HR-2001-257 - Rt-2001-747

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2001-06-11
Publisert:	HR-2001-00257 - Rt-2001-747 (146-2001)
Stikkord:	Straffeprosess, Strafferett, Legemsbeskadigelse, Saksbehandling, Straffutmåling
Sammendrag:	Saken gjaldt straffutmåling for grov legemsbeskadigelse. Det var også spørsmål om lagmannsretten hadde begått saksbehandlingsfeil. I byretten ble domfelte kjent skyldig bl.a. i overtredelse av Straffeloven (1902) § 231 første straffalternativ, jf. § 232 ved å ha avfyrt en pistol i brystet til en mann. Forholdet var av avgjørende betydning for straffen på fengsel i 3 år. Også i lagmannsretten ble han funnet skyldig i grov legemsbeskadigelse, men straffen ble redusert til fengsel i 2 år og 9 måneder. Påtalemyndigheten anket til skjerpelse av straffen. Domfelte anket prinsipalt over saksbehandlingsfeil som han mente måtte føre til opphevelse både av lagmannsrettens dom og av rettens henvisningsbeslutning. Subsidiært anket han over at retten ikke hadde utsatt ankeforhandlingen da et vitne ikke møtte, men tillatt opplesning av vitnets politiforklaring. Under henvisning til Straffeloven (1902) § 64 anførte han under ankeforhandlingen at straffen måtte reduseres. Høyesterett vurderte anken til lagmannsretten over byrettens domsgrunner slik at anken i realiteten gjaldt bevisvurderingen under skyldspørsmålet. Lagmannsretten hadde ikke begått noen saksbehandlingsfeil ved ikke å oppheve byrettens dom. Høyesteretts dom inneholder noen uttalelser vedrørende Straffeprosessloven (1981) § 322. Det vitnet som ikke møtte, hadde forklart seg for byretten. Under ankeforhandlingen hadde forsvareren samtykket i opplesning av vitnets politiforklaring. På denne bakgrunn og ut fra innholdet i politiforklaringen fant Høyesterett å kunne legge til grunn at det ikke var av særlig betydning at vitnet forklarte seg direkte for retten. Det ble ikke ansett i strid med § 297, jf. EMK art. 6, at politiforklaringen ble lest opp, og det var ingen feil i forhold til § 294 at saken ikke ble utsatt. Etter dette skjerpet Høyesterett straffen til fengsel i 3 år og 3 måneder.
Saksgang:	Gulating lagmannsrett LG-2000-1249 - Høyesterett HR-2001-00257, straffesak, anke
Parter:	I. A (advokat John Christian Elden) mot Den offentlige påtalemyndighet (kst. statsadvokat Arild Dommersnes). II. Den offentlige påtalemyndighet mot A.
Forfatter:	Gussgard, Rieber-Mohn, Tjomsland, Gjølstad, Dolva
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §231, §232, §64, §162, §63, Straffeprosessloven (1981) §297, §322, §294, §342, §53, Våpenloven (1961) §33, §8, Menneskerettsloven (1999) EMKN A6

Dommer Gussgard: Stavanger byrett avsa 14. juni 2000 dom der domsslutningen punkt I har denne ordlyd:

«A, født *.*.1970, dømmes for forbrytelser mot straffeloven §231, 1. straffalternativ, jf. §232, straffeloven §162 første ledd, jf. femte ledd, våpenloven §8 første ledd, jf. §33, alt sammenholdt med straffeloven §63 annet ledd til en straff av fengsel i 3 - tre - år. Til fradrag i straffen går 171 - etthundreogsyttien - dager for utholdt varetekt.»

A ble også dømt til å tåle inndragning av diverse skytevåpen, flere kniver mv., og tilpliktet å betale oppreisning med kr 60.000 til den fornærmede ved overtredelsen av §231 1. straffalternativ, jf. §232, som gjaldt grov legemsbeskadigelse ved bruk av skytevåpen. Domfellelsen etter straffeloven §162 gjaldt oppbevaring av ca 3 gram hasj, og overtredelsen av våpenloven gjaldt at han hadde en rifle og en pistol uten å ha polititillatelse.

I anke til Gulating lagmannsrett gjorde domfelte prinsipalt gjeldende at dommen måtte oppheves på grunn av graverende feil ved domsgrunnene i forbindelse med domfellelsen etter §231, jf. §232. Subsidiært ble det anket over bevisvurderingen vedrørende den grove legemsbeskadigelsen, straffutmålingen og størrelsen på oppreisningsbeløpet. Lagmannsretten besluttet 4. juli 2000 å fremme anken som bevisanke.

Gjerningsbeskrivelsen i det tiltalepunktet som anken gjaldt, har denne ordlyd:

«Mandag 20. desember 1999 ca kl. 22.30 på X gravlund i Stavanger avfyrte han et skudd med en Ruger kaliber 22 pistol i brystet på B. Prosjektilet gikk tvers gjennom høyre lunge og det oppsto betydelig luftlekkasje og blødning fra lungen. Skuddskaden var livstruende.»

Gulating lagmannsrett avsa dom 11. januar 2001 med slik domsslutning (dommen er feilaktig datert 11. januar 2000):

«1. A, født *.*.1970, dømmes for overtredelse av straffeloven §231, 1. straffalternativ, jf. §232, samt de forhold som er rettskraftig avgjort ved Stavanger byretts dom av 14. juni 2000, sammenholdt med straffeloven §63 annet ledd, til en straff av fengsel i 2 - to - år og 9 - ni - måneder. Til fradrag i straffen går 382 - trehundreogåttito - dager for utholdt varetektsfengsel.

Side:748

2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler A erstatning i form av oppreisning til B med kr 60.000 - sekstitusenkroner.»

Om saksforholdet og domfeltes personlige forhold viser jeg til dommene.

Anke fra påtalemyndigheten og fra A er henvist til behandling i Høyesterett. Påtalemyndigheten mener straffen bør skjerpes til fengsel i 3 år og 6 måneder.

Domfelte har for Høyesterett prinsipalt gjort gjeldende at det foreligger saksbehandlingsfeil som må føre til at lagmannsrettens dom og også lagmannsrettens henvisningsbeslutning må oppheves. Etter hans mening skulle lagmannsretten ved ankeprøvingen ha opphevet byrettens dom, jf. straffeprosessloven §322 første ledd nr. 1, slik at han kunne få en rettferdig prøving av sin sak i to instanser. I alle tilfelle skulle lagmannsretten under ankeforhandlingen ha avsagt kjennelse for opphevelse. Ankeprøvingsbeslutningen skulle vært begrunnet. Videre hevder han at lagmannsretten i strid med straffeprosessloven §297, jf. EMK artikkel 6, tillot opplesning av politiforklaring fra vitnet C som ikke møtte, og at retten ved ikke å utsette saken, handlet i strid med sin plikt etter §294 til å sørge for at saken ble tilstrekkelig opplyst. Subsidiært hevder han at straffen må reduseres til fengsel i 2 år, idet den må ses i sammenheng med straffen etter lagmannsrettsdom 31. januar 2001 (LG-2000-1471) da han ble dømt til fengsel i 2 år for narkotikaforbrytelser, jf. straffeloven §64.

Jeg er kommet til at domfeltes anke må forkastes, og at straffen må skjerpes.

Når det gjelder saksforholdet, har lagmannsretten vist til byrettens dom, men har også gitt en kort oversikt. Jeg finner det hensiktsmessig å referere følgende fra denne:

«Tiltalte og fornærmede tilhører begge narkotikamiljøet i Stavanger. Om kvelden mandag 20.12.1999 var C i leiligheten til tiltalte. C ringte til fornærmede og de avtalte å møtes. Meningen var at C skulle kjøpe narkotika av fornærmede. Etter fornærmedes ønske skulle de møtes ved X gravlund som ligger noen hundre meter fra leiligheten. Tiltalte ønsket også å være med og tok med seg en 22 kaliber Ruger pistol med påsatt lyddemper. Fornærmede skyldte tiltalte et pengebeløp som han flere ganger hadde bedt fornærmede betale uten at dette var blitt etterkommet. Tiltalte ønsket derfor å komme i kontakt med fornærmede. Magasinet med ammunisjon var satt i pistolen.

På møtestedet som var inne på selve gravlunden, gikk først C bort til fornærmede og skulle angivelig kjøpe amfetamin av ham. Litt senere kom tiltalte bort. Mens de alle tre sto der passerte det en mann med en hund forbi. Etter at mannen var gått forbi, rettet tiltalte et skuddklart våpen mot fornærmede og avfyrte et skudd på kloss hold. Den forbipasserende har forklart at han bare hørte et lavt smell. Fornærmede sèg sammen. Etter at fornærmede var blitt skutt, hjalp tiltalte sammen med C fornærmede bort i bilen som tiltalte og C hadde kjørt med. Tiltalte forlot stedet mens C kjørte fornærmede til sykehuset der fornærmede ble satt av, og C kjørte deretter videre. Våpenet som ble benyttet ble senere overlevert til en person som tiltalte ikke har villet oppgi navnet på, og våpenet er senere ikke funnet.

Ifølge uttalelse fra lege av 04.02.2000 gikk kulen inn på høyre side av brystet på fornærmede, ca 5 cm. ovenfor brystvorten. Kulen gikk tvers gjennom

Side:749

lungen og stoppet mot ryggsøylen. Det var betydelig luftlekkasje og blødning fra lungen. Det fremgår videre at skaden betraktes som meget alvorlig og at det er overveiende sannsynlig at pasienten ikke ville ha overlevd skaden uten behandling innen rimelig kort tid. Fornærmede var innlagt på sykehus fra 20.12.1999 og ble utskrevet 05.01.2000. Han har forklart at det tok 8-10 måneder før han var blitt bra av skaden, men at han fremdeles har psykiske problemer som følge av hendelsen.»

Jeg tilføyer at lagmannsretten la til grunn at «selve avfyringen av skuddet mot fornærmede nærmest må anses som en impulshandling».

Jeg ser først på spørsmålet om lagmannsretten skulle ha opphevet byrettens dom.

Av byrettens domsgrunner fremgår at domfelte hadde forklart at han ikke var klar over at pistolen var ladd og klar til avfyring. Hovedspørsmålet i saken har vært om domfelte handlet med forsett da han skjøt, eller om skuddet gikk av ved et uhell.

I anken til lagmannsretten ble det gjort gjeldende at byretten «har tatt feil i bevisvurderingen og tilside satt prinsippet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode». For å begrunne at dommen måtte oppheves, ble det vist til rettens vurderinger i forbindelse med det sentrale spørsmålet om våpenet var blitt sikret etter at tiltalte tre dager forut hadde skutt med det. I anken tas utgangspunkt i en uttalelse i dommen om at «Dersom våpenet ble sikret etter prøveskytingen 3 dager før, må tiltalte nødvendigvis ha avsikret våpenet før skytingen på X kirkegård». I anken heter det videre:

«Ut fra dette har ikke retten utenfor rimelig tvil funnet bevist at våpenet var sikret 3 dager før og før skytingen på kirkegården avsikret. For det resonnement som retten videre har lagt til grunn så må det ovenstående være et moment retten finner utenfor enhver rimelig tvil for at det skal danne utgangspunkt for den videre rekkefølge.

Retten har deretter lagt til grunn:

«Hvorom allting er: Tiltalte kom til møtet med B på X kirkegård med et våpen som han skjønte er ladd - og det er ingen andre enn ham selv som kunne ha avsikret våpenet.»

Ut fra dette resonnementet så legger retten til grunn at våpenet var sikret tre dager før og senere avsikret. Dette kan retten ikke gjøre uten først å ta standpunkt til, utenfor enhver rimelig tvil om våpenet var blitt sikret og så avsikret.»

Slik jeg oppfatter denne anken, er det i realiteten bevisvurderingen under skyldspørsmålet som angripes, og jeg kan ikke se at det var noen feil at byrettens dom ikke ble opphevet.

På bakgrunn av anførslene for Høyesterett om straffeprosessloven §322, viser jeg til at bestemmelsen, under forutsetning av enstemmighet, gir lagmannsretten i en viss utstrekning kompetanse til å oppheve eller endre en dom av herreds- eller byrett uten ankeforhandling. Bestemmelsen gir således et alternativ til behandling av anken ved ordinær ankeforhandling. Avgjørelse om bruk av bestemmelsen tas ved beslutning som ikke trenger begrunnelse, jf. lovens §53. Jeg kan heller ikke se at en slik beslutning kan påkjæres. Det må imidlertid være helt på det rene at en lagmannsrettsdom kan påankes med den begrunnelse at

Side:750

retten skulle ha opphevet førsteinstansens dom. Om lagmannsrettens kompetanse viser jeg for øvrig til §342. Jeg tilføyer at §322 første ledd nr. 1 er omtalt av Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelse av 5. mars 2001 i sak nr. 2001/259 (HR-2001-259-K).

Jeg går da over til å se på anken over samtykket til opplesing av Cs politiforklaring, og spørsmålet om lagmannsretten overholdt sin plikt etter §294 til å påse at saken ble tilstrekkelig opplyst. C var stevnet, men møtte ikke, hvorpå retten besluttet at han skulle pågripes og fremstilles. Det fremgår av rettsboken at aktor neste dag opplyste at vitnet ikke hadde latt seg pågripe, og «at det heller ikke så ut til å bli mulig», og videre at partene samtykket i at politiforklaringene ble lest opp.

Spørsmål omkring opplesing av politiforklaringer har vært forelagt Høyesterett en rekke ganger. Jeg viser til Rt-2001-29 der det er vist til Rt-1999-757 for videre henvisninger.

Jeg nevner først at samtykke fra tiltalte selv og/eller hans forsvarer om at en politiforklaring kan leses opp, ikke er til hinder for at opplesing kan være en saksbehandlingsfeil, men at det foreligger samtykke, er et moment ved vurderingen av om de skjønnsmessige vilkårene etter §297 og EMK artikkel 6 er oppfylt, jf. Rt-1996-666.

Et vesentlig moment for opplesningsadgangen er forklaringens betydning som bevis i saken. Jeg tar med et avsnitt fra Cs politiforklaring, idet jeg bemerker at han her omtales som siktet:

«A sa med en gang at han ønsket pengene som fornærmede skyldte ham. A, fornærmede og siktede stod tett sammen i mørket og pratet bak noen busker. En mann med en hund spaserte på stien forbi de tre. De snakket ikke, da denne mannen passerte dem. Det ble like etter at mannen hadde passert et lite håndgemeng og en krangel mellom A og fornærmede. Da siktede så at A hadde et våpen i hånden, hevet siktede armene for å avverge at noe skjedde. Siktede visste ikke at A hadde våpen med seg i det hele tatt, så han fikk sjokk. Alt skjedde så fort. Fornærmede forsøkte å skue vekk A da A siktet på ham. Plutselig gikk skuddet av. For siktede så det ut som om det var et uhell. Siktede mener at A kun ønsket å skremme fornærmede. Munningen på pistolen A brukte må ha vært ganske nær kroppen på fornærmede, dette fordi de stod ganske tett sammen. Siktede så ikke hvor A holdt pistolen mot fornærmedes kropp, men etterpå skjønte siktede hvor han hadde truffet, fordi fornærmede holdt seg på sitt høyre bryst. Siktede så ikke noe blod. Det var kun et skudd som ble avfyrt.»

Forklaringen gir ingen holdepunkter for at C kunne belyse nærmere om domfelte hadde avfyrt skuddet forsettlig. C hadde avgitt forklaring for byretten. Domfeltes forsvarer for lagmannsretten var den samme som for byretten, og hadde således hørt hans forklaring og hatt anledning til å stille spørsmål. På bakgrunn av innholdet i politiforklaringen og det forhold at forsvareren samtykket i opplesing, må det kunne legges til grunn at det ikke var av særlig betydning at vitnet forklarte seg direkte for retten. Den oppfatning C ga uttrykk for i politiforklaringen, støtter domfeltes forklaring om at skuddet gikk av uten hans vilje, og kan ikke ha hatt stor innvirkning på den avgjørelse som ble truffet om den subjektive side av skyldspørsmålet.

Etter min mening var det ikke i strid med straffeprosessloven §297, jf. EMK artikkel 6, å lese opp politiforklaringen. Det ligger i min

Side:751

begrunnelse at jeg heller ikke anser det i strid med §294 at saken ikke ble utsatt.

Jeg går da over til straffutmålingen.

A er straffedømt flere ganger tidligere, vesentlig for vinnings- og narkotikaforbrytelser. Han har hatt et rusproblem gjennom mange år. Den siste dommen ble avsagt av Gulating lagmannsrett 31. januar 2001. Han ble da dømt til fengsel i 2 år for overtredelse av straffeloven §162 første og annet ledd, jf. femte ledd, en overtredelse av §162 første ledd, jf. femte ledd, og forhold som var endelig avgjort i første instans. Dommen er rettskraftig. Straffen gjaldt i hovedsak befatning med samlet ca 4,6 kilo hasj og ca 45 gram amfetamin. Det fremgår av premissene at det ble sett hen til dommen av 11. januar 2001 som vår sak gjelder, og prinsippet i straffeloven §64.

Domfellelsen etter straffeloven §231 1. straffalternativ, jf. §232 er avgjørende for straffutmålingen. Det dreier seg om en meget alvorlig voldsforbrytelse som er av en helt annen karakter enn narkotikaforbrytelsene i nevnte lagmannsrettsdom. Jeg mener derfor at det bør avsies en dom på tilleggsstraff.

Ved straffutmålingen har lagmannsretten i vår sak lagt vekt på hensynet til den alminnelige lovlydighet og de livstruende skader som fornærmede ble påført. Det er videre vist til at forholdet gjaldt oppgjør innad i narkotikamiljøet ved bruk av skytevåpen, noe som er et økende problem og ikke bare innebærer fare for de som er involvert i miljøet, men også for utenforstående.

Det lagmannsretten har pekt på, er de viktigste momenter ved straffutmålingen. Etter min mening må imidlertid den handling som domfelte er funnet skyldig i - en handling som ligger nær opp til forsøk på drap - føre til en noe lengre fengselsstraff enn den lagmannsretten er kommet til.

Ved straffutmålingen kommer straffeloven §64 til anvendelse. Ut fra det prinsippet som er nedfelt der, skal tilleggsstraffen søkes utmålt slik at den sammen med den straffen som ble ilagt i narkotikasaken, vil tilsvare den straffen han ville fått dersom forholdene var blitt pådømt i samme sak. Bruk av §64 vil normalt føre til en noe redusert straff. Slik jeg vurderer narkotikadommen, har prinsippet i §64 fått reell betydning der, og ved den skjønnsmessige vurdering jeg må foreta for fastsettelse av straffen i vår sak, er det bare et begrenset rom for ytterligere reduksjon. Jeg er blitt stående ved at straffen bør settes til fengsel i 3 år og 3 måneder. Domfelte tilkommer varetektsfradrag med 421 dager.

Jeg stemmer for denne

dom:

I lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1, gjøres den endring at straffen fastsettes til fengsel i 3 - tre - år og 3 - tre - måneder, jf. straffeloven §64 og Gulating lagmannsretts dom av 31. januar 2001. I straffen fragår 421 - firehundreogtjueen - dager for utholdt varetektsfengsel.

Dommer Rieber-Mohn: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Tjomsland: Likeså.

Dommer Gjølstad: Likeså.

Dommer Dolva: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

I lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1, gjøres den endring at straffen fastsettes til fengsel i 3 - tre - år og 3 - tre - måneder, jf. straffeloven §64 og Gulating lagmannsretts dom av 31. januar 2001. I straffen fragår 421 - firehundreogtjueen - dager for utholdt varetektsfengsel.