HR-1999-40 - Rt-1999-757

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1999-05-25
Publisert:	HR-1999-00040 - Rt-1999-757 (174-99)
Stikkord:	Straffeprosess, Opplesing av politiforklaringer
Sammendrag:	Saken gjaldt anke over lagmannsrettens saksbehandling i straffesak om narkotikaforbrytelser, samt overtredelse av legemiddelloven og våpenloven. Spørsmålet er om domfeltes rettssikkerhet ble tilstrekkelig ivaretatt da lagmannsretten tillot opplesning av Bs forklaringer for politiet og forhørsretten, hvor domfelte ikke var til stede og fikk anledning til å stille spørsmål. I tillegg var det spørsmål om det var saksbehandlingsfeil at lagmannsretten tillot opplesning av deler av dommen fra byretten.
Saksgang:	Bergen byrett 18.03.1997 - Gulating lagmannsrett LG-1998-794 - Høyesterett HR-1999-00040, snr. 59/1998
Parter:	[A-mann] (advokat Thomas Olsen - til prøve) mot Påtalemyndigheten (statsadvokat Ellen Cathrine Greve)
Forfatter:	Stang Lund, Lund, Tjomsland, Bruzelius, Bugge
Lovhenvisninger:	Straffeprosessloven (1981) §122, §296, §362, §263, §292, §331, §343, §352, §353, §40, Straffeprosessloven (1887) §374, §405, Straffeloven (1902) §162, §333, §34, §37d, §54, §62, §63, Våpenloven (1961) §13, §33, Veitrafikkloven (1965) §22, §24, §31, Legemiddelloven (1992) §24, §31, Endringslov til straffeprosessloven (1993), Endringslov til domstolloven og straffeprosessloven (1995)

Dommer Stang Lund: Bergen byrett avsa 18. mars 1997 dom, som for A hadde slik domsslutning:

"2a. A, født xx.xx.1966 dømmes for overtredelse av straffeloven §162, første og annet ledd, jfr. femte ledd, straffeloven §162 første ledd, jfr. femte ledd, straffeloven §333, vegtrafikkloven §31 første ledd, jfr. §24 første ledd, 1. pkt., vegtrafikkloven §31, første og tredje ledd, jfr. §22 første ledd, legemiddelloven §31, annet og fjerde ledd, jfr. §24 første ledd og våpenlovens §33, jfr. §13 første ledd, alt sammenholdt med straffeloven §62 første ledd og §63 annet ledd, til en straff av fengsel i fire - 4 - år.

Ved soning fragår tohundreogtre - 203 - dager for utholdt varetektsfengsel.

Straffen er en fellesstraff med den usonede del av Tønsberg forhørsretts dom av 03.04.96, jfr. straffeloven §54, nr. 3.

2b. Tiltalte A frifinnes for forholdene beskrevet under tiltalebeslutningens post I, tilleggstiltalebeslutning av 30.05.97 post II og tilleggstiltalebeslutning av 04.12.97 post II og V.

2c. Til fordel for statskassen inndras fra A kronertrettitusen - 30.000 - 00/100, jfr. straffeloven §34, jfr. §37d."

I samme dom ble domfeltes bror, B, født xx.xx.1970, dømt for grov narkotikaforbrytelse og uaktsomt grovt heleri til fengsel i 1 år og 6 måneder, hvorav 1 år og 4 måneder ble gjort betinget.

A anket til Gulating lagmannsrett over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for domfellelsen etter straffeloven §162 første og annet ledd jf. femte ledd, og subsidiært straffutmålingen og inndragningen. B godtok byrettens dom.

Gulating lagmannsrett avsa 11. september 1998 dom, som for A hadde slik domsslutning:

"A, født xx.xx.1966, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §162 første jfr andre og femte ledd og for de forhold han rettskraftig er kjent skyldig i ved Bergen byretts dom av 18.03.1997, alt sammenholdt med straffeloven §62 første ledd og §63 annet ledd og som fellesstraff med resttid etter soning av dom av 03 04 1996, til fengsel i 4 - fire - år. Ved soningen fragår 380 dager for utholdt varetekt.

I medhold av straffeloven §34 jfr §37d inndras hos A kr 30000,- til fordel for statskassen."

Side:758

Saksforholdet og domfeltes personlige forhold framgår av by- og lagmannsrettens avgjørelser.

A har anket til Høyesterett over saksbehandlingen på flere grunnlag, og over straffutmålingen og avgjørelsen av inndragningsspørsmålet.

Høyesteretts kjæremålsutvalg besluttet 10. desember 1998 å fremme anken over saksbehandlingen for så vidt angår opplesningen av premissene i byrettens dom og opplesningen av Bs politiforklaringer. Anken for øvrig ble ikke tillatt fremmet.

Domfelte har gjort gjeldende at det er feil saksbehandling når lagmannsretten tillot opplesning av deler av byrettens dom, jf. straffeprosessloven §362 tredje ledd. Det er også feil saksbehandling å tillate opplesning av politiforklaringene til domfeltes bror når han for lagmannsretten nektet å forklare seg etter §122 første ledd. For Høyesterett har domfelte gjort gjeldende at det også var feil å tillate opplest forklaringer domfeltes bror hadde avgitt til forhørsretten i forbindelse med varetektsfengsling. Feilene kan hver for seg, og i alle fall samlet, ha innvirket på dommens innhold, jf. §343 første ledd.

Jeg har kommet til at anken må forkastes.

Innledningsvis bemerkes at det er nødvendig å redegjøre noe nærmere for saken og saksbehandlingen ved lagmannsretten før jeg går inn på ankegrunnene.

A ble i lagmannsretten domfelt for 28. april og 16. mai 1997 å ha overdratt henholdsvis ca 500 gram og ca 1000 gram amfetaminholdig pulver til en mottaker i Bergen. Han ble i byretten også domfelt for overtredelser av veitrafikkloven, legemiddelloven og våpenloven. A har tidligere vært straffet seks ganger, hvorav fem domfellelser gjelder narkotikaforbrytelser og overtredelse av legemiddelloven.

B transporterte ved begge anledninger flyttelass til mottakeren i Bergen, hvor narkotikaen medfulgte. Han ble i byretten domfelt for transport av narkotika 16. mai. Byretten fant at han ikke burde forstått at første flyttelass inneholdt narkotika før etter at gjenstandene var levert til mottaker. B ble også domfelt for uaktsomt grovt heleri ved at han 28. april etter levering av flyttelasset mottok en konvolutt med penger av ham anslått til ca 30.000 kroner, gullvarer for ca 80.000 kroner og andre gjenstander som han transporterte til Oslo og leverte til A.

A har ikke forklart seg for politiet, ved framstilling for varetekt eller under hovedforhandlingene for byretten og lagmannsretten. B hadde avgitt flere forklaringer til politiet, og forklarte seg også for forhørsretten og byretten. Under hovedforhandlingen for byretten fikk blant andre A og hans forsvarer anledning til å utspørre B. Han møtte som vitne i lagmannsretten, men benyttet da sin rett etter straffeprosessloven §122 første ledd til å nekte å forklare seg om de forhold som gjaldt broren.

Aktor krevde deretter opplesning av Bs politiforklaringer, forklaringer for forhørsretten i forbindelse med varetektsfengsling av ham og den del av byrettens dom som gjaldt hans forhold. Forsvarerne motsatte seg opplesning. Lagmannsretten avsa kjennelse, hvoretter kravet om opplesning ble tatt til følge med unntak for de deler av Bs forklaringer som direkte omtalte hans bror. I kjennelsen ble blant annet uttalt:

Side:759

"Lagmannsretten kan ikke se at det er noe til hinder for å lese opp de angitte deler av byrettens dom. Det kan nok diskuteres om straffeprosessloven §362 i det hele regulerer de deler av byrettens dom som omhandler Bs forhold. Om hans sak ikke var forenet til behandling sammen med de øvrige, ville dommen formentlig ha vært dokumentbevis som måtte vurderes etter straffeprosessloven §292 annet ledd m.v. Selv om det i premissene skulle være formuleringer som angår andre av de tiltalte hindrer det etter lagmannsrettens oppfatning heller ikke opplesning. De adviserte deler kan heller ikke vurderes som forklaringer fra tiltalte eller vitner. Reglene om opplesning av slike forklaringer kommer derfor ikke til anvendelse. ...

Lagmannsretten finner at forklaringene kan leses opp med unntak for de forutsetninger som direkte nevner As forhold. ...

A har ikke forklart seg verken for politiet eller retten. Hittil har det vært sparsomt med bevisførsel om hans forhold. Fordi det er mindre klargjøring om han enn mot de to andre, kan nye opplysninger få større betydning for A enn for C og D. Slik saken nå står, mener lagmannsretten at det vil stride mot EMK art 6 3 å lese opp forklaringene idet det anses utelukket at vitnet vil svare på de spørsmål forsvaret måtte ha. Retten må ta stilling til opplesningskravet nå fordi det kan ha betydning for i hvilken grad de politietterforskere som nå skal føres som vitner kan komme inn på alle sider av politiforklaringene til B. Opplesningskravet vil kunne tas opp på nytt dersom den gjenstående bevisførsel skulle være så avklarende at Bs forklaring har mindre betydning."

Det viste seg nokså umiddelbart at aktor og forsvarerne var uenige om hva som kunne leses opp etter kjennelsen. De aktuelle deler ble opplest for lagmannsrettens juridiske dommere, og partene begrunnet sine standpunkter. Lagretten var ikke til stede under behandlingen. Lagmannsretten avsa samme dag kjennelse hvoretter bestemte deler av byrettens dom og en av Bs politiforklaringer ble tillatt opplest. Lagmannsretten viste til begrunnelsen i forrige kjennelse.

To dager senere begjærte aktor blant annet opplest de deler av Bs politiforklaringer som angikk hans bror og ytterligere noen avsnitt av den påankede dom. As forsvarer motsatte seg dette. Lagmannsretten tok begjæringen til følge og uttalte blant annet:

"Det vises til de tidligere kjennelser, men slik at etter avgjørelsen i Høyesteretts dom av 02.07.1998 (lnr. 35/1998 m.v. Rt-1998-1182) er betydning av adgangen til krysseksaminasjon noe mer nyansert enn lagmannsretten ga uttrykk for i tidligere kjennelser. ...

For Bs forklaring legges det likeledes til grunn at hans forklaringer kan oppleses forutsatt at det er adgang til å stille ham spørsmål etterpå. Han bor i X, og i praksis innebærer det at det før opplesning må avtales tid for fjernavhør pr. tlf. Hvis dette ikke er mulig antas det at opplesning ikke er tillatt, og med samme begrunnelse som i tidligere kjennelser. De nye opplysninger som er kommet fram i mellomtiden, tilsier ikke nevneverdig konkret betydning av betydningen av hans forklaring."

Straffeprosessloven §362 tredje ledd er ikke omtalt i denne kjennelse.

Side:760

Lagmannsretten foretok deretter telefonavhør av B, som møtte på lensmannskontoret på sitt hjemsted. Under avhøret ble hans forklaringer for politiet og forhørsretten opplest i sin helhet, og deler av byrettens dom som blant annet inneholdt bevisvurdering under skyldspørsmålet også av betydning for As straffeskyld. Aktor, forsvarer og de tiltalte ble gitt anledning til å stille spørsmål. Det framgår av rettsboken at B ikke ville besvare spørsmål vedrørende sin bror, og at det bare var slike spørsmål som ble stilt.

Jeg behandler først anken vedrørende opplesning av Bs politiforklaringer og forklaringer for forhørsretten i forbindelse med varetektsfengsling. Domfelte har anført at opplesning ikke skulle vært tillatt, fordi han og hans forsvarer ikke var til stede og fikk anledning til å utspørre vitnet.

Når et vitne er til stede under hovedforhandlingen, kan gjengivelse i rettsbok eller politirapport av forklaring som vitnet tidligere har gitt i saken, bare leses opp i tilfelle motstrid mellom vitnets forklaringer, eller for så vidt angår punkter som vitnet nekter å uttale seg om eller erklærer ikke å huske, jf. straffeprosessloven §296 annet ledd 1. punktum. Det må imidlertid innfortolkes en begrensning i adgangen til å lese opp, slik at en vurdering av forsvarligheten og forholdsmessigheten kommer sentralt inn, jf. Rt-1994-1324 på side 1327.

Sentralt i vurderingen av om opplesning må anses forsvarlig og forholdsmessig står tiltaltes rett til å stille spørsmål til vitner mot ham. Menneskerettighetsdomstolen har lagt til grunn at opplesning av politiforklaringer under straffesaken ikke i seg selv er i strid med EMK art. 6 nr. 1 og nr. 3 d, jf. Rt-1990-1221 og Rt-1992-1500 med videre henvisninger. Bruken av slike forklaringer må imidlertid skje i samsvar med tiltaltes rettigheter etter konvensjonen. Retten til å stille spørsmål til vitner mot ham er en av de grunnleggende rettssikkerhetsgarantier til vern for den tiltalte i straffesak. I de tilfelle forklaringen vil være det avgjørende eller et hovedsakelig bevis for tiltaltes skyld, vil opplesning av rettslige forklaringer og politiforklaringer som regel måtte avskjæres med mindre tiltalte har hatt anledning til å stille spørsmål til vitnet, jf. Rt-1991-1096 på side 1098 og Rt-1997-1778 på side 1783. Menneskrettighetskonvensjonens bestemmelser om rettferdig rettergang må forstås slik at det normalt er tilstrekkelig at tiltalte på et eller annet stadium i saken har fått anledning til å utspørre et vitne mot ham, jf. Rt-1992-1500.

Avgjørelsen i Rt-1997-1778 gjaldt fornærmede og domfeltes mor som nektet å forklare seg etter straffeprosessloven §122. Høyesterett fant at lagmannsretten hadde begått saksbehandlingsfeil når politiforklaringene ble tillatt opplest. Vår sak er forskjellig fra Rt-1997-1778, hvor tiltalte ikke på noe tidspunkt hadde fått anledning til å stille spørsmål til vitnene.

Spørsmålet er om domfeltes rettssikkerhet ble tilstrekkelig varetatt da lagmannsretten tillot opplesning av Bs forklaringer for politiet og forhørsretten, hvor domfelte ikke var til stede og fikk anledning til å stille spørsmål. Riktignok synes lagmannsretten å ha bygd på at Bs forklaringer var sentrale bevis i saken mot broren. Adgangen til opplesning avhenger likevel av en totalvurdering, hvor samspillet mellom den forklaring som kreves avskåret og de øvrige beviser i saken er av

Side:761

vesentlig betydning, jf. eksempelvis Rt-1990-1221 og Rt-1991-1096. Hensynet til en rettferdig rettergang må ses i sammenheng med mulighetene for bevisføring i samsvar med tiltaltes rettigheter etter norsk straffeprosess og menneskerettighetskonvensjonen. Forbrytelsens art, om det er grunn til å betvile riktigheten av den forklaring som forlanges avskåret, og om det er konkrete spørsmål tiltalte hadde grunn til å stille vitnet, vil være av betydning, jf. Rt-1992-792 på side 795.

I denne totalvurdering må det tillegges vekt at domfelte og forsvareren fikk anledning til å stille spørsmål da B forklarte seg for byretten. Det framgår av byrettens dom at Bs forklaring under hovedforhandlingen i det vesentlige var sammenfallende med hans tidligere forklaringer til politiet og forhørsretten. Det er ikke gjort gjeldende at Bs forklaring under hovedforhandlingen for byretten medførte avvik av betydning i forhold til de tidligere forklaringer. Domfelte har heller ikke pekt på konkrete spørsmål som det ville vært av betydning å stille til B i lagmannsretten.

Bs forklaringer for politiet og forhørsretten var heller ikke det eneste sentrale bevis som lå til grunn for domfellelsen i lagmannsretten. Under ankeforhandlingen avga mottakeren av partiene med narkotika forklaring etter at hans politiforklaringer og rettslige forklaringer var tillatt opplest. Rettsboken viser at domfelte og forsvaren hadde anledning til å stille spørsmål. Medtiltaltes oppleste politiforklaring identifiserte A som avsender av de flyttelass hvor narkotikaen fulgte med. Det var også framlagt for lagmannsretten en oversikt over et større antall registrerte telefonsamtaler i det aktuelle tidsrom fra og til mobiltelefoner som var disponert av A og den som mottok partiene med narkotika i Bergen.

Jeg har etter dette kommet til at opplesning av Bs forklaringer for politiet og forhørsretten ikke var i strid med straffeprosessloven §296 annet ledd 1. punktum og prinsippene for en rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr 1 og nr 3 d.

Domfelte har også gjort gjeldende at etter straffeprosessloven §362 tredje ledd kan bare slutningen i byrettens påankete dom leses opp inntil lagrettens kjennelse foreligger. Under ankeforhandlingen skal lagretten ta standpunkt til skyldspørsmålet på grunnlag av en fullstendig ny behandling av saken så langt den er henvist, jf. §331 første ledd.

Jeg bemerker at bestemmelsene om adgang til å lese opp underinstansens dom ved ny behandling av skyldspørsmålet har vært endret flere ganger. Lovhistorien er behandlet i Rt-1998-755 på sidene 756-757, hvortil jeg viser. Denne kjennelse gjaldt spørsmålet om oversendelse av den påankede dom til meddommerne før ankeforhandlingen når lagmannsretten settes med meddommere. Høyesteretts flertall fant at straffeprosessloven etter opphevelse av det generelle forbud mot opplesning fra premissene i den påankede dom i §331 femte ledd, ikke var til hinder for at den påankede dom oversendes meddommerne på forhånd.

Vår sak gjelder anke over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet i et tilfelle lagmannsretten settes med lagrette etter §352, jf. §353 første ledd. I slike saker gjelder fortsatt at som regel skal bare slutningen av

Side:762

den påankede dom leses opp inntil lagrettens kjennelse foreligger, jf. §362 tredje ledd.

Straffeprosessloven av 1887 hadde i 28. kapittel bestemmelser om overprøving av skyldspørsmål ved fornyet behandling ved lagmannsretten av herreds- eller byrettens dommer. Med unntak for visse sakstyper ble skyldspørsmålet ved fornyet behandling også avgjort av lagrette. Alene slutningen i underrettens dom kunne oppleses, jf. dagjeldende §405 siste punktum. Bestemmelsen ble forstått slik at den inneholdt et forbud mot å dokumentere eller sitere fra den påankede dom, jf. Rt-1970-540. Grunnen til dette forbud var at lagretten ikke skulle påvirkes av den autoritet som de kunne tillegge underrettens bevisbedømmelse, jf. Skeie: Den norske straffeprosess bind II (1939) side 116.

Straffeprosesslovkomiteen foreslo i innstilling avgitt i juni 1969 en generell bestemmelse om at som regel skal bare slutningen av den påankete dom leses opp, jf. innstillingen side 43. Forslaget ble begrunnet slik (innstillingen side 320 spalte 1):

"Tredje ledd svarer til straffeprosessloven §405 annet punktum, men det er tatt inn reservasjonen "som regel", især med tanke på det tilfelle at bare en del av bevisbedømmelsen bestrides, og bevisførselen derfor begrenses etter annet ledd."

Departementet sluttet seg til straffeprosesslovkomiteens forslag og tok inn bestemmelsen i §374 annet ledd i kapitlet om fornyet behandling ved lagmannsretten, jf. Ot.prp.nr.35 (1978-79) side 227 spalte 1 og side 286.

Ved lov 11. juni 1993 nr. 80 om toinstansreformen ble opplesningsforbudet i §374 annet ledd videreført i §331 femte ledd. Men før reformen ble satt i kraft 1. august 1995, ble ved lov 2. juni 1995 nr. 26 forbudet opphevd for ankeforhandling for meddomsrett. Forbudet ble imidlertid opprettholdt for ankesaker med lagrette i §362 tredje ledd. Begrunnelsen var (Ot.prp.nr.25 (1994-95) side 19 og side 32):

"Hovedregelen om forbud mot opplesning av domspremissene opprettholdes, mens videreføringen av unntaket som ligger i uttrykket "som regel" åpner for at retten kan tillate opplesning også under behandlingen av skyldspørsmålet. Forslaget er f eks ikke til hinder for at retten, når partene er enige om det, tillater opplesning av deler av dommen når dette vil forenkle forhandlingen." ...

"Som det fremgår under 5.1.2 opprettholdes regelen som den lød i §331 femte ledd, herunder den mulighet for unntak som ligger i uttrykket "som regel". Rettens formann avgjør spørsmålet. F eks om partene blir enige om at opplesning av andre deler av dommen kan være hensiktsmessig under behandlingen av skyldspørsmålet. Det bør da tillates."

Justiskomiteen bemerket at forslaget bare innebærer en teknisk forenkling ved utskriving av dommen, og understrekte at det er et grunnleggende prinsipp at den dømmende instans bare skal bygge på det som framkommer under forhandlingene, og ikke skjele hen til underinstansens premisser, jf. Innst.O.nr.35 (1994-95) side 4.

Side:763

Jeg har kommet til at §362 tredje ledd må forstås slik at bare slutningen eller deler av slutningen av den påankete dom kan oppleses inntil lagrettens kjennelse foreligger. De hensyn som lå til grunn for å oppheve bestemmelsen for ankeforhandling for meddomsrett gjelder ikke når skyldspørsmålet avgjøres av lagrette. Lagretten begrunner ikke sin kjennelse, og det er ikke noe behov for å henvise til underrettes dom for så vidt angår skyldspørsmålet, jf. §40 første ledd. Dersom meningen hadde vært å utvide adgangen til å lese opp fra den påankede doms premisser, burde dette klart framgått da bestemmelsen ble videreført i straffeprosessloven av 1981 i lys av den tidligere forståelse av forbudet mot opplesning i §405 annet punktum i 1887-loven. Lovens reservasjon "som regel" tok sikte på de tilfelle hvor bare en del av bevisbedømmelsen ble angrepet, og hvor bevisføringen ble begrenset til denne del, jf. den tidligere §374 1. punktum. I slike tilfelle kunne delvis opplesning av slutningen være aktuelt, jf. Bjerke Keiserud: Straffeprosessloven med kommentarer II første utgave side 324.

Det foreligger etter dette en saksbehandlingsfeil når lagmannsretten bestemte at deler av den påankete dom ble tillatt opplest før lagrettens kjennelse forelå. Feilen kommer imidlertid bare i betraktning når det antas at feilen kan ha innvirket på dommens innhold, jf. §343 første ledd.

Generelt er det grunn til å stille strenge krav for så vidt angår feil ved bevisføringen under skyldspørsmålet i saker med lagrette, fordi lagrettens kjennelse ikke er grunngitt. Jeg er likevel kommet til at det må kunne legges til grunn at opplesningen av deler av den påankede dom ikke kan antas å ha innvirket på lagrettens kjennelse. Opplesningen av byrettens bevisvurdering i dette tilfelle kan ikke ha hatt selvstendig betydning i forhold til den omfattende bevisførsel som for øvrig fant sted for lagmannsretten. Jeg finner særlig grunn til å nevne politiforklaringene til B, som etter min mening med rette ble tillatt opplest, og politiforklaring til mottakeren i Bergen. Byrettens bevisvurdering var i samsvar med de protokollerte forklaringer.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Anken forkastes.

Dommer Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Tjomsland: Likeså.

Dommer Bruzelius: Likeså.

Dommer Bugge: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Anken forkastes.