsen

Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å endre byrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet. For Høyesterett er ikke nedlagt påstand om saksomkostninger.

Etter dette stemmer jeg for denne dom:

I byrettens dom gjøres disse endringer:

1. For D AS settes boten til 5.350.000 - femmillionertrehundreog femtitusen - kroner.

2. For E AS settes boten til 5.500.000 - femmillionerfem hundretusen - kroner.

3. For PF AS settes boten til 1 350.000 - enmilliontrehundreog femtitusen - kroner.

4. For G AS settes boten til 2 700.000 - tomillionersyvhundretusen - kroner.

For øvrig forkastes ankene.