HR-2000-78-K - Rt-2000-177
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-01-28 |
| Publisert: | HR-2000-00078-K - Rt-2000-177 (50-2000) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Tvangsfullbyrdelse av samværsrett, Barnerett |
| Sammendrag: | Saken gjaldt spørsmål om tvangsfullbyrdelse av samværsrett etter Barneloven (1981) §48. |
| Saksgang: | Asker og Bærum namsrett nr. 1999-01496 D - Borgarting lagmannsrett LB-1999-3077 K/04 - Høyesterett HR-2000-00078, Sivilt kjæremål |
| Parter: | A (advokat Guttorm Gran) mot B (advokat Georg Traheim d.y.) |
| Forfatter: | Bugge, Coward, Aarbakke |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, §44a, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §13-8, Tvistemålsloven (1915) §404 |
Saken gjelder spørsmål om tvangsfullbyrdelse av samværsrett etter barneloven §48.
A og B har et barn sammen, C, født xx.xx.1993. Partene inngikk rettsforlik 28. august 1996, hvor det fremgår at partene skal ha felles foreldreansvar og at barnet skal bo fast hos B. Rettsforlikets punkter 3 og 4 lyder:
«3. A skal ha samvær med C:
Uke 1: Torsdag kl. 1600 til søndag kl. 1800 (levering hos B)
Uke 2: Onsdag kl. 1600 til fredag kl. 1800 (levering i barnehagen)
4. Dersom en av partene ikke kan gjennomføre vanlig samvær, skal den andre parten varsles i så god tid som mulig og ha rett til å ha samvær med C i denne tiden. Den parten som ikke gjennomfører vanlig samvær har ikke rett til å ta igjen samværet en annen gang.»
Rettsforliket har videre detaljerte bestemmelser om samværsordningen i ferier, ved høytidsdager og fødselsdager.
Ved prosesskrift 14. juli 1999 begjærte A fullbyrdelse av rettsforliket. X namsrett avsa kjennelse 22. september 1999 med slik slutning:
«1. Begjæring om tvangsmulkt tas ikke tilfølge.
2. A betaler innen 2 - to - uker saksomkostninger til B med kr 3.000 - tretusen.»
A påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, som 17. desember 1999 avsa kjennelse med slik slutning:
«1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 1 900 - nittenhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.»
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet er angitt å gjelde lagmannsrettens lovanvendelse og saksbehandling. A har i hovedsak anført:
Lagmannsretten uttaler i kjennelsen at A etter egne opplysninger ikke kan gjennomføre mer enn 40% av samværene. Dette må skyldes en glipp fra lagmannsrettens side, da A i kjæremålet opplyste at det vil være mulig å gjennomføre 60% av nåværende samværsavtale, mens 40% vil være umulig å gjennomføre.
At tvangsfullbyrdelse ikke uten videre er avskåret når den samværsberettigede ikke har mulighet til å gjennomføre alle samvær fullt ut, er lagt til grunn i Rt-1997-1387 og Rt-1982-1719. Bruk av tvangsmidler forutsetter at det rent faktisk er mulig å fastslå hvilke samvær som kan gjennomføres. Arbeidsgiverens beskrivelse av As arbeidssituasjon er inntatt i lagmannsrettens kjennelse, og den viser at vilkåret er oppfylt. Lagmannsretten har tolket barneloven §48 feil når den har lagt avgjørende vekt på at det ikke foreligger noen konkrete turnuslister.
I Rt-1997-1387 ble det lagt vekt på at den samværsberettigede ikke krevde nye samvær til erstatning for de samvær som faller bort. Det fremgår ikke av kjennelsesgrunnene om lagmannsretten her har vurdert dette forholdet, hvilket må være en saksbehandlingsfeil.
Lagmannsrettens kjennelse innebærer i realiteten at A må fremme søksmål etter barneloven §44a hver gang han får nye utenlandsoppdrag fra sin arbeidsgiver dersom Heimdal igjen nekter samvær. Legislative hensyn taler mot et slikt resultat.
Det anføres at lagmannsretten i realiteten har bygget sin avgjørelse på at A har en uregelmessig arbeidssituasjon som gjør at det ikke vil være riktig eller hensiktsmessig å bruke tvangsmidler. Retten har ikke anledning til å avvise tvangsbot på dette grunnlag, se Smith/Lødrup, Barn og Foreldre 5. utg. side 144, Rt-1983-1546 og Rt-1987-238.
A har lagt ned slik påstand:
«1. B pålegges å betale en tvangsbot for hver gang samværsretten ikke blir respektert. Tvangsbotens størrelse fastsettes etter rettens skjønn og gis stående virkning for en periode av ett år regnet fra kjennelsen er forkynt.
2. A tilkjennes saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg.»
B gjør gjeldende de samme anførsler som for lagmannsretten. Hovedtrekkene i anførslene er:
Etter at partene inngikk rettsforlik i 1996, har den kjærende part endret sin arbeidssituasjon radikalt. Hans nåværende arbeid impliserer at han for lengre perioder må oppholde seg i andre land eller på havet. Han har meldt flytting til Spania, blant annet for å slippe bidragsplikt. Arbeidssituasjonen er langt fra forutsigbar, og uttalelsen fra arbeidsgiveren er ikke klargjørende for hva kjæremålsmotparten og barnet skal forholde seg til.
Det er lagt ned slik påstand:
1. «Kjæremålet forkastes.
2. B tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og at utvalgets kompetanse da er begrenset etter tvistemålsloven §404 første ledd, til å gjelde lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolkning.
Saken gjelder tvangsfullbyrdelse ved tvangsmulkt av en samværsrett som er fastsatt i rettsforlik, jf. barneloven §48 og tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Den kjærende part anfører at lagmannsretten har tolket disse bestemmelsene feil når retten har lagt vekt på at det ikke foreligger konkrete turnuslister for hans arbeid. - Utvalget bemerker at lagmannsretten har funnet tvangsgrunnlaget tilstrekkelig klart, og at retten korrekt har lagt til grunn at det avgjørende da er om det er umulig å oppfylle samværsretten, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 jf. §13-8. Lagmannsretten uttaler at man i avgjørelsen av om tvangsfullbyrdelse er avskåret på grunn av umulighet, vanligvis tar utgangspunkt i barnets eller omsorgspersonens forhold, men at også forhold på den samværsberettigedes side må trekkes inn i vurderingen. Utvalget kan ikke se at dette er uttrykk for uriktig lovtolkning. Utvalget viser spesielt til at lagmannsretten har lagt til grunn at As arbeidssituasjon fortsatt er usikker i betydelig grad. Lagmannsrettens lovtolkning er da ikke uforenlig med det syn som kjæremålsutvalget ga uttrykk for i Rt-1997-1387: At tvangsfullbyrdelse ikke uten videre er avskåret selv om den berettigede ikke har mulighet til å gjennomføre alle samvær fullt ut, forutsatt at det er på det rene hvilke av de fastsatte samvær som kan gjennomføres. Utvalget anser videre lagmannsrettens kjennelsesgrunner i drøftelsen av umulighet som tilstrekkelige. Lagmannsrettens bevisbedømmelse og konkrete rettsanvendelse kan utvalget ikke prøve.
Kjæremålet må etter dette forkastes.
Kjæremålsmotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger for kjæremålsutvalget med
1 200 kroner. Kravet tas til følge.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Kjæremålet forkastes.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 1.200 - ettusentohundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.