HR-1999-62-B - Rt-1999-1725

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1999-11-16
Publisert:	HR-1999-00062-B - Rt-1999-1725 (410-99)
Stikkord:	(Lundetangen-dommen), Varemerkerett, Konkurranserett
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om et bryggeri ved å selge øl under kjennetegnet «Lundetangen», på erstatningsbetingende måte hadde krenket Ringnes AS sine rettigheter til et varemerke som var innarbeidet da det ble overtatt av Ringnes drøyt 10 år før tvisten oppsto, men som siden ikke hadde vært brukt. Høyesteretts flertall (3) kom til at anken ikke førte frem fordi Ringnes' varemerkerett måtte anses bortfalt da Aass i 1997 relanserte Lundetangen ølet i Skien/Grenlandsområdet, og fordi det heller ikke forelå annet grunnlag for erstatningsansvar. Høyesteretts mindretall (2) kom til at Aass hadde brukt Lundetangen-navnet som varekjennetegn i strid med Ringnes innarbeidede varemerke og at det ikke var grunnlag for å lempe erstatningsansvaret. Dissens: 3-2
Saksgang:	Drammen byrett saknr 1997-1104 A - Borgarting lagmannsrett LB-1998-1037 A/03 - Høyesterett HR-1999-00062B, nr. 63/1999
Parter:	AS P. Ltz. Aass (advokat Sven Olav Larsen - til prøve) mot Ringnes AS (advokat Peter G. Nitter)
Forfatter:	Kst dommer Krüger, Bruzelius, Bugge, Mindretall: Tjomsland, Flock
Lovhenvisninger:	Varemerkeloven (1961) §25a, §2, §38, §3, §5, Markedsføringsloven (1972) §1, §8a, Varemerkeloven (1910), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Firmaloven (1985) §2-6, §3-1, §4-1, Lov om endringer i enkelte lover som følge av EØS-avtalen (1992) §25a

Kst. dommer Krüger: Saken gjelder tvist om Drammens-bryggeriet AS P. Ltz. Aass ved å selge øl under kjennetegnet «Lundetangen», på erstatningsbetingende måte har krenket Ringnes AS' rettigheter til et varemerke som var innarbeidet da det ble overtatt av Ringnes drøyt 10 år før tvisten oppsto, men som siden ikke har vært brukt.

Sakens forhistorie er denne: Lundetangen Bryggeri, stiftet 1854, nedla sin virksomhet i 1986. Ved nedleggelsen var betegnelsen «Lundetangen» et innarbeidet, men ikke registrert varemerke i en omsetningskrets som hovedsakelig begrenset seg til Skien/Grenlandsområdet i Telemark. I tillegg hadde bryggeriet siden 1948 og senere med virkning frem til år 2008, registrert et varemerke «Lundetangen Julebrus».

Ringnes AS hadde i 1981 kjøpt seg inn i AS Lundetangen Bryggeri og ervervet aksjemajoriteten. Etter nedleggelsen i 1986 fusjonerte selskapene, og Ringnes overtok både retten til det registrerte varemerke og retten til det innarbeidede - ikke registrerte - varemerke «Lundetangen». Lundetangen øl ble imidlertid ikke produsert eller markedsført i årene frem til den tvist som denne saken gjelder. Ringnes markedsførte og solgte derimot sitt eget øl i Skien/Grenlandsområdet under sitt riksdekkende varemerke «Ringnes».

Det ble i 1990 tatt et lokalt initiativ for å få Lundetangen ølet tilbake i markedet. Dette året ble det stiftet en «venneforening» som hadde et slikt formål, og som ble mye omtalt i media. En restauratør i Skien, Tom Svensson, arbeidet for å få i stand produksjon av øl brygget på de tradisjoner som var knyttet til det forhenværende Lundetangen Bryggeri. Slik produksjon var påtenkt lagt til egne restaurantlokaler i den gamle bryggeribygningen. Svensson registrerte i 1993 det personlige firma «Lundetangen Bryggeri Tom Svensson».

Side:1726

Etter feilslåtte forsøk fra Svensson på å få registrert varemerket «Lundetangen» ved søknader til Patentstyret, der ett av ankepunktene var forvekslingsfare i forhold til det allerede registrerte varemerke «Lundetangen Julebrus», ble det ikke gjort mer for å få varemerket registrert.

Arbeidet med en relansering av Lundetangen ølet fortsatte. Den 11. mars 1997 inngikk Svensson for sitt firma en avtale med Drammensbryggeriet AS P. Ltz. Aass om enerett for Aass til å produsere og markedsføre pilsnerøl og eventuelt andre ølprodukter som Aass i fremtiden fant formålstjenlig å produsere under varemerket «Lundetangen».

Fra avtalen siteres:

«1. Svensson er innehaver av enkeltmannsforetaket Lundetangen Bryggeri, som er registrert i Foretaksregisteret under org. nr. 966488948.

Partene har efter drøftelser blitt enige om å etablere et samarbeide om produksjon og salg av ølprodukter under varemerket Lundetangen. I denne forbindelse har Aass Bryggeri søkt Styret for det industrielle rettsvern om registrering av varemerket Lundetangen, i produktgruppe 32.

2. Aass Bryggeri gis eksklusiv rett til å produsere og å forestå aktivt salgsarbeid for Lundetangen Pilsener og eventuelt ande ølprodukter som Aass Bryggeri i fremtiden finner formålstjenlig å produsere under varemerket Lundetangen. Valg av produkter for produksjon under nærværende samarbeid, foretas av Aass, men forutsettes avtalt i hvert enkelt tilfelle mellom partene. Dette gjelder også for valg av resepter.

- - -

4. Som kompensasjon for den eksklusive rett til å benytte Lundetangen som varemerke for ølprodukter, skal Aass Bryggeri betale til Svensson kr 0,25 pr. liter solgte øl. Dette beløp reguleres med samme indeks som prisen på Lundetangen-produktene som lages av Aass Bryggeri, dog uten at eventuelle endringer i alkoholavgift eller andre avgifter tas med i beregningen.

Kompensasjonen beregnes kvartalsvis den 31.3., 30.6., 30.9. og 31.12. og betales innen 1 måned efter nevnte datoer.

- - -

6. Dersom tredjemann gjør krav på å være rette varemerkeinnehaver, og Aass finner å måtte akseptere dette, bortfaller avtalen med øyeblikkelig virkning uten at Svensson har krav på oppgjør eller kompensasjon i denne forbindelse.»

Lundetangen øl produsert av Aass kom første gang på markedet 13. mars 1997, og dette påkalte betydelig medieomtale både før og ved selve lanseringen. Ølet tok umiddelbart 25-30% av det lokale markedet i Skien/Grenlandsområdet, der Ringnes på denne tid hadde en markedsandel på rundt 80%. Ølet ble markedsført som «Lundetangen Pilsnerøl» og etiketten påtrykt «Lundetangen Bryggeri». Baksideetiketten forklarte sammenhengen og viste at ølet var produsert av Aass Bryggeri i Drammen, men at man hadde fulgte de gamle oppskriftene til Lundetangen Bryggeri, noe som ble bekreftet ved signatur av en tidligere bryggeriformann, påtrykket etiketten. Senere lanserte Aass også andre øltyper under merket «Lundetangen».

Ringnes påpekte i brev til Aass 21. mars 1997 at etter fusjonen med

Side:1727

Lundetangen Bryggeri var det nå Ringnes som hadde retten til det innarbeidede varemerke «Lundetangen».

Da Aass bestred Ringnes' oppfatning, gikk Ringnes til søksmål for å få Aass' bruk av varemerket «Lundetangen» kjent ulovlig. Samtidig ble det reist krav på erstatning for varemerkeinngrep, jf. lov om varemerker 3. mars 1961 nr. 4 §38.

Drammen byrett avsa 4. februar 1998 dom med slik domsslutning:

«1. AS P. Ltz. Aass frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Byretten mente at Ringnes hadde tapt sin rett til varemerket «Lundetangen» ved lang tids ikke-bruk. Ringnes hadde markedsført sitt eget Ringnes øl i omsetningsområdet i disse årene. Dette ga en indikasjon på at varemerket Lundetangen i realiteten var oppgitt fra Ringnes' side. Det ble også vist til at Ringnes hadde forholdt seg passiv til henvendelser om en lansering av Lundetangen øl med Ringnes som produsent. Når varemerket var bortfalt, kunne Aass' handlemåte heller ikke rammes av forbudet i markedsføringsloven §1 mot handlinger mellom næringsdrivende som strider mot god forretningsskikk.

Ringnes anket dommen til lagmannsretten. Borgarting lagmannsrett avsa 16. november 1998 dom med slik domsslutning:

«1. AS P.Ltz. Aass' produksjon og salg av øl under kjennetegn «Lundetangen» er ulovlig.

2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnnelse betaler AS P. Ltz. Aass 4.500.000 - firemillionerfemhundretusen - kroner til Ringnes AS.

3. Innen samme frist betaler AS P. Ltz. Aass 187.193,50 etthundreogåttisyvtusenetthundreognittitre 50/100 - kroner til Ringnes AS i saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.»

Lagmannsretten fant at retten til varemerket som var oppnådd lenge før nedleggelsen i 1986, ikke var bortfalt. Navnet «Lundetangen» var alminnelig kjent i Grenlandsområdet, selv om det var gått forholdsvis lang tid siden merket hadde vært på markedet. Ringnes har aldri oppgitt sin enerett. Varemerkeretten var heller ikke bortfalt ved passivitet. Svenssons registrering av eget personlig firma ga ham ikke rett til å forføye over kjennetegnet Lundetangen, og Aass kunne derfor ikke utlede noen rett til varemerke av den avtale som ble inngått med Svensson i mars 1997, basert på Svenssons firma. Lagmannsretten pekte dessuten på at Aass' bruk av navnet Lundetangen var ulovlig fordi det oppsto forvekslingsfare i forhold til Ringnes' egen varemerkerett til «Lundetangens Julebrus», jf. firmaloven §2-6 nr. 4 . Det ble også vist til kravet til god forretningsskikk fastsatt i varemerkeloven §5 annet ledd ved reguleringen av forholdet mellom varemerke og firma.

Aass' rettsstridige bruk av Ringnes' varemerke utløste etter rettens oppfatning erstatningsansvar etter varemerkeloven §38. Aass var etter Ringnes' protest i mars 1997 ikke lenger i god tro og krenkelsen var dermed forsettlig. Det var årsakssammenheng mellom bruken av Lundetangen-navnet og det betydelige salgsoppsvinget. Det var ikke

Side:1728

grunn til å lempe erstatningen etter lovens §38 første ledd 2. punktum.

Aass har anket dommen til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det ankes også subsidiært over fastsettelsen av erstatningsbeløpet, som hevdes å være feil.

Saken står i det vesentlige i samme stilling som for de tidligere instanser, men Ringnes gjør for Høyesterett gjeldende som ny anførsel at Svenssons registrering av firma der kjennetegnet «Lundetangen» inngikk, var i strid med firmaloven §4-1. Aass gjør som en ny anførsel gjeldende at det i en eventuell erstatningsberegning må gjøres fradrag for den del av Aass' omsetning som ikke refererer seg til Grenlandsområdet. Det er avhørt 12 vitner ved bevisopptak, hvorav 1 er ny for Høyesterett.

Det er mellom partene enighet om følgende: Varemerket «Lundetangen» var innarbeidet i 1986, og Ringnes overtok det ved fusjonen med Lundetangen Bryggeri. Den erstatning som i tilfelle skal fastsettes, skal beregnes etter «dekningsbidragmetoden», med kr 2.50 som dekningsbidrag pr. liter for Ringnes' omsetningstap. Aass' salg av Lundetangen øl i tiden fra 1997 frem til 1. november 1999 utgjør i alt 2.810.000 liter.

Den ankende part AS P. Ltz. Aass, anfører prinsipalt at Ringnes' rett til det innarbeidede varemerke «Lundetangen» er bortfalt i løpet av de 10 1/2 år merket ikke har vært brukt, subsidiært at Aass kan bruke «Lundetangen» som varemerke basert på den rett til firmabetegnelse som man ervervet fra Tom Svensson ved avtalen av 11. mars 1997.

Lagmannsrettens dom er feil når den bygger på at det varemerkerettslige vernet ikke var bortfalt på den tid da Aass lanserte sitt produkt. Varemerket var bortfalt, dels fordi lovens vern ikke lenger gjaldt, dels fordi Ringnes må anses for å ha oppgitt retten på bindende måte, men også ved utvist passivitet.

Det er uriktig når lagmannsretten later til å mene at varemerkevernet fortsatt er i behold så lenge bevisstheten om et historisk varemerke holder seg hos noen. Varemerkeloven §2 annet ledd knesetter at varemerket, for å ha vern, må være kjent som kjennetegn for noens varer. Når varen har vært ute av markedet i ti og et halvt år, er lovens vilkår ikke lenger oppfylt.

Det er videre feil når lagmannsretten godtar at varemerket ikke kunne anses opphørt med henvisning til at det fortsatt hadde en ikke ubetydelig økonomisk verdi. Goodwill-verdien av varemerket «Lundetangen» berodde på lokalbefolkningens engasjement, og ikke på noen innsats fra Ringnes' side. Det var innen Ringnes ingen interesse for å relansere Lundetangen ølet, noe som fremgikk av Ringnes' negative holdning til forslag fra Svensson om å starte ny produksjon av ølet.

Det er vist til at Ringnes har kjøpt opp en rekke lokale norske bryggerier etter 1960, og at prosedyren ved slike oppkjøp har vært den samme som for Lundetangen Bryggeri: lokal produksjon ble skrinlagt for godt og det hadde frem til 1997 aldri forekommet relansering av slike merker. Dette viser at varemerket til Lundetangen er oppgitt.

Lagmannsretten har også tatt feil ved sin drøftelse av passivitetsspørsmålet. Planene om relansering av Lundetangen ølet var kjent allerede tidlig på 1990-tallet. Ringnes fikk opplyst at et større Østlands-bryggeri hadde vist interesse for Lundetangen-prosjektet. Ved ikke å

Side:1729

foreta seg noe, har Ringnes ved sin passivitet på en for seg bindende måte tilkjennegitt at bedriften ikke lenger var interessert i å ivareta eventuelle rettigheter.

Det hevdes videre subsidiært at lagmannsretten tar feil når det legges til grunn at avtalen mellom Svensson og Aass i mars 1997, basert på at Svensson nå hadde registrert «Lundetangen» som sitt firmanavn, ikke ga Aass rett til å bruke Lundetangen som kjennetegn. Det vises til firmaloven §2-6 nr. 4 og til varemerkeloven §5 annet ledd, og det fremholdes at Ringnes ikke kan nekte Svensson å bruke - eller overføre til andre næringsdrivende retten til å bruke - sekundære forretningskjennetegn i firmanavnet som varemerke, når dette ikke er i strid med god forretningsskikk, noe man ikke kan legge til grunn i denne saken.

Lagmannsretten har videre uriktig antatt at logo- og etikettutformingen misvisende gir inntrykk av at ølet nå blir produsert av det nedlagte bryggeriet. Dette er en feil bevisvurdering. Publikum i omsetningskretsen var fullt klar over at det gamle bryggeri ikke hadde gjenoppstått.

Det foreligger ingen forvekslingsfare og markedsføringsloven §8a er derfor ikke overtrådt. Når dette er tilfelle, bør det - i tråd med synsmåter i Mozelldommen Rt-1995-1908 - utvises forsiktighet med å anvende generalklausulen i markedsføringsloven §1. Skal denne bestemmelse bringes til anvendelse, må det foreligge en illojal utnyttelse av Ringnes' innsats. Det vises til Legodommen Rt-1994-1584. I vår sak er Aass' opptreden ikke i strid med god forretningsskikk fordi Aass måtte kunne basere seg på at Ringnes hadde oppgitt retten til varemerket.

Subsidiært angripes lagmannsrettens erstatningsfastsettelse etter varemerkeloven §38, både hva angår ansvarsgrunnlag og beregning av erstatningens omfang.

Skyldkravet må prøves mot varemerkeinngrepet, ikke mot Aass' produksjon og salg av øl i Grenlandsområdet. Hensett til at varemerket ikke var registrert, at Ringnes' riksdekkende policy vedrørende ervervede varemerker var å nedlegge disse merkene for godt, at Ringnes aldri protesterte mot at Svensson registrerte sitt firma - og at det var gjort henvendelser til Ringnes med svar som måtte tolkes slik at Ringnes avslo å delta i relanseringen uten å motsette seg den, foreligger det ikke erstatningsbetingende uaktsomhet på Aass' side. I spørsmål om eventuell erstatningsberegning anføres at man ikke kan ta utgangspunkt i tallene for Lundetangen-omsetningen, men derimot i nedgangen i Ringnes' egen omsetning i det aktuelle tidsrom. Dertil kommer at Ringnes måtte være forberedt på konkurranse, og det er ikke usannsynlig at man ville fått et markedstap også dersom et øl var blitt lansert under et annet merke i omsetningskretsen. Erstatningen må endelig begrenses til dokumentert omsetningstap innen Grenlandsområdet; utenfor dette foreligger ingen omsetningskrets i relasjon til brukskriteriet i varemerkeloven §2.

Den ankende part, AS P. Ltz. Aass, nedlegger slik påstand:

«1. Byrettens dom, pkt. 1, stadfestes.

2. Ringnes AS betaler til AS P. Ltz. Aass saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett.

3. Ringnes AS betaler 12 % rente p.a. av saksomkostninger som følger:

Side:1730

- Av kr 66.500.- fra 14 dager etter forkynnelse av byrettens dom.

- Av kr 72.000.- fra 14 dager etter forkynnelse av lagmannsrettens dom, og

- Av kr 137.750.- fra 14 dager etter forkynnelse av Høyesteretts dom og til betaling skjer.»

Ankemotparten Ringnes AS har i det vesentlige gjort gjeldende:

Lagmannsrettens umiddelbare bevisbedømmelse ledet til at retten fant det godtgjort at Lundetangen også i 1997 var godt kjent som særlig kjennetegn for øl i Skien/Grenlandsområdet. Kjennskap til merket innen omsetningskretsen er lovens bevistema, jf. varemerkeloven §2 annet ledd, og dette er grundig og riktig behandlet av lagmannsretten. Varemerkevernet knesetter vern for goodwill, og en slik verdi er ikke knyttet til noe vilkår om at man til enhver tid markedsfører varer med dette kjennetegn. Det sentrale i varemerkeloven §2 er kriteriet «godt kjent» og allerede aksjonen for relanseringen av Lundetangen ølet, sett i sammenhengen med den betydelige omsetning som fulgte, viste klart at varemerkets goodwill fortsatt var en realitet i omsetningskretsen. Lagmannsretten har derfor korrekt lagt til grunn at Aass startet opp salg under et varemerke som Ringnes hadde eneretten til.

Det vises også til at relanseringen av Lundetangen ølet skapte forvekslingsfare i forhold til det for lengst registrerte varemerke «Lundetangen Julebrus», som Ringnes overtok ved fusjonen på 1980-tallet, jf. varemerkeloven §3.

Svenssons registrering av firmanavn, der «Lundetangen» inngikk som en del av betegnelsen, gir ikke hjemmel for overføring av varemerkerett til Aass. Skal firmainnehaver oppnå en slik sekundær varemerkerett ved firmaregistrering, må varemerket være innarbeidet, og det er det ikke i vår sak. Tom Svensson har aldri produsert øl i sitt personlige firma, eller tatt i bruk firmaet i henhold til firmaloven §3-1. Og selv om så skulle være tilfelle, vil dette ikke gi ham rett til å lisensiere varemerket «Lundetangen». Firma kan bare overdras sammen med den virksomhet som foretaket driver eller med den vesentlige del av denne, jf. firmaloven §4-1. Dette følger av «sannhetsprinsippet» i kjennetegnsretten. Det vises også til samme lovs §2-6 nr. 4 om at firma ikke kan registreres når det oppstår forvekslingsfare i forhold til et eksisterende registrert eller innarbeidet varemerke. Ved kollisjon mellom innarbeidet («Lundetangen Pilsnerøl») eller registrert («Lundetangen Julebrus») varemerke på den ene side og senere firmaregistrering på den annen, må den siste registrering under enhver omstendighet stå tilbake. Ringnes var ikke kjent med at Svensson hadde foretatt den firmaregistrering som nå hevdes å etablere hjemmel for Aass' avtaleerverv fra Svensson. Forvekslingskriteriet må etter lovens uttrykksmåte «egnet til å forveksle» vurderes objektivt, og det er da uten betydning at folk i omsetningskretsen, nemlig Grenlandsområdet, var klar over sammenhengen og derfor ikke ble villedet ved forvekslingsfare i lovens forstand.

Subsidiært anføres at Aass handlemåte strider mot markedsføringsloven §1 og at dette må legges til grunn også dersom man skulle komme til at varemerkevernet var bortfalt ved ikke-bruk.

Ringnes har verken uttrykkelig, ved handling eller ved passivitet oppgitt sin rett til varemerket «Lundetangen». Ingen henvendelse ble

Side:1731

gjort overfor Ringnes for å få bekreftet eller avkreftet om Ringnes hadde oppgitt retten til varemerket. Ringnes har hele tiden hatt en bevisst holdning til bruk eller ikke-bruk av lokale ølmerker som var overtatt av bryggeriet. At man stilte seg avvisende til relanseringen av ølet, kan ikke tolkes dithen at man ga «Lundetangen» fritt som varemerke. Ringnes har heller ikke forspilt sin rettsposisjon ved klanderverdig passivitet. På Aass' side foreligger det for øvrig ikke god tro, noe som ville vært et vilkår for å tillegge ikke-bruk betydning som konkludent adferd. Aass gjorde aldri noen konkret henvendelse for å oppnå Ringnes' samtykke. Pkt. 6 i avtalen mellom Svensson og Aass viser at man her tok en sjanse. Dette utelukker passivitet som bortfallsgrunn.

Lagmannsrettens syn på erstatningsspørsmålet er korrekt. Det foreligger forsett i og med at Aass med kjennskap til alle relevante faktiske opplysninger feilbedømte sin rettsstilling. Det foreligger årsakssammenheng mellom inngrep og økonomisk tap. Krav om reduksjon av erstatningen, basert på hypoteser og nye beregningskriterier, utgjør nye grunnlag og kan ikke medføre noen endring i lagmannsrettens vurdering.

Varemerkeinngrepet rekker lenger enn til Telemark fylke og Aass' rettsstridige lansering av Lundetangen ølet utgjør en illojal konkurransehandling som rammes av markedsføringsloven. Erstatningen skal etter varemerkeloven §38 - når det ikke kreves tvangslisens - kompensere alt dokumentert økonomisk tap som den rettsstridige handling har påført Ringnes.

Ankemotparten, Ringnes AS, nedlegger slik påstand:

«1. Borgarting lagmannsretts dom pkt. 1 og 3. stadfestes.

2. AS P. Ltz. Aass pålegges å betale erstatning og avsavnstap til Ringnes AS fastsatt etter rettens skjønn.

3. AS P. Ltz. Aass betaler til Ringnes AS saksomkostninger for Høyesterett.»

Mitt syn på saken:

Jeg er kommet til at anken fører frem fordi Ringnes' varemerkerett må anses bortfalt da Aass i 1997 relanserte Lundetangen ølet i Skien/Grenlandsområdet, og fordi det heller ikke foreligger annet grunnlag for erstatningsansvar.

Hovedspørsmålet i saken er om Ringnes' ervervede rett til det ikke registrerte ordvaremerket «Lundetangen» er bortfalt siden kjennetegnet, som var innarbeidet da Ringnes overtok Lundetangen Bryggeri på 1980-tallet, ikke har vært i bruk i de mer enn ti år som gikk før Aass lanserte Lundetangen ølet i mars 1997.

Vern for varemerker oppnås enten ved registrering eller ved innarbeidelse. Varemerkeloven §2 fastsetter vilkår for å oppnå varemerkerett ved innarbeidelse. Slik innarbeidelse forutsetter at merket er godt kjent som særlig kjennetegn for noens varer innen vedkommende omsetningskrets. Lovens ordning med innarbeidede varemerker er altså rettslig sidestilt med registrerte varemerker, men med én viktig forskjell: lovens §25a omhandler uttrykkelig bortfall av registreringsvernet, mens det ikke er gitt positive regler om opphør av vernet for de uregistrerte varemerker som har vern etter lovens §2. Det ligger for øvrig i

Side:1732

lovens system at bortfall av registervern etter §25a, for eksempel ved forsømt fornyelse av registreringen, kan medføre at varemerket stadig opprettholdes som innarbeidet etter §2, hvoretter man får samme problemstilling som i vår sak: Hva skal til for at vernet også etter §2 faller bort?

Det springende punkt er om det for opprettholdelse av vern etter §2 forutsettes ikke bare at varemerket forblir å være godt kjent innen omsetningskretsen, men også at slikt kjennskap knytter seg til eksisterende varer i markedet. Legges dette til grunn, vil kjennskap til kjennetegn for varer som er gått ut av handelen ikke omfattes av vernet under §2.

Ordlyden i §2 annet ledd kan tolkes som en forutsetning om at «noens varer» må finnes i markedet på den tid prøvingen av vernet skal finne sted. For meg står dette som den mest naturlige forståelse, men jeg erkjenner at uttrykket «noens» logisk også kan referere seg til fortid, det vil si at det kan tolkes slik at det gjelder (noens) varer som fantes, men som nå ikke lenger er i handelen.

Lovens nordiske forarbeider gir ingen klar veiledning for løsningen, iallfall ikke for så vidt gjelder tiden før EØS-tilpasning av loven i 1992. De nordiske innstillingene om ny varemerkelovgivning fra 1950-årene, så som den norske fra 1958, kan ikke sees å ha drøftet problemstillingen. Man var primært opptatt av innarbeidelse som et stiftelseskriterium, herunder hva som lå i vilkåret om ibruktagelse, jf. innstillingen på side 26-28. Jeg innskyter at disse forarbeider må leses på bakgrunn av det som var rettstilstanden frem til 1992, nemlig at det ikke gjaldt noen bruksplikt for registrerte varemerker. Tvert imot, adgangen sto den gang åpen for såkalt defensivregistrering, det vil si kjennetegnregistrering som fant sted for å holde konkurrentene «...på mer enn én armlengdes avstand», jf. Stuevold Lassen, Oversikt over norsk varemerkerett, 2. utgave 1997, side 17.

Jeg konstaterer at det i toneangivende nyere teori kan finnes uttalelser som støtter begge løsninger. Lengst i retning av å godta faktisk bortfall av markedsførte varer som tilstrekkelig synes dansk teori å gå. I Koktvedgaard og Wallberg, Varemærkeloven & Fællesmærkeloven, 2. utgave 1998, på side 25 heter det:

«Dersom varemærkeretten er stiftet ved ibrugtagning og alene støtter sig på benyttelsen, vedvarer retten, så længe mærket er i brug. Ophører brugen, falder varemærkeretten bort. Bortfaldet indtræder imidlertid kun, hvis brugsophøret er af mere definitiv art. Et mere tilfældigt eller kortvarigt brugsophør er således ikke nok.»

Som påpekt av ankemotparten, er stiftelsesvilkåret annerledes utformet i den danske lov; her er ibruktagelse nok som vilkår for vern, mens den norske lovs §2 krever at bruken har ledet til innarbeidelse. Jeg ser imidlertid ikke uten videre at denne tekniske forskjell skal ha avgjørende betydning for lovforståelsen i det som er vår problemstilling. I dansk domspraksis er spørsmålet for øvrig berørt av mindretallet i en dansk Højesterets dom inntatt i Ugeskrift for Retsvæsen 1995 side 24, men noen klar løsning synes for øvrig ikke knesatt i dansk praksis. Det referte verk har samme sted en del henvisninger til dansk underrettspraksis.

Side:1733

I den svenske varemerkelov §2 tredje ledd er vilkåret for vern for innarbeidede varemerker at det finnes «varor som tillhandahålls», hvilket man skulle tro støttet den tolkning at varemerket må være i aktuell bruk for varer. Uttalelser i den svenske innstillingen fra 1958 - Förslag till varumärkeslag - på s 64 er imidlertid ikke like entydige; her omtales den faktiske bruk mer som en indikasjon på at varen er kjent og innarbeidet:

«Av själva rättsförhållandets natur följer vidare, att inarbetningsrätten för sin fortvaro är beroende av att märket kontinuerligt är i bruk eller eljest kvarhålles i omsättningskretsens medvetande. Så snart märket icke längre är så allmänt känt innom denna krets, att det är att anse som inarbetat, kan självfallet någon på inarbetning grundad ensamrätt icke vidare göras gällande.»

og videre på side 225:

«Naturligt är sålunda att, då kännetecknet under längre tid icke använts, kännedomen om detsamma förflyktigas inom omsättningskretsen. Att ett kännetecken, som är inarbetat, under endast någon kortare tid icke begagnas, t. ex. med hänsyn till tillfälligt importstopp e.d., bör i regel icke anses medföra att det upphört att vara inarbetat. Huru härmed i ett speciellt fall förhåller sig får dock i sista hand bedömas med beaktande av alle de föreliggande faktiska förhållandena.»

Svenske forfattere kan tas til inntekt for at varemerket kan være ute av bruk uten at varemerkeretten tapes. Jeg siterer her Bernitz mfl., Immaterialrätt, 6. utgave 1998, på side 197:

«Beträffande inarbetade kännetecken gäller, att varumärkesrätten består så länge märket är inarbetat, d v s så länge det inom omsättningskretsen är allmänt känt som beteckning för innehavarens varor. Normalt betyder detta att inarbetningsskyddet upphör en kortare tid efter det att kännetecknet slutat att användes. Om märket varit starkt inarbetat kan det dock tänkas att varumärkesskyddet består ett avsevärt antal år trots att märket inte används.»

I svensk rett er det i denne forbindelse grunn til å nevne saken om «Ljunglöfs snus No 1», en avgjørelse i den svenske Regeringsrätten fra 1970 om at det forelå innarbeidet vern for et varemerke for snus til tross for at merket ikke var brukt på 50 år. Saken er referert i Nordisk Immaterielt Rättsskydd 1971 på side 328. Også dette er imidlertid en dissensavgjørelse.

Retningsgivende norsk domspraksis om sakens problemstilling finnes visstnok ikke. Næringslivets Konkurranseutvalg har ikke hatt spørsmålet oppe i relasjon til varemerker, men har i en uttalelse fra 1990 med knapt flertall antatt at et slagord som Coca Cola ikke hadde brukt på 16 år, ikke lenger kunne anses vernet ved «god forretningsskikk»-regelen i markedsføringsloven §1.

Verken det norske eller det øvrige nordiske rettsstoff synes etter dette å gi noe entydig svar på hvordan spørsmålet om de innarbeidede, men ikke brukte, varemerker skal besvares.

Det er fra Ringnes' side fremholdt at det underliggende grunnlag for

Side:1734

varemerke som innarbeidet forretningskjennetegn ligger i at slike kjennetegn reflekterer en goodwill som rettsordenen anerkjenner og bør anerkjenne. Det sentrale i lovens §2 annet ledd er derfor ikke tilknytningen til eksisterende eller ikke-eksisterende varer i markedet, men det kriterium at kjennetegnet er godt kjent i omsetningskretsen. I dette ligger at loven sikrer innehaveren adgang til å utnytte den økonomiske verdi slik goodwill kan tenkes å ha, også etter at varen er tatt ut av markedet, slik situasjonen er i vår sak.

At varemerkevernet generelt har en betydelig goodwill-komponent er uten videre klart. Men jeg kan ikke se at dette løser problemet med langvarig ikke benyttede varemerker. Goodwillsynspunktet er ikke vektlagt særskilt verken i lovhistorikken eller i teoriens behandling av problemstillingen. Det måtte under enhver omstendighet avstemmes med andre hensyn som kan trekke i motsatt retning.

Når et varemerke som Lundetangen ikke har vært brukt i mer enn 10 år med sikte på en - som det i 1997 fortonte seg - høyst hypotetisk mulighet for at Ringnes en gang ville relansere det lokale ølet, oppstår etter min mening et rettspolitisk spørsmål om forholdet til varemerkerettens formål.

En markedsaktør kan rett nok forventes å sette seg inn i foreliggende registrerte varemerker samt å orientere seg i angjeldende eksisterende produktmarked som utgjør hans interesseområde. Dette kan være nødvendig både for innenlandske produsenter, men kanskje særlig for utenlandske aktører som opererer i det norske markedet. Etter min mening er det ingen rimelighet i at en slik aktør dessuten skal måtte bli møtt av konkurrenter som gjør gjeldende oppkjøpte innarbeidede varemerker som holdes tilbake fra markedet for å hindre konkurranse og sikre omsetning av egne produkter i omsetningskretsen, slik som Ringnes har gjort i vår sak. Legges ankemotpartens anførsel til grunn, sitter man uten ytre indikasjoner på hvilke kjennetegn som er og hvilke som ikke er vernet. Dette vil etter min mening være uheldig i en tid med økende grenseoverskridende handel, der hensynet til notoritet og publisitet for vernede kjennetegn må tillegges stor vekt. Jeg minner om at registrering er den normale og typiske måte å oppnå varemerkevern på, og at det ikke kan være noe formål å strekke vernet for de innarbeidede varemerker lenger enn til varer som er i aktiv bruk. Ringnes kunne nokså enkelt ha oppnådd varemerkevern ved å registrere «Lundetangen». I et slikt tilfelle måtte man ha vedlikeholdt registreringen slik som lovens §25a krever, og ville risikert bortfall dersom noen hadde angrepet rettighetshaveren ved søksmål basert på at merket ikke har vært i bruk. Jeg kan ikke se at det er grunn til at innarbeidede varemerker ute av bruk skal være bedre sikret mot bortfall enn etter denne bestemmelsen, og jeg ville anse det som en besynderlig ordning dersom en varemerkehaver som taper vernet etter §25a, fortsatt skal kunne utøve en rettsposisjon som rettighetshaver når de varer merket knytter seg til ikke lenger finnes i markedet.

Det syn jeg her bygger på, mener jeg også kan støttes på EØS-rettslige betraktninger. Jeg vil derfor kommentere EØS-tilpasningen til Varemerkedirektivet av 1988, Rådsdirektiv 89/104/EØF, som på dette område skjedde ved lov 27. november 1992 nr. 113, der den gjeldende §25a ble innført (en senere lovendring i 1995 er av mindre interesse i denne forbindelse). Jeg mener at rettstilstanden også for ikke registrerte innarbeidede

Side:1735

varemerker må vurderes i lys av denne lovendringen, som for norsk retts vedkommende medførte at det etter 1992 i motsetning til tidligere gjelder en lovfestet bruksplikt for de registrerte varemerker. Registreringsvernet kan dermed bortfalle ikke bare ved forsømt fornyelse av registreringen, men også ved faktisk ikke-bruk, enten i forbindelse med registreringen, eller ved nedleggelse etter at registrering har funnet sted. Bortfall av vern ved ikke-bruk forutsetter søksmål, og slettelsen skjer ved dom.

Varemerkedirektivet er på dette punkt innrettet på å skape klarhet og ryddighet i EØS-området. Direktivets Preamble angir noen formålsbetraktninger som slik jeg ser det - har relevans også for vurderingen av problemet med de ikke registrerte varemerker:

«For å redusere det samlede antall registrerte og vernede varemerker i Fellesskapet og følgelig antall konflikter som kan oppstå dem imellom, er det nødvendig å kreve at registrerte varemerker faktisk blir brukt og i motsatt fall blir opphevet. Det er nødvendig å fastsette at ugyldighetskjennelse av et varemerke ikke kan skje på grunnlag av et eldre varemerke som ikke er i bruk....»

Disse synsmåter videreføres i den lovproposisjon som lå til grunn for lovendringen, jf. Ot.prp.nr.72 (1991-1992) side 54, der det heter:

«Bakgrunnen for bruksplikten er at den vil begrense omfanget av registrerte varemerker som ikke brukes, og på den måten både bidra til at det blir større rom for nye merker og til å redusere muligheten for varemerkekonflikter.»

Det tosporede system for varemerkevernet er stadig anerkjent i EØS-retten i den forstand at nasjonal lovgivning om innarbeidede ikke registrerte varemerker med enkelte begrensninger kan opprettholdes. Direktivet har på den annen side flere bestemmelser om forholdet mellom registrerte og ikke registrerte varemerker som forutsetter at ikke registrerte varemerker må være i bruk for å komme i betraktning, men selv da med gjennomgående svakere vern enn der varemerket er registrert. Artikkel 6 nr. 2 fastslår således med sikte på et registrert varemerke:

«Retten til varemerket skal ikke gi innehaveren rett til å forby tredjemann å gjøre bruk i næringsvirksomhet av den eldre rettighet med et lokalt gyldighetsområde, dersom denne rettigheten er anerkjent av lovgivningen i vedkommende medlemsstat og blir brukt innenfor det geografiske område der den er anerkjent.»

Det kan også vises til andre bestemmelser i direktivet som på ulike måter forutsetter faktisk bruk av det ikke registrerte varemerket i spørsmål om registreringsadgang (artikkel 4 nr. 4 og artikkel 11 nr. 2) og ugyldighet når det registrerte varemerke krenker et innarbeidet varemerke (artikkel 11 nr. 1). Selve kriteriet på når et varemerke kan anses for å være i bruk fremgår for øvrig av direktivets artikkel 10.

Varemerkeloven §2, som ikke ble endret i 1992, er derfor etter ordlyden for så vidt ikke i strid med EØS-retten, og gjelder som nasjonal rett ved siden av den trinnhøyere EØS-regel i §25a.

Side:1736

Rett nok løser ikke de refererte direktivbestemmelser konflikter i nasjonal rett mellom ikke-registrerte varemerker innbyrdes, slik problemet er i vår sak, men jeg mener at det må være dekning for å si at direktivet generelt innebærer en svekkelse av vernet for innarbeidede varemerker som hverken er registrert eller opprettholdt i bruk. Jeg mener derfor at EØS-tilpasningen i 1992, uten å løse det spørsmål som foreligger i vår sak, allikevel gir støtte for den forståelse av §2 at det er en forutsetning for vern at varemerket er i aktuell bruk.

Uten at det har noen direkte betydning for saken, tilføyer jeg at en løsning som den ankemotparten går inn for, under gitte omstendigheter vil kunne føre til oppbygning av en urimelig markedskonsentrasjon av kjennetegn. Det vil i praksis bare være de store aktører i markedet som har muligheter for å «parkere» lokale virksomheter med tilhørende forretningskjennetegn med sikte på eventuell fremtidig relansering, slik som i vår sak. Dette rimer dårlig med konkurranserettslige hensyn, som går ut på å stimulere til konkurranse i markedet.

Det er fra Ringnes' side også vist til at Aass' bruk av Lundetangen som varemerke strider mot det allerede registrerte varemerke «Lundetangen Julebrus». Forholdene omkring denne anførsel er dårlig opplyst under ankeforhandlingen. Jeg peker på at julebrusmerket først og fremst fremstår som et figurmerke, hvilket ikke er påberopt i saken om ordmerket «Lundetangen». Det er - slik jeg ser det - ikke dokumentert med tilstrekkelig tyngde at det registrerte julebrusmerke kan påberopes som grunnlag for at Ringnes kan motsette seg Aass' bruk av «Lundetangen» som kjennetegn for sitt øl.

Ringnes hevder videre at Aass under enhver omstendighet har opptrådt i strid med god forretningsskikk ved å markedsføre Lundetangen ølet i en situasjon hvor man var klar over at dette ville undergrave Ringnes' interesse i å forføye over dette kjennetegnet. Det er vist til forbudet mot handlinger som strider mot «god forretningsskikk» fastsatt i markedsføringsloven §1. For sitt område - grensen mellom vernede og ikke vernede rettsposisjoner - må varemerkeloven anses som grensesettende. Legges det til grunn at at Ringnes ikke lenger har den rettsposisjon man hevder å ha, må konsekvensen bli at varemerket er fritt for andre næringsdrivende, og da er det etter min mening ikke rom for konkurranserettslige bindinger vedrørende utnyttelsen av kjennetegnet, selv om dette skjer til skade for den tidligere innehaver.

Aass må etter dette frifinnes.

Anken har ført frem, og jeg finner at Ringnes må pålegges å erstatte Aass saksomkostninger for alle instanser, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 første ledd.

For byretten krevet Aass saksomkostninger med kr 66.500, hvorav kr 1.500 utgjør utgifter. For lagmannsretten var kravet kr 72.000, hvorav utgiftene utgjør kr 2.000. For Høyesterett er omkostningskravet angitt til kr 137.750, hvorav utgiftene utgjør kr 37.750. Jeg har ikke noe å bemerke til disse omkostningskravene.

Aass har for Høyesterett krevet renter av de omkostningsbeløp som gjelder behandlingen av saken i byretten og lagmannsretten. Når Høyesterett tilkjenner saksomkostninger for alle retter, skal omkostningene etter praksis i et tilfelle som vårt settes til et samlet beløp, idet det ved beregningen av omkostningene for byretten og lagmannsretten tas

Side:1737

hensyn til en avsavnsrente. Det samlede omkostningsbeløpet for byretten, lagmannsretten og Høyesterett fastsettes til kr 295.000.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. AS P. Ltz. Aass frifinnes.

2. I saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler Ringnes AS til AS P. Ltz. Aass 295.000 tohundreognittifemtusen kroner med tillegg av 12 tolv prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 to uker fra dommens forkynnelse.

Dommer Tjomsland: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende. Mitt syn på saken faller i all hovedsak sammen med lagmannsrettens.

Etter varemerkeloven §2 oppnås enerett til å bruke et varemerke uten registrering ved at merket innarbeides. Et merke anses etter §2 annet ledd for å være innarbeidet «når det innen vedkommende omsetningskrets her i riket er godt kjent som særlig kjennetegn for noens varer». I fremstillingen av gjeldende rett i Ot.prp.nr.59 (1994-1995) side 94 vises det til at den alminnelige oppfatning av hva som skal til for at dette vilkåret er oppfylt, er sammenfattet av Stuevold Lassen: Oversikt over norsk varemerkerett 1989 side 152 på følgende måte: «Vurderingstemaet må være, om en så stor del av omsetningskretsen kjenner merket, at det derigjennom har fått en påtagelig goodwill-verdi....». Det kreves ikke at de som kjenner merket, også skal kjenne til hvem innehaveren er.

Loven forstås slik at vernet for et innarbeidet varemerke faller bort når vilkåret i §2 annet ledd ikke lenger er oppfylt. Etter mitt syn er det ikke grunnlag for å fortolke bestemmelsen slik at vernet for innarbeidede varemerker uten videre faller bort dersom innehaveren slutter å benytte det for vedkommende vareslag. Det avgjørende må i slike tilfeller være om varemerket fremdeles er godt kjent for de varer som merket tidligere ble benyttet for. Hvor langt vernet tidsmessig strekker seg, avhenger av hvor sterkt innarbeidet merket var og hvorledes kjennskapet til merket senere blir opprettholdt i omsetningskretsen. Etter mitt syn er det denne rettsoppfatning som er kommet til uttrykk i Stuevold Lassen: Oversikt over norsk varemerkerett 1997 side 21 og - forutsetningsvis - side 223. Knoph: Åndsretten 1938 side 470 gir forutsetningsvis uttrykk for det samme standpunkt i relasjon til varemerkeloven av 1910.

Den svenske varumärkeslag av 1960 §2 tredje ledd angir i vilkåret for innarbeidelse at merket må være kjent som «beteckning för de varor som tilhandahålls under kännetecknet». Ordlyden i denne bestemmelsen kunne - isolert betraktet - forstås slik at det kreves at de varer som merket knytter seg til, fortsatt «tilhandahållas», dvs. fortsatt frembys i handelen. Bestemmelsen er likevel - så vidt jeg forstår - fortolket på samme måte som den norske bestemmelsen. Jeg henviser til den svenske innstillingen fra 1958 - Förslag til varumärkeslag - side 64 og side 224.225, Marianne Levin mfl.: Praktisk varumärkesrätt 1998 side 259 og til Ulf Bernitz mfl.: Immateralrätt 1998 side 197. Jeg viser til det førstvoterende har gjengitt fra sistnevnte bok.

Side:1738

Jeg finner det vanskelig å legge særlig vekt på dansk rettspraksis og dansk juridisk teori, fordi vilkåret for å oppnå varemerkevern, som også påpekt av førstvoterende, i Danmark er et annet - «ibrugtagning» - enn hos oss, jf. nærmere om forskjellen Mogens Koktvedgaard: Lærebog i immaterialret 1996 side 296 - 298.

Aass har anført at varemerket mister sitt vern dersom innehaveren definitivt har sluttet å benytte merket for vedkommende vareslag. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å oppstille en slik opphørsregel, noe som heller ikke er gjort i de juridiske fremstillinger jeg nettopp har vist til. Det avgjørende må også i slike tilfeller være om vilkåret i varemerkeloven §2 annet ledd fremdeles er oppfylt. I så fall vil varemerket utgjøre en «påtagelig goodwill-verdi» for innehaveren, og det er etter mitt syn opp til innehaveren om og i tilfelle på hvilken måte han vil utnytte denne verdien. Det er for øvrig uklart for meg hvordan den angitte opphørsregel nærmere skal forstås, men dette er det ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på.

Jeg tilføyer på bakgrunn av førstvoterendes votum at jeg ikke tillegger lovrevisjonen i 1992 i forbindelse med EØS-tilpasningen til Varemerkedirektivet av 1988, Rådsdirektiv 89/104/EØF, betydning i den foreliggende sak. Lovrevisjonen og direktivet gjelder - som også fremhevet av førstvoterende - ikke varemerker som er vernet gjennom innarbeidelse. Jeg kan heller ikke se at disse lovendringer eller de uttalelser fra lovforarbeidene som førstvoterende viser til, tilsier en endret fortolkning når det gjelder opphør av vernet for innarbeidede varemerker. Et slikt synspunkt er heller ikke nevnt i fremstillingene til Stuevold Lassen og Bernitz mfl. Innarbeidede varemerker beskytter - i motsetning til varemerker som bare er registrerte - den goodwill-verdi varemerket har for innehaveren. Dersom oppfatningen skulle være at innehaverens interesser her bør vike for de hensyn som begrunnet lovrevisjonen 1992, vil dette etter mitt syn være en lovgiveroppgave. Når det gjelder sammenhengen i lovens regler, bemerker jeg at det ikke er tvilsomt at et registrert og innarbeidet varemerke beholder beskyttelsen som følger av innarbeidelsen, dersom innehaveren unnlater å fornye registreringen, jf. blant annet Stuevold Lassen side 213 - 214 med videre henvisning til de grunnleggende synspunkter i forarbeidene til varemerkeloven av 1910 .

Spørsmålet blir etter dette om navnet Lundetangen i 1997 fremdeles var godt kjent i Grenlandsområdet som særlig kjennetegn for det øl som tidligere ble produsert ved Lundetangen Bryggeri. Etter mitt syn kan det ikke være tvilsomt at dette var tilfellet. Grunnen til at Aass lanserte ølet under dette navnet og betalte Tom Svensson kr 0,25 pr. liter for å benytte navnet, var åpenbart den goodwill-verdi som navnet fremdeles hadde. Også utformingen av flaskeetikettene viser med all tydelighet dette. Bortsett fra at Lundetangens logo er tatt bort, er forsideetiketten tilnærmet identisk - både med hensyn til fargevalg, tekst og utforming - med den som ble benyttet før 1986. På baksideetikketen heter det under overskriften «Lundetangen Bryggeri» at Lundetangen pilsnerøl lanseres påny og at Lundetangens siste bryggeriformann har kontrollert bryggingen og innestår for kvaliteten. Også den betydelig omsetningsandelen som Lundetangen øl umiddelbart oppnådde, viser at dette varemerket fremdeles var godt kjent i omsetningskretsen.

Side:1739

Aass har anført at det ikke var Ringens, men derimot lokalpatriotiske strømninger og Venneforeningen, som hadde sørget for å holde Lundetangen øl kjent etter at Lundetangen Bryggeri hadde opphørt med produksjonen. For varemerkevernet er det imidlertid uten betydning hva som er grunnlaget for at merket innarbeides, jf. Stuevold Lassen side 10. Den omstendighet at det er andre enn innehaveren av varemerket som forårsaker at merkebevisstheten opprettholdes, kan heller ikke medføre at vernet opphører og merket dermed faller i det fri. - Det er derfor ikke nødvendig for meg å ta stilling til om Lundetangen også uten aktiviteten til Venneforeningen og lokalmiljøet for øvrig, i 1997 fremdeles ville vært kjent som særlig kjennetegn for det øl som tidligere ble produsert ved Lundetangen Bryggeri. Jeg vil likevel ikke unnlate å bemerke at bakgrunnen for lokalmiljøets engasjement, må ha vært den interesse for merket som i sin tid var skapt av Lundetangen Bryggeri og som var grunnlaget for den goodwill Ringnes hadde overtatt.

Aass har subsidiært gjort gjeldende at Ringnes har oppgitt retten til det innarbeidede varemerket, og atter subsidiært at dette er tapt ved passivitet. Det er som støtte for disse anførsler særlig vist til den kontakten det hadde vært mellom Tom Svensson og forskjellige ansatte i Ringnes og til presseomtalen av planer om relansering av Lundetangen øl. Aass hevder at Ringnes burde ha sagt klart i fra dersom man ville motsette seg at Lundetangen øl kom på markedet igjen. Jeg finner det helt klart at Ringnes ikke har gitt avkall på eller på annen måte oppgitt varemerkeretten. Det er ikke påvist noen holdepunkter til støtte for et slikt syn. Jeg kan heller ikke se at det er grunnlag for å anta at varemerkeretten er tapt på grunn av passivitet fra Ringnes side. Det spørsmål som ansatte i Ringnes vurderte på bakgrunn av henvendelser fra Svensson, var om Ringnes ville medvirke ved en relansering av Lundetangen øl. Jeg kan ikke se at forholdene ga Ringnes en slik foranledning til å reagere overfor Aass forut for lanseringen, at varemerkeretten gikk tapt når dette ikke skjedde. Da Aass i mars 1997 lanserte det nye ølet og det faktisk forelå en rettighetskrenkelse, protesterte Ringnes omgående ved brev av 21. mars 1997. Jeg tilføyer at det ved vurderingen av om Ringnes på grunn av klanderverdig passivitet har tapt sin varemerkerett, også må tas i betraktning at Aass bevisst tok en sjanse ved ikke på forhånd å kontakte Ringnes vedrørende varemerkeretten, noe jeg senere kommer tilbake til.

Jeg går så over til å behandle anførselen om at avtalen mellom Svensson, som hadde fått registrert sitt personlige firma «Lundetangen Bryggeri Tom Svensson», og Aass av 11. mars 1997 ga Aass et selvstendig rettslig grunnlag til å bruke navnet Lundetangen. Jeg finner det klart at denne anførsel ikke kan føre frem. I likhet med lagmannsretten finner jeg det tilstrekkelig å konstatere at bruken av navnet Lundetangen i strid med Ringnes innarbeidede varemerke, slik forholdene her ligger an, er i strid med god forretningsskikk, og at Aass da ikke kan påberope bestemmelsen i varemerkeloven §5 annet ledd. Jeg tilføyer at Ringnes med styrke har gjort gjeldende en rekke andre innvendinger mot det avtalegrunnlaget som Aass her påberoper. Det er ikke nødvendig for meg å gå nærmere inne på den rekke av spørsmål som her er reist.

Side:1740

Jeg er etter dette kommet til at Aass har brukt Lundetangen-navnet som varekjennetegn i strid med Ringnes innarbeidede varemerke. Etter varemerkeloven §38 er da Aass erstatningsansvarlig dersom den ulovlige bruken har skjedd forsettlig eller uaktsomt. Jeg er enig med lagmannsretten i at det foreligger ansvarsgrunnlag etter denne bestemmelsen, og jeg viser i den forbindelse til at Ringnes protesterte omgående mot bruken av varekjennetegnet. En eventuell rettsvillfarelse med hensyn til varemerkeretten er i dette tilfellet ikke unnskyldelig, og derfor under ingen omstendighet ansvarsbefriende. At Aass også forut for lanseringen av ølet hadde en mistanke om at Svenssons hjemmel til varemerket var tvilsom, fremgår etter mitt syn klart av avtalens punkt 6 om forholdet til mulige andre rettighetshavere. Jeg viser også til forklaringen under bevisopptaket fra administrerende direktør Terje Aass hvor det blant annet ble uttalt:

«På spørsmål fra advokat Nitter angående punkt 6 i avtalen svarte vitnet at dette var en eventualitetsbestemmelse som det var naturlig å ha med i en slik avtale. Man hadde Ringnes i tankene. Vitnet fant det heller ikke på dette tidspunkt naturlig å kontakte Ringnes.»

Som begrunnelse for at Ringnes ikke ble kontaktet på forhånd vedrørende varemerket, har Aass - under prosedyren for Høyesterett - vist til konkurranseforholdet mellom de to bryggeriene. Dette synspunkt, som harmonerer dårlig med Aass anførsler om oppgivelse og passivitet fra Ringnes side, kan ikke ha betydning ved aktsomhetsvurderingen.

Erstatningen etter varemerkeloven §38 skal dekke den skaden som bruken har medført for rettighetshaveren. Ringnes har for Høyesterett utvidet erstatningspåstanden til også å omfatte det tapet selskapet er påført etter lagmannsrettens dom. Aass har ikke hatt innvendinger mot utvidelsen. Det er enighet mellom partene om at erstatningen i tilfelle skal fastsettes på grunnlag av «dekningsbidragsmetoden», og at dekningsbidraget for Ringnes skal settes til kr 2,50 pr. liter. Lagmannsretten har fastsatt erstatningen på grunnlag av det kvantum Lundetangen øl som Aass hadde solgt. Dette utgjorde ved lagmannsrettens dom 1 800.000 liter, og det utgjør pr. 1. november 1999 i alt 2.810.000 liter. Jeg er imidlertid enig med Aass når man, så vidt jeg forstår som ny anførsel for Høyesterett, hevder at det er Ringnes tapte salgsvolum som skal erstattes. Markedssjef Hartvig Johannson i Ringnes har i bevisopptak for Høyesterett forklart at «etter lanseringen av Lundetangen, har Ringnes hatt et salgstap i liter på ca 3/4 av det oppgitte salgsvolumet for Lundetangen.» Jeg har - slik saken er opplyst for Høyesterett - ikke grunnlag for å bygge på at at det relevante salgstapet er større enn dette. Det kan riktignok ikke ses bort fra at Johannson i sin forklaring unnlot å ta i betraktning muligheten for at Ringnes - dersom Lundetangen øl ikke var lansert - ville hatt en salgsøkning i Grenlandsområdet, men det foreligger heller ikke andre opplysninger som tyder på at dette ville ha skjedd. Aass har videre anført at Ringens ikke kan kreve erstattet sitt salgstap utenfor Grenlandsområdet. Jeg mener at det i dette tilfellet foreligger ansvargrunnlag også for salgstapet utenfor Grenlandsområdet, men at det for dette salget ikke er fremlagt materiale og opplysninger som gir grunnlag for nærmere å beregne salgstapet. Jeg finner i

Side:1741

mangel av slike opplysninger at dette salgstapet bør fastsettes etter en forsiktig vurdering. Det er enighet mellom partene om at det ved fastsettelsen av erstatningen skal tas hensyn til avsavnstapet ved at erstatningen fastsettes i ettertid.

Aass har gjort gjeldende at dersom det i stedet for å lansere Lundetangen øl hadde lansert et annet lokalt ølmerke i Grenlandområdet, f.eks. Grenland øl eller Skien øl, ville dette ølet tatt en del av omsetningen til Ringnes. Det anføres at det salgstapet som Aas således lovlig kunne ha påført Ringnes, må komme til fradrag i erstatningen. Det er etter mitt syn ikke sannsynliggjort at Aass dersom Lundetangen ikke hadde blitt lansert, ville ha lansert et annet lokalt øl i Grenlandsområdet, og jeg behøver derfor ikke gå nærmere inn på denne anførselen.

Aass er etter mitt syn ikke bare lite å legges til last, og det er ikke grunnlag for å lempe erstatningsansvaret etter varemerkeloven §38 første ledd 2. punktum.

Jeg stemmer etter dette for at det bør tilkjennes erstatning skjønnsmessig fastsatt til kr 5.500.000. Selv om erstatningen for tidsrommet frem til lagmannsrettens dom etter mitt syn må nedsettes, stemmer jeg for at Ringnes tilkjennes fulle saksomkostninger for samtlige instanser.

Dommer Flock: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Tjomsland.

Dommer Bruzelius: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, kst. dommer Krüger.

Dommer Bugge: Likeså.

Vedrørende forholdet til generalklausulen i markedsføringsloven §1 første ledd vil jeg likevel bemerke: Jeg forstår førstvoterende slik at han mener at varemerkeloven er uttømmende på det rettsområde saken gjelder, i den forstand at når vernet for «Lundetangen» som varemerke er gått tapt for Ringnes som følge av at merket ikke har vært i bruk for Ringnes varer, så vil Aass bruk av merket under ingen omstendighet kunne rammes av markedsføringsloven. Dette finner jeg ikke uten videre å kunne slutte meg til; det kan nok tenkes situasjoner hvor jeg ville anse det i strid med god forretningsskikk om en næringsdrivende tar i bruk et varemerke som tidligere har vært innarbeidet av en konkurrent, selv om det ikke lenger har varemerkevern for ham. I den foreliggende sak, hvor Ringnes har latt «Lundetangen»-merket gå helt ut av bruk som varebetegnelse og deretter hverken har foretatt seg noe eller investert noe for å holde bevisstheten om merket i live, er jeg imidlertid enig i at det ikke er noe grunnlag for å si at Aass har handlet i strid med god forretningsskikk.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. AS P. Ltz. Aass frifinnes.

2. I saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler Ringnes AS til AS P. Ltz. Aass 295.000 tohundreognittifemtusen kroner med tillegg av 12 tolv prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 to uker fra dommens forkynnelse.