HR-2011-296-A - Rt-2011-172

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2011-02-09
Publisert:	HR-2011-296-A - Rt-2011-172
Stikkord:	Strafferett, Straffeprosess, Legemsbeskadigelse, Legemsfornærmelse, Lovanvendelse, Straffutmåling
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om grensen mellom legemsbeskadigelse og legemsfornærmelse, lagmannsrettens saksbehandling ved pådømmelsen av legemsbeskadigelsen samt straffutmålingen. Bakgrunnen for saken var at tiltalte ved behandlingen for tidligere instanser ble dømt for voldtekt, legemsbeskadigelse og brudd på våpenloven. Spørsmålet om legemsbeskadigelse ble for lagmannsretten tatt opp etter at lagretten hadde svart ”nei” på spørsmål om voldtektsforsøk. Høyesterett fant at legemsbeskadigelse og legemsfornærmelse i forhold til Straffeprosessloven (1981) § 38, jf. § 364, var å anse som ”samme forhold” som voldtekt, og at det derfor ikke var noe i veien for at lagretten ble stilt spørsmål om legemsbeskadigelse etter at den hadde svart ”nei” på spørsmål om voldtektsforsøk. Lagmannsretten hadde imidlertid anvendt Straffeloven (1902) § 229 første straffalternativ uriktig når den hadde dømt for legemsbeskadigelse. Fornærmede var påført sårskader i form av flere blåmerker, men på bakgrunn av sårskadenes størrelse og plassering fant Høyesterett at disse ikke kunne anses som legemsskade. Lagmannsrettens saksbehandling gav forsvarlig grunnlag for å dømme for legemsfornærmelse, og domfellelsen for overtredelse av Straffeloven (1902) § 229 første straffalternativ ble derfor endret til overtredelse av Straffeloven (1902) § 228 første ledd. Den samlede straff for voldtekten, legemsfornærmelsen og bruddet på våpenloven ble satt til fengsel i to år og ti måneder.
Saksgang:	Kongsberg tingrett 28.01.2010 - Borgarting lagmannsrett 27.09.2010 - Høyesterett HR-2011-00296-A (sak nr. 2010/1742), straffesak, anke over dom
Parter:	[A] (advokat Bendik Falch-Koslung) mot Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Erik Førde)
Forfatter:	Skoghøy, Bårdsen, Noer, Webster, Gjølstad
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §40, §60, §62, §63, §192, §228, §229, Straffeprosessloven (1981) §38, §40, §51, §306, §345, §364, §368, §376c, Menneskerettsloven (1999) EMKN P7 A4, EMKN A6, Våpenloven (1961) §27a, §33

(1) Dommer Skoghøy: Tiltalte er ved behandlingen i de tidligere instanser blitt dømt for voldtekt, legemsbeskadigelse og brudd på våpenloven. Anken gjelder grensen mellom legemsbeskadigelse og legemsfornærmelse, lagmannsrettens saksbehandling ved pådømmelsen av legemsbeskadigelsen samt straffutmålingen.

(2) A, født xx.xx.1971, ble ved tiltalebeslutning 22. desember 2009 av Statsadvokatene i Oslo satt under tiltale ved Kongsberg tingrett for overtredelse av:

”I Straffeloven § 192 første ledd bokstav a jf annet ledd bokstav a
for ved vold eller ved truende adferd å ha skaffet seg seksuell omgang og den seksuelle omgang var samleie

Grunnlag:
Torsdag 23. juli 2009 om ettermiddagen på en hytte i X, tok han tak i håret til B og førte henne inn på et soverom. Til tross for at hun gjentatte ganger gav uttrykk for at hun ikke ville ha sex med ham, la han seg oppå henne i sengen, holdt hendene hennes fast og førte deretter penis inn i hennes skjede.

II Straffeloven § 192 første ledd bokstav a jf annet ledd bokstav a, jf strl § 49
for ved vold eller truende atferd å ha forsøkt å skaffe seg seksuell omgang og den seksuelle omgang var samleie

Grunnlag:
Søndag 26. juli 2009 ca. kl. 01:30 i ----gate -- i Y, forsøkte han å tiltvinge seg samleie med B ved at han dro B i armen og håret inn på et soverom og kastet henne ned på sengen. Han la seg deretter over henne, rev av henne trusen og brystholderen, holdt henne fast og forsøkte å føre penis inn i hennes skjede. Etter å ha bitt han minst to ganger kom B seg løs, men han fikk tak i henne igjen og holdt henne på nytt fast. B tryglet han deretter om å slippe henne og hans forsøk på å gjennomføre samleie med henne ble avsluttet ved at han løsnet grepet og lot B gå.

III Våpenloven § 33 første ledd første punktum jf tredje ledd jf § 27 a første ledd
for å ha overtrådt bestemmelsen om at skytevåpen eller en vital våpendel samt ammunisjon skal oppbevares forsvarlig nedlåst

Grunnlag:
Tirsdag 28. juli 2009 ca. kl. 13.00 i ----gate -- i Y, oppbevarte han følgende våpen i ulåst våpenstativ og i bod: en Mauser Rifle med id 4467, en dobbeltløpet hagle, en rifle med kikkertsikte med id 11845, en dobbeltløpet hagle med kikkertsikte med id 3-4461128, en Pietro Beretta enkeltløpet hagle, en rifle med id 319540, en Browning hagle med id 293400, en Remington modell 1100 Spesial hagle med id P251152 V, samt ca. 1000 patroner.”

(3) Kongsberg tingrett avsa 28. januar 2010 dom med denne domsslutning:

”1. A, f. xx.xx.1971, dømmes for overtredelse av straffeloven § 192 første ledd bokstav a jf. annet ledd bokstav a, straffeloven § 192 første ledd bokstav a jf. annet ledd bokstav a, jf. straffeloven § 49 og våpenloven § 33 første ledd første punktum, jf. tredje ledd, jf. § 27 a første ledd, det hele sammenholdt med straffeloven §§ 62 og 63 annet ledd til en straff av fengsel i 4 – fire – år.

Til fradrag i straffen fragår 3 – tre – dager for utholdt varetekt.

2. A dømmes til å betale B

a) Erstatning for utgifter med kr 12.713,- – kronertolvtusensjuhundreogtretten –.

b) Tapt inntekt med kr 24.360,- – kronertjuefiretusentrehundreogseksti –.

c) Oppreisningserstatning i medhold av skadeserstatningslovens § 3-5 første ledd bokstav b jf. § 3-3 med kr 150.000,- –kroneretthundreogfemtitusen –.

Oppfyllelsesfristen for de ovennevnte beløp er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

3. Hos A inndras til fordel for statskassen de våpen som ble beslaglagt hos ham og som fortsatt er i politiets besittelse, jf. straffeloven § 35.

4. Saksomkostninger ilegges ikke, jf. strpl. §§ 436 og 437.”

(4) A anket til Borgarting lagmannsrett over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for tiltalens post I og II og straffutmålingen. Han bad også om ny behandling av oppreisningskravet.

(5) Lagmannsretten var i medhold av straffeprosessloven § 352 første ledd under ankeforhandlingen satt med lagrette. Lagretten svarte ”ja” på spørsmål om tiltalte var skyldig etter tiltalens post I, men ”nei” på om tiltalte var skyldig etter tiltalens post II. Lagretten ble deretter for den begivenhet som er omtalt i tiltalens post II, stilt et nytt spørsmål om overtredelse av straffeloven § 229 første straffalternativ. Dette spørsmålet ble besvart med ”ja”. Begge ”ja”-svar ble godtatt av fagdommerne, og lagmannsretten avsa på dette grunnlag 27. september 2010 dom med slik domsslutning:

”1. A, født xx.xx.1971, dømmes for overtredelse av straffeloven § 192 første ledd bokstav a jf. annet ledd bokstav a, straffeloven § 229 første straffalternativ, samt det straffbare forhold som er rettskraftig avgjort ved Kongsberg tingretts dom, alt sammenholdt med straffeloven §§ 62 og 63 annet ledd, til en straff av fengsel i 3 – tre – år. Til fradrag i straffen går 3 – tre – dager for utholdt varetekt.

2. A frifinnes for tiltalens post II.

3. A dømmes til å betale B erstatning for påførte utgifter med 4 245 – firetusentohundreogførtifem – kroner og oppreisningserstatning med 120 000 – etthundreogtjuetusen – kroner. Oppfyllelsesfristen er to uker fra dommens forkynnelse.”

(6) A har anket til Høyesterett over lovanvendelsen for så vidt gjelder domfellelsen for overtredelse av straffeloven § 229 første straffalternativ, saksbehandlingen ved pådømmelsen av dette forholdet og straffutmålingen. Han har som saksbehandlingsfeil anført at det etter at lagretten hadde svart ”nei” på spørsmål om voldtektsforsøk, ikke kunne stilles nytt spørsmål om legemsbeskadigelse, at saksbehandlingen ved domfellelsen for legemsbeskadigelse er mangelfull, og at domsgrunnene for dette forholdet ikke tilfredsstiller de krav som følger av plenumsdommen i Rt-2009-750 og etterfølgende rettspraksis.

(7) Under ankeforhandlingen for Høyesterett har aktor erklært seg enig i at lagmannsretten har anvendt straffeloven § 229 første straffalternativ uriktig når den har domfelt for legemsbeskadigelse, men gjort gjeldende at Høyesterett kan omsubsumere dette forholdet til § 228 første ledd – legemsfornærmelse. Det var også uriktig av lagmannsretten i domsslutningen å frifinne for tiltalens post II når forholdet ble pådømt som legemsbeskadigelse. Dette punktet i domsslutningen må derfor gå ut. For øvrig har aktor påstått anken forkastet.

(8) Mitt syn på saken

(9) Jeg behandler først lovanvendelsesanken.

(10) Straffeloven § 229 første straffalternativ retter seg mot den som ”skader en anden paa Legeme eller Helbred eller hensetter nogen i Afmagt, Bevidstløshed eller lignende Tilstand”. Det aktuelle alternativ er her skade på legeme. Dersom en voldshandling ikke har hatt slike skadefølger at den rammes av straffeloven § 229, straffes den som legemsfornærmelse etter § 228 første ledd. Denne bestemmelse retter seg mot den som ”øver Vold mod en andens Person eller paa anden Maade fornærmer ham paa Legeme”.

(11) Etter rettspraksis skal bruddskader anses som legemsbeskadigelse selv om skaden blir leget over tid. Hvorvidt en sårskade skal anses som legemsbeskadigelse eller legemsfornærmelse, avhenger av skadens karakter, grad, omfang, varighet og plassering på kroppen, jf. Johs. Andenæs, Spesiell strafferett og formuesforbrytelsene, Samlet utgave ved Kjell V. Andorsen, 2008, side 84–85 og Magnus Matningsdal, Norsk spesiell strafferett, 2010, side 114. Etter sikker rettspraksis skal lesjoner med bloduttredelser – dvs. blåmerker og hevelser som følge av slag, spark og støt – vanligvis regnes som legemsfornærmelse, jf. Rt-2006-970 avsnitt 10. For at lesjoner med bloduttredelser skal bli bedømt som legemsskade, må de være nokså massive. Dersom fornærmede er påført flere mindre sårskader, kan summen av skadene utgjøre en legemsskade, selv om de hver for seg må bedømmes som legemsfornærmelser, jf. Rt-2006-970 avsnitt 10.

(12) Det spørsmål som ble stilt til lagretten om legemsbeskadigelse, var formulert slik:

”Er tiltalte A skyldig i å ha skadet en annen på legeme?

Grunnlag:
Natt til søndag 26. juli 2009 i ----gate -- i Y, lugget og/eller slo og/eller sparket han B og/eller vred han hodet hennes slik at B mistet hår og fikk flere blåmerker på kroppen.”

(13) Lagretten besvarte spørsmålet med ”ja”, og fagdommerne besluttet å godta lagrettens kjennelse, jf. straffeprosessloven § 376 c. I lagmannsrettens dom er det gitt denne beskrivelse av forholdet:

”Deretter, ca kl 01 30 natt til søndag, gikk fornærmede inn i tiltales bolig. Tiltalte lå da og sov. Hun kledde av seg og la seg i tiltaltes seng iført brystholder og truse, og hun vekket tiltalte [i dommen står det ”fornærmede”, men dette er åpenbart feilskrift for ”tiltalte”] ved at hun bet ham. Det oppsto deretter et basketak mellom dem, og fornærmede kom seg ut av sengen og inn i et annet rom. Tiltalte kom etter henne, tok tak i armen hennes og slepte henne deretter inn på soverommet hvor han rev av henne trusen og brystholderen. Tiltalte slo fornærmede flere ganger i hodet og på kroppen slik at hun ble påført hevelser og blåmerker. Han tok også tak i håret hennes og dro av henne flere hårdotter. Dessuten kjørte tiltalte det ene kneet i lysken på fornærmede. Hun gjorde heftig motstand. Tiltalte vred dessuten hodet hennes slik at hun fikk vondt i nakken. Tiltalte slapp henne først da fornærmede skrek til ham at han drepte henne.”

(14) Blåmerkene er nærmere beskrevet i journalnotat fra Y kommunale legevakt 27. juli 2009. Dette notatet er gjengitt i lagmannsrettens dom, og det heter her:

”Pas. har små blødninger på hodebunn occipitalt etter at hun ble dratt på håret av gjerningsmannen. Er palpasjonsøm (trykkøm) og veldig spent over musklene langs cervicalcolumna (halsvirvel-nakke), men normal bevegelighet i nakken.

Har et ca 6 cm i diameter stort blåmerke forfram hø. overarm, 2 cm i diameter stort blåmerke under ve. kne, 2 cm i diameter stort blåmerke medialt, proximalt ve. legg, 1,5 cm i diameter stort blåmerke medialt hø. lår. Hun er palpasjonsøm over musklene proximalt ve. lår, men norm. bevegelighet i hø. ben og ingen blåmerker i området.”

(15) Som det fremgår, er sårskadene relativt små og plassert på lite synlige steder på kroppen. De kan derfor verken hver for seg eller samlet bedømmes som legemsskade etter straffeloven § 229. Den handling som er beskrevet i spørsmålet til lagretten og i den faktumbeskrivelse som er gitt som grunnlag for straffutmålingen, er en legemsfornærmelse som rammes av § 228 første ledd. Hvorvidt det på grunnlag av lagmannsrettens saksbehandling kan avsies dom for legemsfornærmelse, kommer jeg tilbake til.

(16) Det neste spørsmål jeg skal ta stilling til, er om det kan avsies dom for legemsbeskadigelse eller legemsfornærmelse når tiltalen går ut på forsøk på voldtekt.

(17) Gjenstanden for spørsmålene til lagretten må etter straffeprosessloven § 364 første, jf. tredje ledd være ”det forhold som tiltalen gjelder”. Denne bestemmelse må ses i sammenheng med straffeprosessloven § 38. Retten kan etter § 38 på nærmere bestemte betingelser dømme etter et annet straffebud enn det tiltalen bygger på, men kan ”ikke gå utenfor det forhold tiltalen gjelder”.

(18) Spørsmålet om hva som er samme straffbare forhold, oppstår i flere relasjoner. Det har tradisjonelt vært lagt til grunn at dette må bedømmes på samme måte etter § 38 som etter bestemmelsen om rettskraft i § 51. Bestemmelsen om rettskraft må tolkes i samsvar med Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) protokoll 7 artikkel 4. Etter Den europeiske menneskerettsdomstols storkammerdom 10. februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland er det avgjørende for om man står overfor samme forhold etter protokoll 7 artikkel 4, hvorvidt den faktiske handling er den samme. For at den faktiske handling i en ny forfølgning skal anses å være den samme som i en tidligere, må den inngå i samme begivenhet, knytte seg til samme tidspunkt i hendelsesforløpet og bestå av de samme eller vesentlig de samme faktiske omstendigheter, jf. Rt-2010-72 og 2010 side 1121.

(19) Også for adgangen etter straffeprosessloven § 38 til å dømme for overtredelse av et annet straffebud enn det som er angitt i tiltalen, er det et nødvendig vilkår at det er tale om samme faktiske handling. Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig. Norsk straffeprosess bygger på anklageprinsippet. For at retten skal kunne dømme etter en annen straffebestemmelse enn den som er angitt i tiltalen, må det også stilles krav om at bestemmelsen ikke har en vesentlig annen rettslig karakter enn den bestemmelse som er angitt i tiltalen. Sentrale momenter ved denne vurderingen er om straffebudene tar sikte på å beskytte vesensforskjellige interesser, de grunnleggende trekk ved gjerningsbeskrivelsene og om det er stor forskjell på strafferammene, jf. blant annet Rt-2006-279.

(20) Tiltalens post II går ut på forsøk på voldtekt. Voldtekt er en særegen form for legemskrenkelse. I tillegg til seksuell omgang inneholder handlingen vanligvis et volds- eller trusselelement, se straffeloven § 192 første ledd. Formålet med voldtektsbestemmelsen er å beskytte den legemlige – herunder den seksuelle – integritet. Selv om gjerningsbeskrivelsen i § 192 i betydelig grad skiller seg fra gjerningsbeskrivelsene i §§ 228 og 229, mener jeg at disse bestemmelsenes rettslige karakter ikke er vesensforskjellige. Bestemmelsene rammer ulike former for fysiske angrep på person, og tar alle sikte på å beskytte den legemlige integritet. Såfremt domfellelsen gjelder samme faktiske handling som angitt i tiltalens post II, vil det derfor ikke være i strid med straffeprosessloven § 38 å henføre forholdet under straffeloven § 228 eller § 229.

(21) Det forhold lagmannsretten har pådømt som legemsbeskadigelse, inngår i den begivenhet som er beskrevet i tiltalens post II, og knytter seg til det samme tidspunkt i hendelsesforløpet. De faktiske omstendigheter er også i det vesentlige de samme. Den eneste forskjell er at tiltalens post II ikke omtaler de blåmerker som lagmannsretten har bedømt som skade på legeme. De handlinger som har forårsaket blåmerkene, er imidlertid beskrevet. Jeg er på dette grunnlag kommet til at domfellelsen for legemsbeskadigelse må anses å gjelde samme faktiske handling som tiltalens post II. Lagmannsretten hadde derfor adgang til å stille spørsmål til lagretten om legemsbeskadigelse etter at lagretten hadde svart ”nei” på spørsmål om forsøk på voldtekt, jf. straffeprosessloven § 364. Når lagretten besvarte spørsmålet om legemsbeskadigelse med ”ja”, vil det ikke være i strid med straffeprosessloven § 38 å avsi dom for legemsbeskadigelse eller legemsfornærmelse.

(22) Dette bringer meg over til lagmannsrettens saksbehandling ved foreleggelsen for lagretten av spørsmålet om legemsbeskadigelse.

(23) Straffeprosessloven § 38 tredje ledd bestemmer at før lagretten blir stilt spørsmål om et annet straffebud enn det som er angitt i tiltalebeslutningen, må partene gis anledning til å uttale seg, og dersom det finnes ønskelig, må siktede få en passende utsettelse. Det samme følger av den rett som siktede etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav a og b har til å bli underrettet om siktelsen og til å få tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar, jf. Rt-2005-1218 avsnitt 14.

(24) Det fremgår av lagmannsrettens rettsbok at både aktor og forsvarer etter at lagretten ble forelagt spørsmål om legemsbeskadigelse, ”fikk ordet til prosedyre om skyldspørsmålet”. Det ble ikke foretatt noen ytterligere bevisførsel. Etter partenes prosedyrer gjennomgikk rettens leder bevisene og forklarte spørsmålene og de rettssetninger som skulle legges til grunn, jf. straffeprosessloven § 368. Det ble ikke gjort lydopptak eller foretatt protokollasjon av rettslederens redegjørelse. Prosedyrene og rettslederens redegjørelse tok til sammen ti minutter.

(25) På bakgrunn av at straffeloven § 229 i motsetning til voldtektsbestemmelsen krever skadeforsett, kan det reises spørsmål om det var tilstrekkelig med ti minutter til forhandling om de særlige spørsmål som anvendelsen av § 229 reiste. Jeg finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette. Som jeg tidligere har påpekt, rammes den handling som er beskrevet i spørsmålsskriftet og i lagmannsrettens dom, ikke av § 229, men må anses som legemsfornærmelse etter § 228 første ledd. Da det voldselement som er nødvendig til domfellelse for legemsfornærmelse, ikke i vesentlig grad skiller seg fra den vold som var beskrevet i spørsmålet om forsøk på voldtekt, gir lagmannsrettens saksbehandling et forsvarlig grunnlag til å domfelle for legemsfornærmelse. Dette kan også skje i Høyesterett, se straffeprosessloven § 345 andre ledd, jf. § 306.

(26) Jeg går så over til om lagmannsrettens domsgrunner er mangelfulle.

(27) For å bli dømt i en lagrettesak kreves ikke bare at lagretten har svart ”ja” på skyldspørsmålet, men også at fagdommerne har funnet straffeskyld bevist, se straffeprosessloven § 376 c, jf. § 376 b første ledd. Dersom fagdommerne ikke finner at det er ført tilstrekkelig bevis for straffeskyld, har de plikt til å tilsidesette lagrettens kjennelse, se Høyesteretts plenumsdom i Rt-2009-750 avsnitt 66.

(28) Etter straffeprosessloven § 40 første ledd skal lagmannsrettens domsgrunner når en lagrettekjennelse legges til grunn for dommen, ”for skyldspørsmålets vedkommende bare bestå i en henvisning til kjennelsen”. Lagrettens kjennelse skal ikke begrunnes, og som hovedregel trenger heller ikke fagdommerne å begrunne sin beslutning om å godta lagrettens kjennelse, se Rt-2010-865 avsnitt 43, jf. avsnitt 22. Det følger imidlertid av § 39 første ledd nr. 1, jf. § 40 andre ledd andre punktum at avgjørelsen av straffespørsmålet skal begrunnes. Straffespørsmålet avgjøres av en ”meddomsrett” som består av fagdommerne og et utvalg på fire lagrettemedlemmer (lagretteutvalget), se § 376 e. Etter langvarig praksis skal denne som ledd i begrunnelsen for straffutmålingen gi en beskrivelse av den handling som domfellelsen gjelder. Faktumbeskrivelsen skal ikke bare redegjøre for det objektive hendelsesforløp, men også ta stilling til hva som er funnet bevist når det gjelder subjektiv skyld, se Rt-2009-750 avsnitt 72 og 2009 side 1439 avsnitt 25. I den utstrekning lovanvendelsen ikke gir seg selv, og det ikke er gjort lydopptak eller foretatt protokollasjon av rettslederens rettsbelæring, må det også redegjøres for den lovanvendelse som ligger til grunn for straffutmålingen, se Rt-2009-750 avsnitt 81, jf. avsnitt 83. Faktumbeskrivelsen skal ikke baseres på hva fagdommerne og lagretteutvalget antar lagretten har lagt til grunn, men gi uttrykk for hva de innenfor rammen av lagrettens svar selv har funnet bevist. I Rt-2009-750 avsnitt 73 og 80 er det imidlertid samtidig antatt at fagdommernes og lagretteutvalgets faktumbeskrivelse, i den utstrekning det ikke finnes holdepunkter for annet, også må kunne tas som uttrykk for lagrettens syn.

(29) Hvilke beviser domfellelsen bygger på, vil ofte fremgå av sammenhengen, men ikke alltid. For saker som har vært behandlet for ordinær meddomsrett, bestemmer straffeprosessloven § 40 femte ledd at domsgrunnene ikke bare skal inneholde en beskrivelse av hva som er funnet bevist, men at dommen også skal ”angi hovedpunktene i rettens bevisvurdering”, dvs. hvorfor et bestemt bevisresultat legges til grunn. Det som først og fremst kreves, er at det blir redegjort for de springende – dvs. sentrale – punkter ved bevisvurderingen, og kort angitt hva som har vært avgjørende, se Rt-2009-750 avsnitt 75 og Høyesteretts dom 6. januar 2011 (Rt-2011-1) avsnitt 11. Høyesterett har i Rt-2009-750 avsnitt 76 uttalt at § 40 femte ledd ”bør anvendes analogisk for lagmannsrettens bevisvurdering under reaksjonsspørsmålet”. Samtidig er det imidlertid presisert at den omstendighet at det ikke er gitt en tilstrekkelig begrunnelse for bevisvurderingen, sjelden vil være opphevelsesgrunn. For at en mangelfull begrunnelse av bevisvurderingen skal føre til opphevelse, må sentrale punkter i denne bli stående uforklart, se Rt-2009-1439 avsnitt 27 og Rt-2009-1526 avsnitt 35–37.

(30) Høyesterett har i Rt-2010-865 avsnitt 43–44, jf. avsnitt 22 lagt til grunn at det i lagrettesaker unntaksvis kan være nødvendig å begrunne avgjørelsen av skyldspørsmålet, og at denne begrunnelse i så fall skal ”gis av de tre fagdommerne alene som ledd i begrunnelsen for vurderingen etter straffeprosessloven § 376 c”. Forholdet i den saken var at fagdommerne hadde begrunnet hvorfor de hadde lagt lagrettens kjennelse til grunn. Kompetansen til å tilsidesette eller godta lagrettens kjennelse tilligger fagdommerne, og dersom det finnes nødvendig å begrunne fagdommernes beslutning, er det i høy grad naturlig at denne begrunnelsen gis av fagdommerne alene. Hvorvidt det er nødvendig å begrunne fagdommernes beslutning, avhenger imidlertid av hvordan fagdommerne og lagretteutvalget utformer den faktumbeskrivelse som blir lagt til grunn for straffutmålingen. Under normale omstendigheter vil denne beskrivelsen kunne utformes slik at det ikke blir nødvendig med noen særskilt begrunnelse av fagdommerne for avgjørelsen av skyldspørsmålet. Hvilket faktum som innenfor rammen av lagrettens ”ja”-svar blir lagt til grunn for straffutmålingen, hører i en lagrettesak til straffespørsmålet, og straffespørsmålet avgjøres av fagdommerne sammen med lagretteutvalget. I den utstrekning det er behov for å forklare hvorfor de har lagt et bestemt faktum til grunn, kan denne begrunnelse vanskelig gis av andre enn dem selv.

(31) Fagdommerne og lagretteutvalget har i den påankede dom i samsvar med vanlig praksis gitt en beskrivelse av de handlinger domfellelsen gjelder. Det er i deres faktumbeskrivelse ikke eksplisitt tatt stilling til subjektiv skyld. Både for voldtekt og legemsfornærmelse er skyldkravet forsett, se straffeloven § 40. Selv om faktumbeskrivelsen ikke eksplisitt tar stilling til spørsmålet om subjektiv skyld, fremgår det imidlertid indirekte av denne at både voldtekten og legemsfornærmelsen er utført forsettlig. Som tidligere nevnt, gir domsgrunnene derimot ikke rettslig grunnlag for å dømme for legemsbeskadigelse.

(32) Domfelte har i anken til Høyesterett gjort gjeldende at lagmannsretten ved domfellelsen for den handling lagmannsretten har bedømt som legemsbeskadigelse, skulle ha gitt en nærmere begrunnelse for bevisvurderingen og lovanvendelsen. Jeg kan ikke se at det på disse punkter foreligger noen feil som kan lede til opphevelse.

(33) De som forklarte seg for lagmannsretten om forholdet i tiltalens post II, var tiltalte, fornærmede, naboer og en politiførstebetjent. I tillegg ble det fremlagt et journalnotat fra Y kommunale legevakt. Den beskrivelse lagmannsretten har gitt av den straffbare handling, er konsistent og etterlater ingen uforklarte punkter. Det foreligger da klart ikke grunnlag for å oppheve lagmannsrettens dom.

(34) I de fleste tilfeller vil spørsmålene til lagretten sammen med fagdommernes og lagretteutvalgets faktumbeskrivelse danne et tilstrekkelig grunnlag for å prøve lagmannsrettens lovanvendelse, jf. Rt-2009-750 avsnitt 81. Det er bare der det ikke fremstår som klart at den handling som er beskrevet, faller inn under straffebudet, og det ikke er gjort lydopptak eller foretatt protokollasjon av rettslederens rettsbelæring, at det er nødvendig å begrunne lovanvendelsen. I det foreliggende tilfellet gir spørsmålene til lagretten og lagmannsrettens faktumbeskrivelse et tilstrekkelig grunnlag for å prøve lovanvendelsen.

(35) Som tidligere nevnt, rammes den handling som er omtalt i tiltalens post II, og som lagmannsretten har pådømt som legemsbeskadigelse, ikke av straffeloven § 229, men av § 228 første ledd. Da Høyesterett har tilstrekkelig grunnlag for å foreta omsubsumsjon, må det i lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1, gjøres den endring at domfellelsen for overtredelse av straffeloven § 229 første straffalternativ endres til overtredelse av straffeloven § 228 første ledd.

(36) Lagmannsretten har i domskonklusjonen punkt 2 frifunnet for tiltalens post II. Dette er ikke riktig. Ved subsumsjonsendring skal retten ikke frifinne for overtredelse av den straffebestemmelse som er anvendt i tiltalebeslutningen, jf. Magnus Matningsdal, Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom, Jussens Venner, 2002 side 89 ff. på side 107.

(37) Det gjenstår å ta stilling til straffutmålingen.

(38) Den straff som skal utmåles, gjelder én fullbyrdet voldtekt, én legemsfornærmelse og én overtredelse av våpenloven § 33 første ledd første punktum, jf. tredje ledd, jf. § 27 a første ledd.

(39) Den fullbyrdede voldtekt fant sted på fornærmedes hytte i X torsdag 23. juli 2009. Tiltalte og fornærmede hadde kjent hverandre siden februar/mars 2009 og hadde truffet hverandre 5–6 ganger. Etter at de var blitt kjent, hadde det raskt utviklet seg et seksuelt forhold mellom dem. De skulle overnatte på fornærmedes hytte fra 23. til 24. juli 2009. Da tiltalte om ettermiddagen 23. juli ønsket sex med fornærmede, tok han tak i armen hennes og dro henne inn på et soverom. Der kledde de av seg og la seg nakne ved siden av hverandre i sengen. Fornærmede ønsket at de snakket sammen før de eventuelt hadde sex, men tiltalte ville ikke snakke. Han tok tak i fornærmede, snudde henne rundt på magen, presset henne ned i madrassen og holdt henne fast mens han la seg oppå henne. Deretter førte han sin penis inn i hennes skjede bakfra og gjorde samleiebevegelser til han fikk utløsning. Han sa samtidig at hun nå skulle få føle det ”slik horene har det hver dag”. Inntrengningen gjorde vondt for fornærmede, og hun blødde etterpå.

(40) Dagen etter reiste tiltalte og fornærmede til tiltaltes bolig i Y. Den handling som etter min mening må bedømmes som legemsfornærmelse, fant sted natt til søndag 26. juli 2009. Jeg har tidligere referert lagmannsrettens beskrivelse av denne handlingen.

(41) Overtredelsen av våpenloven består i oppbevaring av våpen og ammunisjon i ulåst våpenskap og bod. For dette forholdet avgav tiltalte for tingretten en uforbeholden tilståelse. Forholdet er nærmere beskrevet i tiltalebeslutningens punkt III.

(42) Etter lovendring 25. juni 2010 er minstestraffen for voldtekt til samleie fengsel i tre år, se straffeloven § 192 andre ledd. Den voldtektshandling A er dømt for, ble begått 23. juli 2009. Straffutmålingsnivået for voldtekt har vært stigende, og etter lovendringen i 2010 må den gradvise skjerping av straffenivået som ble skissert i storkammerdommen i Rt-2009-1412 avsnitt 40, gjennomføres raskere enn det Høyesterett forutså, jf. Rt-2010-1340 avsnitt 14.

(43) På denne bakgrunn finner jeg at straffen for voldtektshandlingen isolert bør ligge på fengsel i to år og åtte–ni måneder. Straffen for legemsfornærmelsen bør etter min mening isolert ligge på fengsel i rundt 45 dager, jf. Rt-2010-1243. Ved utmålingen av felles fengselsstraff for disse handlingene kommer straffeloven § 62 til anvendelse. Straffen for overtredelsen av våpenloven ville isolert ha medført bot, og må ved utmåling av en felles fengselsstraff tillegges vekt som skjerpende omstendighet, jf. straffeloven § 63 andre ledd. Etter en samlet vurdering finner jeg at straffen passende kan settes til fengsel i to år og ti måneder.

(44) Domfelte har sittet tre dager i varetekt. Disse dagene kommer til fradrag i straffen, jf. straffeloven § 60.

(45) Jeg stemmer for denne

DOM:

I lagmannsrettens dom gjøres disse endringer:

1. Domfellelsen for overtredelse av straffeloven § 229 første straffalternativ i domsslutningen punkt 1 endres til overtredelse av straffeloven § 228 første ledd, og domsslutningen punkt 2 går ut.

2. Straffen settes til fengsel i 2 – to – år og 10 – ti – måneder. Til fradrag i straffen går 3 – tre – dager for varetektsfengsel.

For øvrig forkastes anken.

(46) Dommer Bårdsen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

(47) Dommer Noer: Likeså.

(48) Dommer Webster: Likeså.

(49) Dommer Gjølstad: Likeså.

(50) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

I lagmannsrettens dom gjøres disse endringer:

1. Domfellelsen for overtredelse av straffeloven § 229 første straffalternativ i domsslutningen punkt 1 endres til overtredelse av straffeloven § 228 første ledd, og domsslutningen punkt 2 går ut.

2. Straffen settes til fengsel i 2 – to – år og 10 – ti – måneder. Til fradrag i straffen går 3 – tre – dager for varetektsfengsel.

For øvrig forkastes anken.