HR-2000-1241 - Rt-2001-1413

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2001-11-09
Publisert:	HR-2000-01241 - Rt-2001-1413 (260-2001)
Stikkord:	(Norsk folkehjelp-dommen), Arbeidsrett, Midlertidig ansettelse, Sivilprosess, Rettslig interesse, Organisasjonsfrihet
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om gyldigheten av en tidsbegrenset ansettelse og av en klausul i kontrakten om plikt for arbeidstakeren til å organisere seg i et LO-forbund. Dersom den tidsbegrensede ansettelse var gyldig, og arbeidsforholdet således var opphørt, oppstod spørsmålet om arbeidstakeren likevel hadde rettslig interesse i å få dom for at organisasjonspliktklausulen var ugyldig. A var i perioden 1996-1998 knyttet til Norsk Folkehjelp som minerydder i Bosnia. Ansettelsesforholdet var basert på flere midlertidige kontrakter, som hadde en klausul om plikt for arbeidstakeren til å organisere seg i et LO-forbund, fortrinnsvis Handel og kontor. Ved utløpet av den siste arbeidskontrakten i 1998 ble A varslet om at det ikke var aktuelt med forlengelse, da han ikke ble ansett kvalifisert for de mineryddingsoppgaver som deretter foresto. A gikk da til sak mot Norsk folkehjelp. Byrettens flertall - meddommerne - kom til at de midlertidige arbeidskontraktene var ugyldige, og at A hadde krav på erstatning. En enstemmig rett fant organisasjonspliktklausulen gyldig. Lagmannsretten kom til at de tidsbegrensede kontrakter var gyldige, at A hadde rettslig interesse i å få prøvet organisasjonspliktklausulens gyldighet, og at klausulen var gyldig. Høyesterett fant den midlertidige ansettelse gyldig etter Arbeidsmiljøloven (1977) § 58 A nr. 1 a), selv om det var enighet mellom partene om at internasjonal minerydding var en del av Norsk Folkehjelps ordinære arbeidsoppgaver. Mineryddingen ble ansett å ha vesentlige særtrekk som begrunnet unntak fra den klare hovedregel i § 58 A nr. 1 a). Denne regel kan ikke forstås slik at den stilles som et absolutt vilkår for å godkjenne tidsbegrenset ansettelse, at arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten. Etter dette opphørte As ansettelse i Norsk Folkehjelp i 1998. Likevel fant Høyesterett at han hadde en aktuell rettslig interesse i å få avklart gyldigheten av organisasjonspliktklausulen, jf. Tvistemålsloven (1915) § 54. Det var en nærliggende mulighet for at A påny ville søke engasjement som minerydder i Norsk Folkehjelp, og gyldighetsspørsmålet var av prinsipiell interesse. Høyesterett kom deretter til at organisasjonspliktklausulen måtte anses ugyldig etter Arbeidsmiljøloven (1977) § 55 A. Det ble i den forbindelse vist til Rt-2001-248 (Olderdalen), der det ble funnet avgjørende for gyldighetsspørsmålet om en klausul om å være uorganisert var "egnet til å få frem opplysninger om hvorvidt en søker er eller ikke er organisert". På samme måte som klausulen i den saken ble ansett stridende mot § 55 A og prinsippet om den positive organisasjonsfrihet, ble klausulen i nærværende sak funnet i strid med bestemmelsen og prinsippet om den negative organisasjonsfrihet, dvs. retten til å være uorganisert. Selv om organisasjonspliktklausulen ikke ble håndhevet av Norsk Folkehjelp, var partene enige om at den var reell, og den ble forevist A før ansettelsen. Det ble bemerket at det resultat som fulgte av den forståelse av § 55 A som Høyesterett her ga uttrykk for, også hadde støtte i Den Europeiske Sosialpakt (ESP) art. 5, slik denne var forstått i Ekspertkomiteens uttalelser.
Saksgang:	Oslo byrett saknr 1998-8631 A/20 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-3247 A/01, LB-1999-3248 A/01 - Høyesterett HR-2000-01241, sivil sak, anke
Parter:	[A-mann] (advokat Kjetil Edvardsen - til prøve) mot Norsk Folkehjelp (advokat Arne Meltvedt)
Forfatter:	Rieber-Mohn, Flock, Gussgard, Oftedal Broch, Dolva
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §58, §55A, Tvistemålsloven (1915) §54, §174, §180, Arbeidsmiljøloven (1977) §55A, §55, §58, §60, §62, §67, §58A, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Menneskerettsloven (1999) §2

Dommer Rieber-Mohn: Saken gjelder spørsmålet om gyldigheten av en tidsbegrenset ansettelse, jf. arbeidsmiljølovens §58A nr. 1 a), og av en klausul i kontrakten om plikt for arbeidstakeren til å organisere seg i

Side:1414

et LO-forbund. Dersom den tidsbegrensede ansettelse var gyldig, og arbeidsforholdet således er opphørt, oppstår spørsmålet om arbeidstakeren likevel har rettslig interesse i å få dom for at organisasjonspliktklausulen var ugyldig.

Ved kontrakt av 17. oktober 1996 ble A ansatt i Norsk Folkehjelp som supervisor ved minerydding i Bosnia. Etter kontrakten var arbeidsforholdet begrenset til ettårs-perioden 22. oktober 1996 - 22. oktober 1997. Tilsettingsforholdet er i kontrakten karakterisert som «engasjement». Etter kontrakten var det et vilkår at arbeidstakeren var organisert i Handel og Kontor eller i et annet LO-Forbund.

Ved kontrakt av 1. august 1997 ble A engasjert for en ny ettårs-periode - fra 23. oktober 1997 til 22. oktober 1998 - på de samme vilkår. Denne kontrakten ble omgjort til et halvårig engasjement fra 1. november 1997 til 30. april 1998 og deretter forlenget frem til 30. september 1998. De to sistnevnte arbeidskontraktene gjaldt ikke arbeid direkte for Norsk Folkehjelp, men utlån derfra til arbeid for FN i denne organisasjonens mineryddingsprogram i Bosnia.

Den 13. august 1998 sendte den ansvarlige for mineryddingsprogrammet i Bosnia et brev til Norsk Folkehjelp med underretning om at A ikke ble ansett kvalifisert for den type stilling som ville bli aktuell i tiden fremover, og han ble trukket tilbake fra arbeidet for FN. Deretter ble han varslet av Norsk Folkehjelp om at det ikke var aktuelt med forlengelse av arbeidskontrakten etter 30. september 1998.

Ved stevning av 6. oktober 1998 til Oslo byrett reiste A sak mot Norsk Folkehjelp og anførte at de nevnte arbeidsavtalenes tidsbegrensning var ugyldig, og at det i realiteten forelå en usaklig oppsigelse. Han krevet erstatning etter arbeidsmiljølovens §62. Det ble også anført at organisasjonspliktklausulen var ugyldig. Oslo byrett avsa 18. august 1999 dom med slik domsslutning:

«1. Oppsigelsen av A anses ugyldig.

2. Arbeidsforholdet mellom Norsk Folkehjelp og A består.

3. Norsk Folkehjelp dømmes til å betale erstatning til A med

a) kr 221.893,- - kronertohundreogtjueentusenåttehundreognittitre 00/100 - for lidt inntektstap,

b) kr 5 000,- - kronerfemtusen 00/100 - for påførte merutgifter,

c) kr 25 000,- - kronertjuefemtusen 00/100 - for ikke-økonomisk skade.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

4. Arbeidsavtalene mellom A og Norsk Folkehjelp anses ikke rettsstridige og ugyldige for så vidt gjelder henvisningen til organisasjonsplikt.

5. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger.»

Dommen ble avsagt under dissens. Flertallet - meddommerne - kom til at de midlertidige arbeidskontraktene var ugyldige etter arbeidsmiljølovens §58A nr. 1 a), og at A fortsatt var å betrakte som ansatt i Norsk Folkehjelp. Han var da i realiteten oppsagt uten at fremgangsmåten i arbeidsmiljøloven var fulgt. Oppsigelsen ble ansett ugyldig på dette grunnlag. Mindretallet - rettens formann - kom til at det midlertidige ansettelsesforholdet var lovlig etter §58A nr. 1 a). Flertallet fant ikke grunn til å avsi dom for at A skulle gå ut av

Side:1415

arbeidsforholdet med Norsk Folkehjelp, etter arbeidsmiljølovens §58A nr. 4 tredje ledd annet punktum.

A anket til lagmannsretten over erstatningsutmålingen og spørsmålet om gyldigheten av organisasjonspliktklausulen, mens Norsk Folkehjelp anket over at oppsigelsen av A var kjent ugyldig, at arbeidsforholdet med A ble ansett å bestå, og over at Norsk Folkehjelp var ilagt erstatningsansvar.

Borgarting lagmannsrett avsa 21. august 2000 dom med slik domsslutning:

«Sak nr. 99-03247 A/01 og 99-03248 A/01

1. Norsk Folkehjelp frifinnes for så vidt gjelder Oslo byretts domsslutning pkt. 1, 2 og 3.

2. Oslo byretts dom stadfestes for så vidt gjelder domsslutningen pkt. 4 og 5.

Sak nr. 99-03247 A/01

3. A dømmes til å betale 60 000 - sekstitusen - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten til Norsk Folkehjelp innen 2 - to - uker etter dommens forkynnelse med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

Sak nr. 99-03248 A/01

4. Partene bærer sine egne omkostninger for lagmannsretten.»

Lagmannsretten kom til at As tidsbegrensede kontrakter med Norsk Folkehjelp var gyldige etter arbeidsmiljølovens §58 nr. 1 a), og at han således ikke var fast ansatt i Norsk Folkehjelp. Lagmannsretten fant videre at han ikke hadde krav på fortrinnsrett i ny stilling, jf. arbeidsmiljølovens §67. Lagmannsretten kom videre til at A hadde rettslig interesse i å få prøvet spørsmålet om gyldigheten av organisasjonspliktklausulen, idet retten la til grunn at det var en nærliggende mulighet for at han påny ville søke arbeid som minerydder i Norsk Folkehjelp. Lagmannsretten fant deretter at organisasjonspliktklausulen ikke har slike virkninger etter norsk rett at den kan anses som et inngrep i den ansattes rettigheter etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 11. Lagmannsretten vurderte ikke klausulens gyldighet på annet rettslig grunnlag.

A har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen vedrørende spørsmålet om gyldigheten av de tidsbegrensede arbeidskontrakter, og den gjaldt opprinnelig subsidiært også spørsmålet om fortrinnsrett til ny stilling. Anførselen om fortrinnsrett er frafalt før ankeforhandlingen for Høyesterett. Anken gjelder også lagmannsrettens bedømmelse av spørsmålet om gyldigheten av organisasjonspliktklausulen. For Høyesterett foreligger en del nye dokumenter og skriftlige erklæringer fra en rekke vitner, hvorav ett opplyses å være nytt for Høyesterett, og fra parten A.

Ankende part - A - har i korte trekk gjort gjeldende:

Adgangen for arbeidsgivere til midlertidige ansettelser ble undergitt betydelige restriksjoner med vedtagelsen av arbeidsmiljøloven i 1977, og senere er den blitt ytterligere strammet inn. Formålet med den opprinnelige §58 nr. 7 var å hindre omgåelser av oppsigelsesvernet. I Rt-1985-1141 fastslo Høyesterett på side 1147 at lovens adgang til midlertidig ansettelse «når arbeidets karakter tilsier det», må tolkes

Side:1416

strengt. I realiteten var det innført en grunn-norm om at midlertidige ansettelser bare skulle tillates når det var strengt nødvendig.

En ny og betydningsfull innstramming skjedde ved lovrevisjonen i 1995, da vi fikk §58A. Etter denne endringen er det et vilkår for midlertidig ansettelse at arbeidets karakter tilsier det, «og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften.» Meningen fra lovgiver var neppe å oppstille kumulative vilkår, men virkningen blir i praksis den samme. Tilføyelsen blir en rettesnor for forståelsen av det sentrale vilkår for midlertidig ansettelse - «når arbeidets karakter tilsier det».

Lovrevisjonen kan - også på bakgrunn av debatten i Stortinget - forstås slik at i realiteten overføres risikoen for manglende beskjeftigelse fra arbeidstakerne til arbeidsgiveren. Statens bidrag for å motvirke uheldige virkninger av dette, var i første rekke en forlengelse av perioden arbeidstakere kan permitteres uten lønnsplikt for arbeidsgiverne. Ellers ville arbeidsgiverne ved manglende inntjening være henvist til intern omstilling eller oppsigelser av fast ansatte begrunnet i driftsinnskrenkninger og lignende, jf. arbeidsmiljølovens §60 nr. 2.

Rettstilstanden etter revisjon av §58A i 1995 kan oppsummeres slik at det er et vilkår for at «arbeidets karakter» tilsier midlertidig ansettelse, at arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften. Denne forutsetning oppfyller ikke Norsk Folkehjelp, og dette er tilstrekkelig til å fastslå at Norsk Folkehjelps midlertidige ansettelse av A var ugyldig.

Videre må behovet for å utføre arbeidsoppgaven være midlertidig, arbeidet må ikke vare for lenge, det må ikke foreligge andre sysselsettingsmuligheter i virksomheten, og den midlertidige ansettelsen må være nødvendig, jf. det som tidligere er anført om grunn-normen som ble utviklet allerede før 1995.

Det erkjennes at det må gjelde et par meget begrensede unntak fra de krav som er oppstilt for å tillate midlertidig ansettelse, for eksempel ved utpreget sesongarbeid, men ingen av disse unntak passer på As situasjon som minerydder.

Likevel har lagmannsretten funnet grunn til å konstruere et unntak for mineryddingsvirksomheten og lagt avgjørende vekt på reelle hensyn. Men lagmannsrettens begrunnelse holder ikke. Det er således feil å legge vekt på at arbeidskraftbehovet i Norsk Folkehjelp vil variere. Det har denne arbeidsgiver til felles med en rekke andre, og i den forbindelse må man nøye seg med omstillinger, oppsigelser og permitteringer, jf. også kjennelsen i Rt-1992-729. Det er videre feil å legge til grunn at korttidskontrakter ivaretar interessene til de ansatte i Norsk Folkehjelp bedre enn fast ansettelse. Lovgiver har vurdert og tatt stilling til dette spørsmålet generelt og kommet til at fast ansettelse er best.

Lagmannsretten tar også feil når den legger vekt på at det allerede ved ansettelsen var klart at As arbeidsoppgaver ville bli overtatt av lokale krefter så snart disse hadde fått nødvendig opplæring og erfaring. Det er en misforståelse å oppfatte A slik at han har ment å ha krav på fast ansettelse som minerydder i Bosnia. Hans ansettelsesforhold gjelder Norsk Folkehjelps hele mineryddevirksomhet som sådan. Når det er slutt ett sted, må arbeidsgiveren vurdere flytting av minerydderen til et annet sted i verden.

Side:1417

Fremtidig usikker økonomi kan heller ikke begrunne midlertidig ansettelse. Dette er forhold som er vurdert av lovgiveren i forbindelse med vedtakelsen av §58A. Det er ikke noe spesielt at Norsk Folkehjelp er avhengig av eksterne bidrag.

Et vesentlig hensyn mot å akseptere den midlertidige ansettelse av A som lagmannsretten ikke har gått inn på, er at slike avtaler bidrar til vilkårlig kontraktspraksis og en usunn bedriftskultur i strid med arbeidsmiljølovens hovedformål: trygge ansettelsesforhold. Eksempelvis er det meget vanskelig å vite om det ble lagt vekt på saklige hensyn da den siste arbeidskontrakten med A ikke ble forlenget.

Under den forutsetning at den midlertidige ansettelse av A er ugyldig, er det enighet mellom partene om at han har krav på 1 million kroner i erstatning etter arbeidsmiljølovens §62 annet ledd.

Sakens annet hovedspørsmål er om organisasjonspliktklausulen i Norsk Folkehjelps arbeidsavtaler med A er ugyldig. Dersom A ikke får medhold i at den midlertidige ansettelsen var ugyldig, oppstår først spørsmålet om A har rettslig interesse i å få prøvet klausulen om organisasjonsplikt.

Det avgjørende her må være om A har en aktuell interesse i søksmålet. Svaret er at han har et åpenbart behov for rettslig avklaring. Det er nærliggende for A påny å søke stilling som minerydder i Norsk Folkehjelp. Dessuten har det rettslige spørsmålet om organisasjonspliktklausulens gyldighet stor prinsipiell interesse. Det er derfor ikke tvil om at kravet til rettslig interesse er oppfylt.

Partene er enige om at klausulen i As arbeidskontakter med Norsk Folkehjelp innebærer en plikt for ham til å la seg organisere i et LO-forbund, fortrinnsvis Handel og Kontor. Dette påbudet la et sterkt press på A. Som de fleste andre arbeidstakere hadde han respekt for sin arbeidsgiver. Det var ikke enkelt for ham å melde seg inn i PRIFO og derved aktivt bryte arbeidsavtalen.

Antakelig er prinsippet om organisasjonsfrihet av konstitusjonell karakter. Det kan sees som en særvariant av prinsippet om ytringsfrihet. Det har lenge vært anerkjent av partene i arbeidslivet. Det gjelder i første rekke retten til fritt å skifte og uhindret melde seg inn i en fagorganisasjon - den positive organisasjonsfrihet. Også retten til ikke å organisere seg - den negative organisasjonsfrihet - er med tiden blitt fullt ut anerkjent i norsk arbeidsliv.

Organisasjonspliktklausulen i Norsk Folkehjelps arbeidsavtaler med A er i strid med arbeidsmiljølovens §55A første punktum. Denne bestemmelse er et utslag av det generelle prinsipp om organisasjonsfriheten. Allerede ved å presentere organisasjonspliktklausulen, må Norsk Folkehjelp sies å ha «krevet» at A skal gi opplysning om han er medlem av en lønnstakerorganisasjon. Formålet med bestemmelsen er å hindre at folk blir utestengt fra arbeidslivet på grunn av f.eks politiske holdninger eller medlemsskap i lønnstakerorganisasjoner. Kjennelsen i Rt-1980-598 og enda mer den sentrale dommen i Rt-2001-248 (Olderdalen) blir avgjørende også for bedømmelsen av organisasjonspliktklausulen i denne sak. Selv om de nevnte saker dreide seg om å ansette personer på det vilkår at de var og forble uorganiserte, får Høyesteretts resonnement direkte betydning i denne sak. Organisasjonspliktklausulen er også «egnet til å få frem opplysninger om hvorvidt en

Side:1418

søker er eller ikke er organisert», som var det avgjørende kriterium i Olderdalen-dommen.

At organisasjonspliktklausulen er ugyldig, har også støtte i folkeretten. Særlig klart følger dette av Den Europeiske Sosialpakt (ESP) artikkel 5 og den forståelse av denne bestemmelse som håndhevelsesorganet - Ekspertkomitéen - har gitt uttrykk for i flere autoritative uttalelser.

Ankende part har lagt ned slik påstand:

«1. Arbeidsforholdet mellom A og Norsk Folkehjelp består.

2. Bestemmelsen om organisasjonsplikt i As arbeidsavtale(r) er ugyldig.

3. Norsk Folkehjelp tilpliktes å betale A erstatning i henhold til arbeidsmiljølovens §62 annet ledd annet punktum, jf arbeidsmiljølovens §58A nr 4 tredje ledd tredje og fjerde setning, med kr 1.000.000,- med tillegg av 12% renter p.a. fra forfall til betaling skjer.

4. Norsk Folkehjelp tilpliktes å betale sakens omkostninger for alle tre instanser, med tillegg av 12% renter p.a. fra forfall til betaling skjer.»

Ankemotparten - Norsk Folkehjelp - har i hovedtrekk anført:

Innledningsvis pekes på at det ikke er uten rettslig betydning at A undertegnet midlertidige arbeidsavtaler uten å gjøre innsigelser mot avtaletypen. Selv om vi befinner oss på et område med preseptorisk lovgivning, må det i tvilstilfelle kunne legges en viss vekt på at han med åpne øyne gikk inn i avtaleforholdet.

Innstrammingen i adgangen til å benytte midlertidige ansettelser som vi fikk ved lovrevisjon i 1995, ble initiert under stortingsbehandlingen. I proposisjonen var intet uttalt om arbeidsgivers misbruk av ordningen, og det ble slått fast at adgangen beror på en helhetsvurdering hvor en rekke hensyn kommer inn. Det var først i kommunalkomiteen det ble pekt på en uheldig utvikling i arbeidslivet og gitt uttrykk for bekymring. Men med sin internasjonale mineryddingsvirksomhet skiller Norsk Folkehjelp seg fra det ordinære norske arbeidsliv. Den nye §58A. nr 1 a) ble til i kommunalkomiteen. Tillegget som ble innført - «og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært uføres i bedriften» - er utelukkende en presisering av det som hele tiden har vært det kanskje viktigste tolkingsmoment ved forståelsen av uttrykket «arbeidets karakter». Det unntak for sesongtopper som det legges opp til i stortingsbehandlingen, viser at det ikke er nok til å utelukke midlertidig ansettelse at mineryddingen er en ordinær del av Norsk Folkehjelps virksomhet. Det avgjørende må være at det dreier seg om en spesiell arbeidsgiver og spesielle arbeidsoppgaver. Det skal fortsatt foretas en helhetsvurdering. Dette siste er også bekreftet i Rt-1997-277.

Internasjonalt mineryddingsarbeid er en helt spesiell virksomhet, som etter sitt vesen er midlertidig, iallfall når det gjøres bruk av internasjonale bistandsarbeidere. Det er en forutsetning fra bidragsyternes side at de internasjonale eksperter, som er meget kostbare, skal drive opplæring av lokale krefter og deretter trekke seg ut. Og det er ikke slik at en internasjonal minerydder som er ferdig i ett område, uten videre kan overføres til lignende oppgaver et annet sted i verden. Kompetansekravene

Side:1419

kan variere meget fra sted til sted. A kunne ikke flyttes nettopp av den grunn.

Spørsmålet om organisasjonspliktklausulens gyldighet kommer ikke til behandling i Høyesterett, fordi A mangler rettslig interesse i å få det prøvet. Selv om det vil være en mulighet for at A blir ansatt om han påny søker seg til Norsk Folkehjelps mineryddingsvirksomhet, er det i dag ikke nærliggende at han noen gang vil gjøre det. A utdanner seg nå ved Luftkrigsskolen, med bl.a. landets høyeste utdannelse i rydding av eksplosiver. Han gis formentlig adgang til denne utdannelse for at han deretter skal utføre tjeneste i Forsvaret. Han vil ha 2 års plikttjeneste etter 2 års utdannelse. Den aktuelle interesse for tjeneste i Norsk Folkehjelp blekner unektelig på denne bakgrunn.

Også Diakonhjem-dommen i Rt-1986-1250, taler for at A alene, uten sin fagforening som saksøker, mangler rettslig interesse i søksmålet.

Når det gjelder det materielle spørsmålet om organisasjonspliktklausulens gyldighet, er det grunn til først å presisere at vi her står overfor en historisk betinget klausul, som ikke har vært noe problem for de ansatte i Norsk Folkehjelp. Den ble ikke håndhevet overfor A. Han har ikke møtt noen reaksjon fordi han ikke har meldt seg inn i et LO-forbund, og han møtte heller ingen reaksjon da han meldte seg inn i PRIFO. Det har vært og er en sovende klausul.

A hevder at organisasjonspliktklausulen strider mot arbeidsmiljølovens §55A, fordi Norsk Folkehjelp ved å presentere en ansettelseskontrakt med klausul i virkeligheten krever opplysning om medlemskap i en lønnstakerorganisasjon. Olderdalen-dommen i Rt-2001-248 kan ikke påberopes til støtte for et slikt standpunkt.

A ble presentert en standardkontrakt med klausul. Det var intet spørsmål å besvare, selv om han ble gjort oppmerksom på klausulen ved ansettelsen. Han ble heller ikke spurt på noe tidspunkt om han oppfylte denne. Klausulen var for så vidt sovende, men det anføres ikke at den ikke inneholdt en plikt. Et poeng i denne forbindelse er det også at dobbelt medlemskap i fagforeninger var uproblematisk for Norsk Folkehjelp.

Konklusjonen er at arbeidsmiljølovens §55A ikke medfører at organisasjonspliktklausulen blir ugyldig.

Heller ikke ESP artikkel 5 er så entydig og klar som A vil ha det til. Ordlyden i artikkel 5 omhandler bare den positive organisasjonsfrihet. Men det erkjennes at Ekspertkomitéen ved håndhevelsen av pakten har ført også den negative organisasjonsfrihet under bestemmelsen. Det betyr likevel ikke at ESP artikkel 5 beskytter den negative organisasjonsfriheten på en langt klarere og skarpere måte enn EMK artikkel 11, slik det uttrykkes i NOU 2001:14 side 42. Gode grunner taler for å bygge inn et krav om substans - en viss inngrepsgrad - før det er tale om brudd på ESP artikkel 5. Akkurat som ved EMK artikkel 11 bør det kreves at man krenker kjernen i organisasjonsfriheten. Det er støtte for denne begrensning også i Ekspertkomiteens autorative uttalelser. Og for A har ikke klausulen hatt den betydning at den kan sies å gripe inn i organisasjonsfrihetens kjerneområde.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

Side:1420

«1. Norsk Folkehjelp frifinnes.

2. Norsk Folkehjelp tilkjennes saksomkostninger for alle tre instanser.»

Mitt syn på saken.

Jeg er kommet til at avtalene om midlertidig ansettelse av A som minerydder i Bosnia må anses gyldige, men at avtalenes klausul om plikt for A til å la seg organisere i et LO-forbund, ikke var gyldig. Jeg behandler de to spørsmålene i nevnte rekkefølge og bemerker at det ikke er tvil om at norsk arbeidsmiljølovs regler får anvendelse på de tvistespørsmål vedrørende ansettelseskontraktene som saken gjelder. Partene er også enige om at dette følger av kontraktene.

Gyldigheten av den midlertidige ansettelse

Jeg nevner innledningsvis at det var først med vedtakelsen av arbeidsmiljøloven 4. februar 1977 at det ble innført restriksjoner i arbeidsgiverens adgang til midlertidig ansettelse. Begrensningen kom i lovens §58 nr. 7 annet ledd første punktum, som hadde denne ordlyd:

«Vilkår om at tilsetting bare skal gjelde for et bestemt tidsrom eller for et bestemt arbeid av forbigående art, kan bare rettsgyldig avtales når arbeidets karakter tilsier det.»

I forarbeidene til den lovrevisjon som fant sted i 1995, er det redegjort for forståelsen og praktiseringen av den da gjeldende §58 nr. 7 annet ledd. I Ot.prp.nr.50 (1993-1994) heter det på side 165:

«Spørsmålet om hvorvidt arbeidets karakter i det enkelte tilfelle er slik at midlertidige arbeidsavtaler lovlig kan inngås, vil bero på en helhetsvurdering av forholdet der en rekke hensyn vil spille inn. Ved vurderingen skal det bl a legges vekt på om det foreligger forhold eller hensyn som gjør det nødvendig med en tidsbegrenset arbeidsavtale. Kommunal- og arbeidsdepartementet har antatt at begrepet må forstås slik at det er adgang til å inngå tidsbestemte arbeidsavtaler dersom arbeidsoppgavene har et tidsbegrenset preg og skiller seg fra det som ellers løpende utføres hos arbeidsgiver. Dette er arbeid som ofte betegnes som «prosjektarbeid».»

Og på side 178 skriver departementet:

«Det vesentligste momentet ved vurderingen av arbeidets karakter, er om arbeidstakeren skal utføre et arbeid som normalt og løpende utføres i den ordinære driften i virksomheten. Skal arbeidstaker utføre slikt arbeid, vil det ikke være adgang til midlertidig tilsetting.»

På side 179 heter det videre:

«Generelle variasjoner i ordretilgangen for en vanlig produksjonsbedrift gir imidlertid ikke grunnlag for midlertidige tilsettinger. Heller ikke usikkerhet om eventuell framtidig reduksjon i arbeidsmengde, omorganisering eller lignende vil i seg selv være grunnlag for en tidsbegrenset tilsetting.»

I proposisjonen er også omtalt Høyesteretts dom i Rt-1985-1141. På side 166 uttales således:

Side:1421

«Høyesterett har i ovennevnte dom videre slått fast at loven ikke er til hinder for tidsbegrenset tilsetting for utførelse av løpende arbeidsoppgaver i spesielle arbeidsforhold. Forutsetningen er at det er saklig behov for det og at tilsettingen begrenses til det som er strengt nødvendig.»

I proposisjonen ble foreslått at bestemmelsen om midlertidige tilsettinger skulle gis i en ny §58A, men for øvrig foreslo man ingen vesentlig realitetsendring.

Under kommunalkomiteens behandling av lovforslaget fremmet imidlertid flertallet et forslag om den tidligere nevnte tilføyelse i §58A nr. 1. a), som senere ble vedtatt, og som gjelder i dag: «... når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften.»

Det var betydelig politisk uenighet om denne tilføyelsen. Jeg finner det påkrevd å sitere sentrale utdrag fra flertallets begrunnelse for forslaget. I Innst.O.nr.2 1994-95 heter det (side 29):

«Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Høyre, ser også med bekymring på utviklingen i arbeidsmarkedet, hvor det synes som om det gjøres stadig større bruk av midlertidig ansettelse, engasjementstillinger, korttidsansettelser, prosjektansettelser og inn/utleie av arbeidskraft, og ansattes overgang til å bli selvstendige næringsdrivende m.m. Dette vil etter flertallets oppfatning kunne føre til at bedriftene gradvis innskrenker sin stab av faste ansatte til en viss «kjernestab», hvoretter restbehovet for arbeidskraft fylles opp med andre typer tilknytning til bedriften.»

Og om forståelsen av tilføyelsen uttales det på samme side:

«Flertallet mener at det av hensyn til rettssikkerheten og formålet med bestemmelsen er nødvendig å avgrense den skjønnsmessige vurdering av regelens innhold.

Flertallet mener at det ikke er den faktiske sysselsettingssituasjon eller prosjektets tidsavgrensede karakter som skal tillegges vekt ved vurderingen av om en midlertidig tilsetting er lovlig, men om det arbeid som arbeidstakeren skal utføre etter sin art adskiller seg klart fra det arbeid som ordinært utføres av slike bedrifter.»

Dette innblikk i forhistorien til lovendringen av 6. januar 1995, da vi fikk den någjeldende §58A nr. 1 a), viser at formålet var å stramme inn adgangen til midlertidige ansettelser. Og etter ordlyden i bestemmelsen skulle man anta at det er en nødvendig betingelse for å akseptere en midlertidig ansettelse etter nr 1 a) at «arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften». Men slik kan bestemmelsen etter min mening ikke forstås. Flertallets egen forståelse av tilføyelsen, som jeg har gjengitt, gir ikke holdepunkter for at bestemmelsen skal tas strengt på ordet. Det heter der at det først og fremst er arbeidets likhet med det som ordinært uføres i virksomheten, som skal «tillegges vekt». Jeg minner om hva jeg tidligere har gjengitt fra proposisjonen om forståelsen av uttrykket «arbeidets karakter» i den tidligere §58 nr. 7 annet ledd. Her var det samme moment fremhevet som det vesentligste ved avgjørelsen av om en midlertidig ansettelse skulle kunne aksepteres. Momentet må

Side:1422

sies å ha fått en enda større tyngde ved at det ble en del av lovbestemmelsen i 1995. Denne forståelse bekreftes også ved uttalelsen saksordføreren kom med da lovforslaget ble debattert i Odelstinget 24. oktober 1994. Ifølge Ot.forh. (1994-1995) side 31 uttalte saksordføreren på vegne av flertallet:

«Jeg vil med en gang presisere at arbeidskraftbehov som helt klart knytter seg til sesongsvingninger, i denne forbindelse må betraktes som ekstraordinært sett i forhold til den virksomhet som ordinært og løpende gjennom året utføres i bedriften. Disse forhold er selvfølgelig også lagt til grunn for flertallets vurderinger av nødvendig innstramming i lovteksten.»

Etter dette forstår jeg tilføyelsen i 1995 slik at den ikke oppstiller noe absolutt krav om at de arbeidsoppgaver som skal gi grunnlag for en midlertidig ansettelse, innholdsmessig må atskille seg fra de som ordinært utføres i virksomheten. En sesongavhengig og sterk økning av ordinære arbeidsoppgaver vil således kunne gi adgang til en midlertidig ansettelse. Det blir da i og for seg et terminologisk spørsmål om man sier at arbeidet «adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften» - slik saksordføreren syntes å gjøre i odelstingsdebatten i 1994 - eller om man sier at bestemmelsen ikke kan tas bokstavelig. Jeg foretrekker den sistnevnte uttrykksmåte, dels fordi den synes å være best i harmoni med en umiddelbar forståelse av ordlyden i tilføyelsen, og dels fordi det ikke kan være noe behov for å tøye ordlyden når kommunalkomiteens flertall som nevnt ikke anså tilføyelsen som et absolutt vilkår.

Spørsmålet blir så hvordan As arbeidskontrakter med Norsk Folkehjelp om minerydding i Bosnia skal bedømmes i forhold til den forståelse av §58A nr. 1 a) som jeg har gitt uttrykk for. Det er da grunn til først å nevne at det synes uomtvistet mellom partene i saken at minerydding er en viktig del av Norsk Folkehjelps ordinære virksomhet. Jeg viser til hva lagmannsretten uttalte om dette (dommen side 7):

«Lagmannsretten legger til grunn at minerydding har vært, og i fremtiden sannsynligvis fortsatt vil være, en prioritert arbeidsoppgave for Norsk Folkehjelp. Organisasjonen har etter det opplyste drevet minerydding i åtte år og i mange forskjellige land. Totalt har ca en tredjedel av totalt budsjettvolum for utenlandsvirksomheten gått til minerydding. Årsberetningene for perioden 1996-1998 viser arbeidet med minebevisstgjøringsprogrammer og manuell/mekanisk minerydding kombinert med minehundprogrammer. Virksomheten finansieres fra prosjekt til prosjekt begrenset til årlige bevilgninger fra Utenriksdepartementet, FN og andre utenlandske bidragsytere (donorer).»

Også jeg legger til grunn at minerydding er en del av Norsk Folkehjelps ordinære virksomhet. Virksomheten er nå inne i sitt tiende år. Den er høyt prioritert av norske myndigheter, og i årsberetningen for Norsk Folkehjelp for år 2000 heter det:

«Norsk Folkehjelp befestet i 2000 sitt ry som verdens største humanitære mineryddeorganisasjon gjennom arbeid i felt i åtte land samtidig som vi bidro med viktig innsats i ICBL, den internasjonale kampanjen mot landminer.»

Side:1423

Jeg nevner at ICBL er forkortelse for «International Campaign to Ban Landmines», og tilføyer at det i overskuelig fremtid ikke er noen utsikt til at behovet for internasjonal minerydding skal bli mindre.

På denne bakgrunn må det, ut fra den forståelse av arbeidsmiljølovens §58A nr 1 a) første punktum som jeg mener er den riktige, kreves at Norsk Folkehjelps internasjonale minerydding har vesentlige særtrekk som kan begrunne et unntak fra den klare hovedregel om at arbeidsoppgaver som ikke adskiller seg fra virksomhetens ordinære arbeid, bare kan løses ved fast ansatte arbeidstakere. Foranlediget av ankende parts prosedyre bemerker jeg at det etter min mening ikke er avgjørende at internasjonal minerydding ikke er spesielt unntatt som andre særegne virksomheter i §58A nr. 1 b)-e). Jeg ser ikke bort fra at minerydding ville ha blitt vurdert som unntaksberettiget i loven om spørsmålet var blitt tatt opp under lovrevisjonen i 1995.

Jeg ser det slik at den internasjonale mineryddingsvirksomhet som skjer i Norsk Folkehjelps regi, har særtrekk som begrunner et unntak etter nevnte bestemmelse. Mineryddingen har det til felles med annet internasjonalt bistandsarbeid at den etter sitt formål er midlertidig. Oppgaven er normalt tosidig. Først en kortsiktig operativ problemløsning, ofte i en akutt situasjon. Dernest en langsiktig oppgave som består i opplæring og overføring av kompetanse fra de internasjonale eksperter til representanter for lokalbefolkningen, som derved settes i stand til selv å løse oppgavene. Jeg understreker at det er en forutsetning for bidragsyternes økonomiske ytelser til Norsk Folkehjelp at de internasjonale bistandsarbeidere skal gjøre seg selv overflødige gjennom en utfasing. Det er vesentlig mer kostbart å finansiere en internasjonal bistandsarbeider enn å gi støtte til lokale tiltak. Slik utfasing er et alminnelig trekk ved internasjonalt bistandsarbeid og en vesentlig grunn til at slikt arbeid finansieres gjennom kortsiktige bevilgninger, normalt for ett år av gangen, men ofte også for kortere perioder.

A har innvendt at selv om mineryddingsvirksomheten er basert på utfasing etter noen tid, så er han tilknyttet Norsk Folkehjelp og vil kunne overføres til denne organisasjonens mineryddingsvirksomhet annet sted i verden. Jeg har vanskelig for å se at dette er en fullt ut realistisk betraktningsmåte. Internasjonal minerydding er ingen entydig virksomhet. Teknisk, menneskelig og kulturelt vil utfordringene formentlig kunne variere meget fra region til region. Dermed vil kvalifikasjonskravene til minerydding variere tilsvarende. Jeg finner ikke grunnlag for å overprøve Norsk Folkehjelps vurdering av As kvalifikasjoner i så måte.

Allerede det jeg så langt har pekt på, viser etter min mening sentrale trekk ved mineryddingsvirksomheten som gir grunnlag for å tillate midlertidige ansettelser etter §58A nr. 1 a). I tillegg nevner jeg de problemer en ordning med faste ansettelser ville medføre på dette spesielle området. Jeg viser i den forbindelse til hva tidligere administrasjonssjef i Norsk Folkehjelp, Pål Giørtz, uttaler på dette punkt i en erklæring for Høyesterett:

«Om de internasjonale bistandsarbeiderne hadde vært fast ansatt, måtte de normalt sies opp før det gjensto tre måneder av inneværende finansiering, og forberede nedleggelse/hjemreise. Dette ville i praksis si årlige oppsigelser av

Side:1424

alle ansatte, uro og uforutsigbarhet og svært uheldige avbrytelser og opphold i arbeidet. Slik ville effektiviteten i programmene bli langt dårligere, ute av takt med hva donorene forlanger og vanskelig å planlegge, også for den enkelte i sin private situasjon.»

Jeg har vanskelig for å se at det ikke her pekes på reelle vansker som internasjonalt bistandsarbeid ville bli påført om det ikke gis adgang til midlertidige ansettelser. Det vil ofte være en forutsetning for personer som påtar seg internasjonale oppdrag, at de får permisjon fra sin faste stilling i hjemlandet. Jeg tilføyer også at slikt arbeid generelt, og minerydding i særdeleshet, vil kunne påføre arbeidstakerne uvanlige og uforutsigbare påkjenninger og mentale belastninger.

Det blir min konklusjon at det arbeid A utførte som minerydder i Bosnia i perioden 1996-1998, var et arbeid av en slik karakter at det måtte være adgang for Norsk Folkehjelp til å inngå kontrakter om midlertidig ansettelse, jf. arbeidsmiljølovens §58A nr. 1 a). Dette må gjelde selv om mineryddingen i Bosnia ikke adskilte seg fra det arbeid som ordinært utføres av Norsk Folkehjelp.

Gyldigheten av organisasjonspliktklausulen

I arbeidskontakten til A var det en rubrikk for organisasjonstilknytning i Handel og Kontor eller annet LO-forbund. Og som ett av kontraktens «generelle vilkår» var fastsatt:

«Norsk Folkehjelp følger Overenskomsten mellom LO i Norge og Fagforbundene og HK i Norge. Overenskomsten krever organisasjonsplikt for alle ansatte, fortrinnsvis i Handel og Kontor.»

Selv om A ikke har krysset av i rubrikken og heller ikke vært avkrevet en bekreftelse på at han er medlem eller har meldt seg inn i et LO-forbund, er det uomtvistet at organisasjonsplikten var reell og et vilkår for ansettelsen.

Spørsmålet er så om A kan sies å ha en rettslig interesse etter tvistemålslovens §54 i å få en dom for at klausulen var ugyldig, etter at arbeidsforholdet med Norsk Folkehjelp var opphørt i 1998.

Avgjørende ved denne vurdering må være om A har en aktuell interesse i å få prøvet spørsmålet, dvs. om han i dag har et behov for rettslig avklaring. Om slikt behov foreligger, må i første rekke avgjøres ut fra de virkninger en dom i As favør kan ventes å ha for ham. Jeg presiserer for ordens skyld at det ikke er tvilsomt at kravet om rettslig interesse ville ha vært oppfylt om As arbeidsforhold med Norsk Folkehjelp fortsatt besto.

Det sentrale moment ved vurderingen av As rettslige interesse blir etter min mening hvor nærliggende det er at han påny søker engasjement i Norsk Folkehjelp, som etter det opplyste fortsatt opererer med organisasjonspliktklausuler i sine ansettelseskontrakter. Jeg vil her fremheve at A er i ferd med å utdanne seg på høyeste nivå i Norge - ved Luftkrigsskolen - i rydding av eksplosiver. Dette viser en genuin og vedvarende interesse for denne spesielle arbeidsoppgaven. Han har uttrykkelig erklært at han påny ønsker seg til internasjonal minerydding. Her i landet er - etter det opplyste - Norsk Folkehjelp praktisk talt den eneste aktuelle arbeidsgiver for slike krevende oppgaver. Det er som tidligere

Side:1425

nevnt ingen tegn internasjonalt på at minerydding vil bli en mindre etterspurt arbeidsoppgave i den nære fremtid. Med den høye kompetanse A er i ferd med å få på feltet, vil han formentlig være mer anvendbar nå enn forrige gang han var minerydder. Jeg ser det på denne bakgrunn som en nærliggende mulighet at A påny vil søke ansettelse i Norsk Folkehjelp som minerydder.

Jeg kan ikke - som ankemotparten - se at en slik mulighet tilhører en for fjern fremtid. Det er neppe utelukket for A å få permisjon fra plikttjenesten etter den utdannelse han nå fullfører, for å arbeide med internasjonal minerydding. Jeg vil anta at dette arbeid gir verdifulle erfaringer for tjeneste også i Forsvaret hjemme.

Etter mitt syn må det ved vurderingen av om kravet til rettslig interesse er oppfylt, legges en viss vekt på at spørsmålet om organisasjonspliktklausulens gyldighet er av betydelig prinsipiell interesse, jf. Rt-1997-1983.

Jeg viser også til kjennelsen i Rt-1991-1468, som gjaldt en ansettelsessak, der førstvoterende med tilslutning av de øvrige dommere uttalte:

«Men jeg mener at det på dette rettsfeltet ikke er grunn til å stille for strenge krav til søksmålsinteressen - det behov for rettslig avklaring som må foreligge for at saken skal kunne fremmes. Den betydning retten til og muligheten for arbeid har for den enkelte, taler for dette.»

Denne betraktning har etter min mening gyldighet også i vår sak.

Jeg er etter dette kommet til at A har den nødvendige rettslige interesse etter tvistemålslovens §54 i å få avklart om organisasjonspliktklausulen er ugyldig.

Jeg går så over til gyldighetsspørsmålet. Den ankende part har anført at organisasjonspliktklausulen fra Norsk Folkehjelp i første rekke strider mot arbeidsmiljølovens §55A. Jeg finner det også riktig å bedømme klausulens forhold til intern norsk rett, før jeg eventuelt går inn i de folkerettslige rettskilder.

Den enkelte arbeidstakers rett til å velge å være organisert har lenge vært anerkjent som et grunnleggende prinsipp i norsk arbeidsrett. Hovedavtalen mellom NHO og LO har i mange år hatt en egen bestemmelse om organisasjonsretten, hvor det slås fast at hovedorganisasjonene gjensidig anerkjenner arbeidsgivernes og arbeidstakernes frie foreningsrett. Dette gjelder ikke bare den positive organisasjonsfrihet - retten til å velge å være organisert - men også den negative organisasjonsfrihet - retten til ikke å være organisert. Eksempelvis var hovedorganisasjonene i 1954 enige om at det fulgte av den dagjeldende hovedavtale §1 at det var «i strid med et grunnleggende prinsipp i samarbeidet mellom hovedorganisasjonene, hvis ansettelse eller beskjeftigelse av arbeidstaker blir søkt hindret eller vanskeliggjort fordi arbeidstakeren eller bedriften er organisert eller uorganisert,» jf. kommentarer til hovedavtalen av 1954. Jeg nevner i denne forbindelse at hovedorganisasjonenes gjensidige anerkjennelse også av den negative organisasjonsfrihet, ikke har vært til hinder for at krav om organisasjonsplikt for arbeidstakere har vært akseptert på spesielle områder. Således har det innenfor arbeiderbevegelsens egne organisasjoner vært et krav om at ansatte der er organisert i

Side:1426

et LO-forbund. Jeg nevner her at Norsk Folkehjelp er medlem av Arbeiderbevegelsens Arbeidsgiverforening og tariffbundet av landsoverenskomsten som denne forening har med Handel og Kontor i Norge. Overenskomsten pålegger medlemmene organisasjonsplikt i LO for sine ansatte. Selv om mange organisasjonspliktklausuler de siste år er gått ut av avtaler med Arbeiderbevegelsens Arbeidsgiverforening, er det opplyst at den generelle organisasjonsplikten vil bli opprettholdt i Norsk Folkehjelp, men at den ikke blir praktisert for midlertidig ansatte i utlandet. Jeg kommer tilbake til betydningen av den manglende håndhevelse.

Det har i årenes løp flere ganger vært fremsatt forslag om å lovfeste organisasjonsfriheten, men ingen av forslagene har ført frem. Det siste forslag ble fremsatt i Dok.nr.8-36 (1998-99) av to stortingsrepresentanter for Fremskrittspartiet. I sin begrunnelse for å avvise forslagene uttalte flertallet i kommunalkomiteen (Innst.S.nr.187 1998-99 side 2):

«Flertallet viser til brev til komitéen fra kommunal- og regionalministeren, datert 27. april 1999, og er enig i at både den positive og den negative organisasjonsretten er vernet i norsk lov gjennom menneskerettsloven. Forslaget er derfor unødvendig.»

Det interessante ved denne begrunnelsen er at komiteens flertall mente at også den negative organisasjonsfriheten nyter vern etter norsk rett, selv om det nok kan være tvilsomt i hvilken utstrekning dette følger av menneskerettsloven av 21. mai 1999 og de konvensjoner som dens §2 gjør til norsk lov. Jeg berører kort EMK artikkel 11 avslutningsvis.

Selv om organisasjonsfriheten således ikke er direkte lovfestet, har prinsippet fått et positivt uttrykk i arbeidsmiljølovens §55A, jf. Evju: «Organisasjonsfrihet, tariffavtaler og streik», 1982 side 82. En lovmessig beskyttelse av prinsippet gir for så vidt også §60 nr. 1 om vern mot usaklig oppsigelse, ved at organisasjonstilknytning eller manglende sådan normalt ikke kan være en saklig grunn til oppsigelse av en ansatt, jf. Rt-2001-248.

Paragraf 55A første punktum lyder slik:

«Arbeidsgiveren må ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte kreve at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål, eller om de er medlemmer av lønnstakerorganisasjoner.»

Og i tredje og fjerde punktum heter det:

«Arbeidsgiveren må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Disse bestemmelsene gjelder ikke dersom slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller dersom det inngår i formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn og stillingen er av betydning for gjennomføringen av formålet.»

Etter ordlyden retter bestemmelsen seg bare mot å kreve eller innhente opplysninger om søkere forut for ansettelse. Men både ved vedtakelsen

Side:1427

av bestemmelsen i 1977 og i forbindelse med revisjonen i 1980, ble det i Stortinget gitt uttrykk for at §55A gir et ansettelsesvern, og at den skal hindre at arbeidstakere blir utelukket fra å få arbeid på grunn av bl.a medlemskap i organisasjoner, jf. Evju l.c. side 82. Likevel konkluderte Evju slik i spørsmålet om organisasjonspliktklausulers forhold til §55A i 1982 (l c. side 83):

«Som prinsipperklæring kan §55A vanskelig forstås som uttrykk for at slike klausuler skal anses uakseptable. En slik forståelse vil ikke følge umiddelbart verken av ordlyden eller av paragrafens formål, slik det er blitt uttrykt. Det foreligger heller ingen positive holdepunkter i en slik retning. Og på bakgrunn av det syn som har vært gjort gjeldende mht. lovregulering av den negative organisasjonsfrihet i andre sammenhenger, og den kjennskap til organisasjonsplikt-klausuler som aktørene må forutsettes å ha, er det i hvert fall vanskelig å tenke seg at flertallet i Stortinget har tilsiktet en slik rekkevidde, såvel i 1977 som i 1980.»

Jeg kan ikke se det annerledes enn at dette spørsmålet må komme i en annen stilling i dag. En viktig milepæl i rettsutviklingen på dette området var Høyesteretts dom i Rt-2001-248. I den saken hadde arbeidsgiveren tilbudt arbeidstakerne ansettelse på den betingelse at de ikke organiserte seg. Med tilslutning fra de øvrige dommere uttalte førstvoterende (på side 259):

«Olderdalen ambulanse AS har ikke direkte etterspurt opplysninger om Mos og Dalviks eventuelle medlemskap i slike organisasjoner, men den betingelse som ble stilt for ansettelse, må etter min mening anses urettmessig. Betingelsen er klart i strid med formålet for §55A første ledd. Den er egnet til å få frem opplysninger om hvorvidt en søker er eller ikke er organisert, og jeg ser betingelsen nærmest som en omgåelse av de forbud lovbestemmelsen inneholder.»

Etter min mening har dette resonnement gyldighet også for organisasjonspliktklausulen til Norsk Folkehjelp. Et vilkår om å være organisert i en bestemt fagforening vil langt på vei ha den samme evne som et vilkår om å være uorganisert, til å fremtvinge opplysinger om en arbeidssøker er eller ikke er medlem av en fagforening. For å få eller bli i stillingen skulle A ha meldt seg inn i et LO-forbund. Jeg kan ikke se at det har betydning at klausulen av Norsk Folkehjelp angivelig ikke ble håndhevet overfor internasjonale mineryddere. Det er uomtvistet i saken at plikten til innmelding var reell, og A ble gjort oppmerksom på klausulen i forbindelse med ansettelse. Derved er det nærliggende for en søker å ta opp sitt forhold til medlemskap i lønnstakerorganisasjoner når ansettelseskontrakten blir presentert av Norsk Folkehjelp. At A ikke tok opp spørsmålet da, kan ikke tillegges betydning for en bedømmelse av klausulens rettmessighet. §55A er en preseptorisk lovbestemmelse. Det avgjørende må være - som det heter i Olderdalen-dommen - at den er «egnet til å få frem opplysninger om hvorvidt en søker er eller ikke er organisert.» Jeg kan heller ikke se at det betyr noe i den forbindelse at Norsk Folkehjelp etter det opplyste aksepterte dobbelt medlemskap i lønnstakerorganisasjoner. For

Side:1428

en søker til Norsk Folkehjelp som allerede er medlem av et fagforbund utenfor LO, vil klausulen nettopp invitere vedkommende til å ta sitt medlemskap opp med den mulige nye arbeidsgiver. Og da vil §55A første punktum i praksis være overtrådt.

Jeg tilføyer at det er enighet mellom partene om at organisasjonspliktklausulen til Norsk Folkehjelp ikke omfattes av unntaket i §55A fjerde punktum for virksomheter som har til formål å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn.

Jeg er etter dette kommet til at organisasjonspliktklausulen til Norsk Folkehjelp er urettmessig som stridende mot arbeidsmiljølovens §55A første punktum.

Det er etter dette ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på de folkerettslige regler som ankende part har anført for at klausulen skal anses ugyldig. Jeg vil likevel knytte noen bemerkninger til Den Europeiske Sosialpakt (ESP) av 18. oktober 1961, ratifisert av Norge i 1962. Sosialpakten har ikke vært behandlet av de tidligere instanser. ESP ble revidert i 1996. Den reviderte konvensjon ble ratifisert av Norge 7. juni 2001 og trådte i kraft 1. august. Konvensjonens artikkel 5, som ble beholdt uendret ved revisjonen, verner etter ordlyden bare den positive organisasjonsfriheten. I sin håndhevelse av ESP har Ekspertkomiteen, som er sammensatt av uavhengige representanter fra ulike medlemsland i Europarådet, gitt klart uttrykk for at artikkel 5 også beskytter den negative organisasjonsfriheten. Håndhevelsen skjer ved at Ekspertkomitéen jevnlig gir autoritative uttalelser basert på rapporter innsendt fra de ulike medlemsland. I sine uttalelser fra de senere år har komiteen en rekke ganger gitt uttrykk for at organisasjonspliktklausuler er uakseptable etter artikkel 5. Eksempelvis uttalte Ekspertkomitéen i sin 19de rapport, fra perioden 1997-1998, avgitt i år 2000, følgende i en gjennomgang av Norges situasjon (side 525):

«..... according to article 5 of the Charter there can be no sort of obligation to become or remain a member of a trade union.»

Denne kategoriske formulering går igjen i flere av Ekspertkomitéens uttalelser, bl.a overfor Danmark og Sverige.

Om forholdet mellom EMK og ESP har Ekspertkomiéen en rekke ganger uttalt at de to konvensjoner «are two separate instruments». De utvikler seg således selvstendig innenfor sine ulike håndhevelsesregimer. Men en viss gjensidig påvirkning finner utvilsomt sted. I dag synes det riktig å si at ESP går lenger i å beskytte den negative organisasjonsfriheten enn det som hittil følger av praksis etter EMK artikkel 11.

Det klare standpunkt som Ekspertkomiteen har tatt mot organisasjonspliktklausuler, og den beskyttelse av den negative organisasjonsfriheten som således er bygget inn i ESP artikkel 5, gir en klar støtte til den forståelse av arbeidsmiljølovens §55 første punktum som jeg har gitt uttrykk for i denne sak.

Saksomkostninger

Saken er for ankende part dels vunnet og dels tapt, og hver av partene skal da etter hovedregelen i tvistemålslovens §174 første ledd, jf. §180 annet ledd bære sine omkostninger. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å anvende unntaksregelen i §174 annet ledd. Dette må også bli

Side:1429

resultatet for de omkostninger som er påløpt under sakens behandling i lagmannsrett og byrett.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Tidsbegrensningen i As ansettelseskontrakter med Norsk Folkehjelp i perioden 1996-1998 var gyldig.

2. Ansettelseskontraktenes klausul om plikt for A til å organisere seg i et LO-forbund var ugyldig.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Dommer Flock: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Gussgard: Likeså.

Dommer Oftedal Broch: Likeså.

Dommer Dolva: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Tidsbegrensningen i As ansettelseskontrakter med Norsk Folkehjelp i perioden 1996-1998 var gyldig.

2. Ansettelseskontraktenes klausul om plikt for A til å organisere seg i et LO-forbund var ugyldig.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.