HR-2001-91-K - HR-2001-92-K - HR-2001-93-K - Rt-2001-198

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	2001-02-07
Publisert:	HR-2001-91-K - HR-2001-92-K - HR-2001-93-K - Rt-2001-198 (46-2001)
Stikkord:	Sivilprosess, Saksomkostninger
Sammendrag:	Saken gjaldt kjæremål over en saksomkostningsavgjørelse av lagmannsretten etter at et kjæremål over en avgjørelse om midlertidig forføyning var blitt hevet.
Saksgang:	Oslo namsrett Nr 00-00319 D, 00-629 D, 00-630 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-1877, LB-2000-1878, LB-2000-1880, LB-2000-1881, LB-2000-1883, LB-2000-1884 - Høyesterett HR-2001-00091, HR-2001-00092, HR-2001-00093, sivile saker, kjæremål
Parter:	Sak nr. 2001/91: Kjetil Johansen (advokat Ulf Larsen) mot Geir Michael Jesinsky (advokat Karl-Anders Grønland). Sak nr. 2001/92: Vidar Færgestad (advokat Ulf Larsen) mot Geir Michael Jesinsky (advokat Karl-Anders Grønland). Sak nr. 2001/93: Lars Delbeck (advokat Ulf Larsen) mot Geir Michael Jesinsky (advokat Karl-Anders Grønland)
Forfatter:	Aasland, Skoghøy, Utgård
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §175, §174, §180, §181, §98, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-11, Domstolloven (1915) §38, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3

Saken gjelder kjæremål over en saksomkostningsavgjørelse av lagmannsretten etter at et kjæremål over en avgjørelse om midlertidig forføyning var blitt hevet, jf. tvistemålsloven §175.

Geir Michael Jesinsky var en av grunnleggerne av virksomheten i foretaket GEAS Forlag AS (heretter kalt GEAS), som senere har endret firma til First Business AS. Foretakets virksomhet har bestått i rådgivning overfor nyetablerte bedrifter og salg av ulike produkter og tjenester til slike bedrifter. Lars Delbeck, Vidar Færgestad og Kjetil Johansen var ansatt i og aksjonærer i foretaket sammen med flere andre, herunder Geir Michael Jesinsky. Mellom aksjonærene ble det 25. august 1995 og i juni 1998 inngått aksjonæravtaler. Begge inneholdt klausuler om at aksjonærene ikke kunne starte virksomhet som konkurrerte med GEAS, uten at GEAS' styre gav skriftlig samtykke.

Lars Delbeck og Vidar Færgestad sluttet i sine stillinger 1. november 1999, mens Kjetil Johansens ansettelsesforhold opphørte i midten av januar 2000. GEAS og Jesinsky mistenkte de tre for å ha engasjert seg i virksomhet i strid med forbudet i aksjonæravtalene, og begjærte 14. februar 2000 midlertidig forføyning mot Delbeck, Færgestad og Johansen ved henholdsvis Oslo namsrett, Ytre Follo namsrett og Bergen namsrett med krav om at hver av dem skulle forbys å drive eller på annen måte delta i virksomheter som konkurrerte med GEAS. Sakene mot Færgestad og Johansen ble overført til Oslo namsrett i medhold av domstolsloven §38, og forent til felles behandling med saken mot Delbeck, jf. tvistemålsloven §98. Oslo namsrett avsa 28. mars 2000 kjennelse med slik slutning:

«I sak nr. 00-319 D:

1. Lars Delbeck pålegges å unnlate en hver konkurrerende virksomhet med GEAS Forlag AS innen veiledning av nyetablerte bedrifter vedrørende valg av leverandører til produkter og tjenester, eller annonsering av slike tjenester til nyetablerte bedrifter, herunder gjennom virksomheten i Bedre Betingelser AS.

2. Som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen pkt. 1 pålegges Geir Jesinsky å stille sikkerhet på kr 50.000,- innen én uke etter forkynnelse av denne kjennelsen.

3. Lars Delbeck betaler kr 7.667,- i saksomkostninger til Geir Jesinsky innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelsen.

4. Begjæring om midlertidig forføyning fra GEAS Forlag AS tas ikke til følge.

5. GEAS Forlag AS betaler kr 6.667,- i saksomkostninger til Lars Delbeck innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer.

I sak nr. 00-630 D:

1. Vidar Færgestad pålegges å unnlate en hver konkurrerende virksomhet med GEAS Forlag AS innen veiledning av nyetablerte bedrifter vedrørende valg av leverandører til produkter og tjenester, eller annonsering av slike tjenester til nyetablerte bedrifter, herunder gjennom virksomheten i Bedre Betingelser AS.

2. Som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen pkt. 1 pålegges Geir Jesinsky å stille sikkerhet på kr 50.000,- innen én uke etter forkynnelse av denne kjennelsen.

3. Vidar Færgestad betaler kr 7.667,- i saksomkostninger til Geir Jesinsky innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelsen.

4. Begjæring om midlertidig forføyning fra GEAS Forlag AS tas ikke til følge.

5. GEAS Forlag AS betaler kr 6.667,- i saksomkostninger til Vidar Færgestad innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer.

I sak nr. 00-629 D:

1. Ketil Johansen pålegges å unnlate en hver konkurrerende virksomhet med GEAS Forlag AS innen veiledning av nyetablerte bedrifter vedrørende valg av leverandører til produkter og tjenester, eller annonsering av slike tjenester til nyetablerte bedrifter, herunder gjennom virksomheten i Bedre Betingelser AS.

2. Som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen pkt. 1 pålegges Geir Jesinsky å stille sikkerhet på kr 50.000,- innen én uke etter forkynnelse av denne kjennelsen.

3. Ketil Johansen betaler kr 7.667,- i saksomkostninger til Geir Jesinsky innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelsen.

4. Begjæring om midlertidig forføyning fra GEAS Forlag AS tas ikke til følge.

5. GEAS Forlag AS betaler kr 6.667,- i saksomkostninger til Ketil Johansen innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer.»

Den 7. april 2000 begjærte Delbeck, Færgestad og Johansen opphevelse av forføyningene med den begrunnelse at de ved avtale av 3. april 2000 hadde solgt aksjene i GEAS og således ikke lenger var bundet av aksjonæravtalene. I forbindelse med behandlingen av denne begjæringen fremsatte Jesinsky på sin side krav om at bestemmelsene om sikkerhetsstillelse (slutningens punkt 2 i hver av de tre sakene) skulle oppheves. Oslo namsrett avsa 7. juni 2000 kjennelse der verken begjæringen om opphevelse av forføyningene eller kravet om opphevelse av bestemmelsene om sikkerhetsstillelse ble tatt til følge.

Samme dag som Delbeck, Færgestad og Johansen begjærte forføyningene opphevet, påkjærte de namsrettens kjennelse av 28. mars 2000 til Borgarting lagmannsrett. Noen dager senere ble kjennelsen også påkjært av GEAS. Kjæremålet fra de tre aksjonærene gjaldt det pålagte forbudet i forhold til Jesinsky (slutningens punkt 1 i hver av de tre sakene), mens GEAS' kjæremål gjaldt foretakets begjæring mot de tre om midlertidig forføyning som ikke var tatt til følge (slutningens punkt 4 i hver av de tre sakene). Namsrettens kjennelse av 7. juni 2000 ble derimot ikke påkjært.

Før lagmannsretten avsa kjennelse i kjæremålssakene, ble det høsten 2000 åpnet konkurs i GEAS' bo. På grunn av konkursen og at boet ikke ville tre inn i avtalene, fant styret i First Business AS og Geir Jesinsky det urimelig å opprettholde den påkjærte avgjørelse fra Oslo namsrett. På denne bakgrunn la de overfor lagmannsretten ned slik påstand:

«1. Kjennelse av Oslo namsrett 28. mars 2000 i sak 00-319 D, 00-630 D og 00-629 D mot Lars Dehlbeck, Vidar Færgestad og Ketil Johansen oppheves.

2. Geir Jessinsky og First Business AS tilkjennes sakens omkostninger.»

Lagmannsretten la til grunn at punkt 1 i denne påstanden måtte oppfattes slik at GEAS/First Business AS trakk sitt kjæremål, og at Jesinsky frafalt sin rett etter namsrettens kjennelse, slutningspunktene 1. På dette grunnlag kom lagmannsretten i kjennelse 28. november 2000 til at saksomkostningene for namsretten i saken mellom Delbeck, Færgestad og Johansen og Jesinsky måtte avgjøres etter tvistemålsloven §175 annet ledd, og da slik at Delbeck, Færgestad og Johansen måtte pålegges å betale saksomkostninger til Jesinsky. Når det gjelder saksomkostningene for lagmannsretten, kom lagmannsretten til at disse måtte avgjøres etter §175 første ledd, og etter lagmannsrettens syn måtte Jesinsky på grunnlag av denne bestemmelsen pålegges ansvar for en del av Delbeck, Færgestad og Johansens omkostninger for lagmannsretten. For så vidt gjelder kjæremålene fra Delbeck, Færgestad og Johansen, har lagmannsrettens kjennelse slik slutning:

«1. Kjæremålssakene heves.

...

5. I sak nr. 00-1877 K/04 stadfestes namsrettens kjennelse, slutningens punkt 3 i sak nr. 00-319 D. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Geir Jesinsky til Lars Dehlbeck 7.000 -syvtusen- kroner med tillegg av renter etter forsinkelserenteloven §3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker.

6. I sak nr. 00-1883 K/04 stadfestes namsrettens kjennelse, slutningens punkt 3 i sak nr. 00-319 D [feilskrift for 00-630 D]. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Geir Jesinsky til Vidar Færgestad 7.000 -syvtusen- kroner med tillegg av renter etter forsinkelserenteloven §3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker.

7. I sak nr. 00-1880 K/04 stadfestes namsrettens kjennelse, slutningens punkt 3 i sak nr. 00-319 D [feilskrift for 00-629 D]. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Geir Jesinsky til Kjetil Johansen 7.000 -syvtusen- kroner med tillegg av renter etter forsinkelserenteloven §3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker.»

Punkt 2, 3 og 4 i slutningen gjelder omkostningsansvar for GEAS i anledning av GEAS' kjæremål som ble trukket som følge av konkursen.

Delbeck, Færgestad og Johansen har påkjært lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse i det kjæremål de fremsatte for lagmannsretten - slutningens punkt 5, 6 og 7 - til Høyesteretts kjæremålsutvalg fordi lagmannsretten har avgjort saksomkostningene «i strid med loven» når den påla dem omkostninger for namsretten og de ikke ble tilkjent fulle omkostninger for lagmannsretten. I kjæremålstilsvaret har Jesinsky erklært seg enig i at saksomkostningene for lagmannsretten er avgjort i strid med loven, men han har trukket den konsekvens av dette at det er han som må tilkjennes omkostninger for lagmannsretten. På denne bakgrunn må Jesinskys kjæremålstilsvar for så vidt gjelder omkostningene for lagmannsretten, behandles som aksessorisk motkjæremål.

De kjærende parter - Lars Delbeck, Vidar Færgestad og Kjetil Johansen - har i hovedsak anført:

Lagmannsretten har avgjort saksomkostningene for namsretten etter tvistemålsloven §175 annet ledd. For at denne bestemmelse skal få anvendelse, må det ha vært helt på det rene at de forpliktelser som de kjærende parter etter rettens oppfatning har etter aksjonæravtalene, har bestått, jf. Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, bind I, 2. utg. (1998), side 577 med henvisninger til rettspraksis. Lagmannsretten har ved anvendelsen av §175 annet ledd ikke stilt så strenge beviskrav som denne bestemmelse krever. Etter de kjærende parters syn må saksomkostningene for namsretten avgjøres etter §175 første ledd.

Ved avgjørelsen av saksomkostningene for lagmannsretten har lagmannsretten riktig lagt til grunn at dette må avgjøres etter tvistemålsloven §175 første ledd, men etter de kjærende parters syn må en riktig anvendelse av bestemmelsen føre til at de blir tilkjent fulle omkostninger for lagmannsretten. Når lagmannsretten bare har pålagt Jesinsky delvise omkostninger, er dette begrunnet med at de omstendigheter som utfallet av saken beror på, ikke forelå da namsrettens kjennelse ble påkjært, men først inntrådte «etter sommeren 2000». Dette henger imidlertid ikke sammen med at lagmannsretten i forbindelse med avgjørelsen av omkostningene for namsretten har kommet til at det er sannsynliggjort at de tre var ubundet av konkurranseklausulen fra primo april 2000.

Både for omkostningene for namsretten og for omkostningene for lagmannsretten har de kjærende parter subsidiært gjort gjeldende at lagmannsrettens begrunnelse er så uklar at det ikke er mulig å etterprøve om saksomkostningsspørsmålet er avgjort i strid med loven.

Lars Delbeck har nedlagt slik påstand:

«1 Borgarting lagmannsretts kjennelse - slutningens nr 1 - stadfestes.

2 Prinsipalt

Geir Jesinsky betaler sakens omkostninger for namsretten og for lagmannsretten til Lars Delbeck med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Subsidiært

Borgarting lagmannsretts kjennelse - slutningens nr 5 - oppheves.

3 I alle tilfelle

Geir Jesinsky betaler sakens omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.»

Vidar Færgestad har nedlagt slik påstand:

«1. Borgarting lagmannsretts kjennelse - slutningens nr 1 - stadfestes.

2. Prinsipalt

Geir Jesinsky betaler sakens omkostninger for namsretten og for lagmannsretten til Vidar Færgestad med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Subsidiært

Borgarting lagmannsretts kjennelse - slutningens nr 6 - oppheves.

3. I alle tilfelle

Geir Jesinsky betaler sakens omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.»

Kjetil Johansen har lagt ned slik påstand:

«1 Borgarting lagmannsretts kjennelse - slutningens nr 1 - stadfestes.

2. Prinsipalt

Geir Jesinsky betaler sakens omkostninger for namsretten og for lagmannsretten til Kjetil Johansen med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Subsidiært

Borgarting lagmannsretts kjennelse - slutningens nr 7 - oppheves.

3. I alle tilfelle

Geir Jesinsky betaler sakens omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.»

Geir Jesinsky har i korte trekk anført:

Lagmannsretten har avgjort saksomkostningene i strid med loven når den har pålagt ham å dekke deler av de kjærende parters saksomkostninger for lagmannsretten. Ved denne avgjørelsen har lagmannsretten ikke vurdert de synspunkter som er lagt til grunn i namsrettens kjennelse av 7. juni 2000. De kjærende parters overdragelse av aksjene i GEAS var betinget av samtykke fra selskapet. Namsretten la i kjennelsen av 7. juni 2000 til grunn at den ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å si at selskapet ville samtykke i aksjeoverdragelsen, eller at en eventuell samtykkenektelse ville være ugyldig. Denne kjennelsen er ikke påkjært. Det er derfor endelig avgjort at konkurranseforbudet ikke falt bort ved aksjeoverdragelsen.

Ved avgjørelsen av saksomkostningene for lagmannsretten har lagmannsretten lagt til grunn at selv om GEAS skulle nekte å godkjenne aksjeoverdragelsen, ville de kjærende parters forpliktelser etter konkurranseklausulen opphøre når «de hadde gjort sitt for å overdra aksjene og det ikke forelå andre saklige grunner for GEAS' styre til å nekte samtykke i overdragelsen» enn Jesinskys ønske om at konkurranseklausulen fortsatt skulle gjelde. Subsidiært har Jesinsky anført at denne tolking av konkurranseklausulen «neppe kan anses å ha vært i samsvar med de anførsler som er anført av partene». Dette innebærer at lagmannsretten ved behandlingen av saksomkostningene for lagmannsretten har begått en saksbehandlingsfeil, og at avgjørelsen dermed er truffet i strid med loven.

Atter subsidiært har Jesinsky gjort gjeldende at det er uklart om lagmannsretten mener at de kjærende parter «fortsatt er aksjeeiere og bundet av aksjonæravtalen eller om retten bare mener at avtalen skal tolkes innskrenkende slik at det ikke er mulig å avgjøre om avgjørelsen er truffet i strid med loven».

På grunnlag av disse anførslene er Jesinsky enig i at avgjørelsen av saksomkostningene for lagmannsretten må oppheves, men Jesinsky trekker en annen konsekvens av dette enn de kjærende parter. Etter Jesinkys oppfatning må de kjærende parter pålegges å betale saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningene for namsretten må derimot etter Jesinskys oppfatning stadfestes.

Lagmannsretten har vurdert og funnet at de kjærende parters forpliktelser bestod da namsretten avsa kjennelsen av 28. mars 2000. Etter Jesinskys syn er vilkåret for å anvende tvistemålsloven §175 annet ledd oppfylt, og den begrunnelse lagmannsretten har gitt, er også tilstrekkelig.

I kjæremålet fra Lars Delbeck har Geir Jesinsky har nedlagt slik påstand:

«1. Slutningens punkt 1 stadfestes.

2. Slutningens punkt 5 annet punktum oppheves. Slutningens punkt 5 første punktum stadfestes.

3. Geir Jesinsky tilkjennes sakens omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg.»

I kjæremålet fra Vidar Færgestad har Jesinsky nedlagt slik påstand:

«1. Slutningens punkt 1 stadfestes.

2. Slutningens punkt 6 annet punktum oppheves. Slutningens punkt 6 første punktum stadfestes.

3. Geir Jesinsky tilkjennes sakens omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg.»

I kjæremålet fra Kjetil Johansen har Jesinsky nedlagt slik påstand:

«1. Slutningens punkt 1 stadfestes.

2. Slutningens punkt 7 annet punktum oppheves. Slutningens punkt 7 første punktum stadfestes.

3. Geir Jesinsky tilkjennes sakens omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg.»

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker:

Kjæremålsutvalgets kompetanse er begrenset til å prøve om lagmannsrettens omkostningsavgjørelse er truffet i strid med loven, herunder om den er beheftet med saksbehandlingsfeil, jf. tvistemålsloven §181 annet ledd.

Kjæremålsutvalget behandler først kjæremålene fra Lars Delbeck, Vidar Færgestad og Kjetil Johansen over lagmannsrettens avgjørelse av omkostningene for namsretten.

Etter tvistemålsloven §175 første ledd skal saksøkeren i tilfeller hvor saken ender uten realitetsavgjørelse, som hovedregel pålegges å betale saksomkostninger. Fra denne hovedregelen finnes det flere unntak. For omkostningene for namsretten har lagmannsretten anvendt §175 annet ledd. Denne bestemmelse gir ikke bare adgang til å frita saksøkeren for omkostningsansvar, men også å pålegge saksøkte å betale saksomkostninger dersom saken blir hevet «fordi forpligtelsen er faldt bort ved efterfølgende omstændigheter».

Det er et vilkår for å anvende §175 annet ledd at forpliktelsen bestod da saken ble reist. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i flere avgjørelser uttalt at bestemmelsen bare er anvendelig i tilfeller hvor det - ut fra de opplysninger som foreligger ved avsigelsen av hevingskjennelsen - må anses «helt på det rene» at forpliktelsen har bestått, se for eksempel Rt-1994-1199, Rt-1994-938, Rt-1990-468 og Rt-1977-707.

Lagmannsretten har som begrunnelse for å tilkjenne Geir Jesinsky saksomkostninger for namsretten, anført:

«Etter aksjonæravtalens punkt 4 hadde Jesinsky et krav på at de saksøkte ikke uten samtykke skulle drive virksomhet som konkurrerte med GEAS, og lagmannsretten slutter seg til namsrettens syn om at det forelå tilstrekkelig sikringsgrunn. Derimot finner lagmannsretten ikke sannsynliggjort at Delbeck, Færgestad og Johansen var bundet av konkurranseklausulen etter at de hadde avtalt overdragelse av aksjene til en tredjemann og søkt styret om samtykke til overdragelsen. Lagmannsretten finner det lite tvilsomt at overdragelsen var motivert av de saksøktes ønske om ikke å være bundet av konkurranseklausulen. Like lite tvilsomt er det at nektelsen av å samtykke i overdragelsen var motivert av Geir Jesinskys ønske om at klausulen fortsatt skal gjelde.

Så omfattende og inngripende som konkurranseklausulen var, finner lagmannsretten det sannsynliggjort at den ikke kunne binde de saksøkte etter at de hadde gjort sitt for å overdra aksjene og det ikke forelå andre saklige grunner for GEAS' styre til å nekte samtykke i overdragelsen.»

Kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsretten ved behandlingen av omkostningene for namsretten har bygd på noen uriktig forståelse av tvistemålsloven §175 annet ledd. Selv om lagmannsretten ikke uttrykkelig har sagt at den har ansett det «helt på det rene» at konkurranseforbudet bestod da begjæringen om midlertidig forføyning ble fremsatt, fremgår det klart av sammenhengen at den ikke har vært i tvil på dette punkt. Slik saken er opplyst for Høyesteretts kjæremålsutvalg, er utvalget også enig i at vilkårene for å anvende bestemmelsen er til stede. Den skjønnsmessige vurdering av om bestemmelsen bør anvendes («kan»-skjønnet), kan utvalget ikke prøve.

På dette grunnlag må kjæremålene over avgjørelsen av omkostningene for namsretten forkastes.

Etter dette går kjæremålsutvalget over til å behandle lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningene for lagmannsretten. Som nevnt må det etter utvalgets syn legges til grunn at denne del av omkostningsavgjørelsen ikke bare er påkjært av Delbeck, Færgestad og Johansen, men at Jesinsky må anses å ha erklært aksessorisk motkjæremål.

Lagmannsrettens avgjørelse om å pålegge Jesinsky å betale en del av Delbeck, Færgestad og Johansens omkostninger for lagmannsretten er forankret i tvistemålsloven §175 første ledd.

Etter §180 annet ledd kommer §175 til anvendelse ved anke og kjæremål.

Ved anvendelsen av §175 første ledd i anke- eller kjæremålsinstansen må det etter kjæremålsutvalgets oppfatning skilles mellom tilfeller hvor saken blir hevet fordi anken eller kjæremålet blir trukket, og tilfeller hvor saken blir hevet fordi den som var saksøker for første instans, oppgir det materielle krav saken gjelder. I tilfeller hvor saken blir hevet fordi anken eller kjæremålet blir trukket, må det ved anvendelsen av §175 første ledd for rettsmiddelinstansen med «saksøkeren» menes den ankende eller kjærende part. Dersom saken blir hevet fordi den som var saksøker for første instans, oppgir det materielle krav saken gjelder, må det ved anvendelsen av §175 første ledd på omkostningene for rettsmiddelinstansen med «saksøkeren» siktes til saksøkeren for første instans.

I den foreliggende sak var det Jesinsky som var saksøker for namsretten. Ut fra det lagmannsretten har lagt til grunn, hadde Jesinsky et krav overfor Delbeck, Færgestad og Johansen da begjæringen om midlertidig forføyning ble fremsatt, men dette kravet falt bort da Delbeck, Færgestad og Johansen solgte aksjene og søkte GEAS om samtykke til aksjeoverdragelsen. Aksjesalget fant sted 3. april 2000, mens søknaden om samtykke ble fremsatt 26. april 2000. Til tross for at Jesinskys krav etter dette falt bort i slutten av april 2000, oppgav ikke Jesinsky sitt krav før etter at GEAS var gått konkurs høsten 2000.

Etter kjæremålsutvalgets oppfatning har lagmannsretten anvendt loven riktig når den i denne situasjonen har avgjort omkostningene for lagmannsretten etter §175 første ledd, og da slik at den har betraktet Jesinsky som saksøker. Fra hovedregelen om at saksøkeren skal pålegges å betale saksomkostningene, kan det etter bestemmelsen gjøres unntak dersom utfallet skyldes omstendigheter som ikke kan legges saksøkeren til last, eller «retten paa grund av retsspørsmålets tvilsomhet finder grunn til at frita ham for erstatningspligten». Dersom hovedregelen ikke blir benyttet, gir imidlertid bestemmelsen bare adgang til å frita saksøkeren helt for omkostningsansvar. Den gir ikke adgang til å pålegge saksøkeren delvise omkostninger. Det beror derfor på en uriktig tolking av §175 første ledd når lagmannsretten har pålagt Jesinsky å erstatte deler av Delbeck, Færgestad og Johansens omkostninger for lagmannsretten.

Jesinsky har anført at det ved namsrettens kjennelse av 7. juni 2000 er endelig avgjort at konkurranseforbudet ikke falt bort ved aksjeoverdragelsen. Dette er kjæremålsutvalget ikke enig i. Det er riktig at namsrettens kjennelse av 7. juni 2000 ikke ble påkjært. Det følger imidlertid av tvangsfullbyrdelsesloven §15-11 første ledd at rettskraftvirkningen av en avgjørelse om midlertidig forføyning er begrenset, jf. Skoghøy: Tvistemål (1998), side 775. Delbeck, Færgestad og Johansen påkjærte namsrettens kjennelse av 28. mars 2000 til lagmannsretten. Selv om kjennelsen av 7. juni 2000 ikke ble påkjært, måtte lagmannsretten etter kjæremålsutvalgets oppfatning kunne overprøve hvorvidt konkurranseforbudet var falt bort som følge av aksjeoverdragelsen.

Da lagmannsretten ikke har uttalt seg om spørsmålet om hvorvidt konkurranseforbudet falt bort som følge av at aksjene ble overdratt og det ble søkt om samtykke til aksjeoverdragelsen, byr på så pass tvil at det kan være grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i §175 første ledd, har kjæremålsutvalget ikke grunnlag for å treffe ny avgjørelse. Lagmannsrettens kjennelse må derfor oppheves, og saken hjemvises til lagmannsretten til fortsatt behandling.

Ingen av partene har fått fullt medhold. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §174 må hver av partene bære sine omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Kjæremålene over lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningene for namsretten - første setning i punktene 5, 6 og 7 i slutningen i lagmannsrettens kjennelse - forkastes.

2. Lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningene for lagmannsretten - annen setning i punktene 5, 6 og 7 i slutningen i lagmannsrettens kjennelse - oppheves, og saken hjemvises til lagmannsretten til fortsatt behandling.

3. Saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg tilkjennes ikke.