LA-1992-756

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-02-02
Publisert:	LA-1992-00756
Stikkord:	Barn, Barnelova
Sammendrag:
Saksgang:	Sand herredsrett Nr.: 92-00261 - Agder lagmannsrett LA-1992-00756. Anken nektes fremmet til Høyesterett, se HR-1993-00347K .
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Hjalmar Selmer). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Jens Arne Mosland).
Forfatter:	1. Lagmann Ola Rygg, formann. 2. Eks.ord. lagdommer Arnulf Leiros 3. Eks.ord. lagdommer Anfinn Sunde
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981), Tvistemålsloven (1915) §153, §172, §180, Barneloven (1981) §34, §38

År 1993 den 2. februar ble lagmannsrett holdt i Sand sorenskriverkontor, Grimstad. den 3. februar fortsatte forhandlingene.

År 1993 den 24. februar ble rett satt på ny på Agder lagmannsretts kontor i Skien for avsigelse av dom med rettens formann til stede. De øvrige dommerne har undertegnet dommen ved sirkulasjon, jfr. tvistemålsloven §153. Det ble avsagt slik Dom :

Partene i saken giftet seg med hverandre 14. mai 1988 og har fellesbarnet C, født xx.xx.1988. Før de inngikk ekteskap hadde de vært samboende siden 1983 - først i Kristiansand og senere i X, dit de flyttet kort tid etter at C ble født og hvor de fortsatt bor. De ble separert ved Sand herredsretts dom av 7. august 1992. Ved samme dom ble B tilkjent den daglige omsorg for gutten. Partene var og er enige om at de sammen skal ha foreldreansvaret, og også dette ble formelt fastslått i nevnte herredsrettsdom. Når det gjelder bakgrunnen for samlivsbruddet og separasjonen, partenes anførsler for herredsretten og dennes vurdering av omsorgsspørsmålet, vises til herredsrettens domsgrunner.

A v/advokat Jørgen S. Furst har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett forsåvidt gjelder avgjørelsen av omsorgsspørsmålet. Advokat Furst har senere fratrådt som prosessfullmektig for A, og advokat Hjalmar Selmer har overtatt saken for ham.

B, har v/advokat Jens Arne Mosland imøtegått anken og påstått herredsrettens dom stadfestet på det påankede punkt. I anketilsvaret begjærte B midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 med påstand om at hun skulle ha den daglige omsorgen for C inntil saken er rettskraftig avgjort. Ved Agder lagmannsretts kjennelse av 5. januar 1993 ble begjæringen ikke tatt til følge.

Ankeforhandling i saken ble holdt i Grimstad 2. og 3. februar 1993. Partene møtte og forklarte seg. 12 vitner ble avhørt, hvorav 5 var nye for lagmannsretten.

A v/advokat Selmer har for lagmannsretten i hovedsak anført:

Anken gjelder herredsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

A oppfatter herredsrettens vektlegging på guttens alder som uttrykk for at retten har fulgt den tankegang og de prinsipper som var nedfelt i tidligere lovgivning om morens fortrinnsrett i slike tilfeller. I så fall er det uriktig anvendelse av de regler om dette som gjelder nå, jfr. barneloven §34 tredje ledd siste punktum.

Når det gjelder bevisbedømmelsen, er A uenig med herredsretten i at C har sterkere følelsesmessig tilknytning til mor enn til far og at det er mor som er guttens hovedomsorgsperson. Han er enig i at dette med følelsesmessig tilknytning er et viktig moment, men han er ikke enig i at dette trekker i retning av at mor bør gis omsorgen i denne saken. Han kan ikke akseptere herredsrettens begrunnelse for dette slik den er gjengitt midt på 5 i herredsrettens dom. C er etter As mening i hvert fall ikke noe svakere følelsesmessig tilknyttet ham enn moren.

Familien bor fortsatt i samme hus i X, og de spiser fortsatt middag sammen. A har gått med på denne ordningen av hensyn til C. Han har nå etablert seg som selvstendig næringsdrivende (selger) for bedre å kunne tilpasse arbeidstiden med omsorgsoppgavene. B har en kontorstilling ved Vest-Agder Sentralsykehus i Kristiansand. C har vært i Y barnehage i X siden høsten 1991. Han har en jevnaldrende lekekamerat der, D, som han trives spesielt godt sammen med. Det er for det meste A som bringer gutten til barnehagen ca kl. 9-9,30 hver dag og som henter ham der ca kl. 15,30. Partene har en avtale hvoretter mor reiser til Stavanger hver helg - annenhver helg alene og annenhver helg sammen med C. C spør ikke etter mor de helgene han er alene med far hjemme i X. A har uvanlig godt lag med barn, han har tatt seg svært meget av C og det er et nært og godt forhold mellom dem. As foreldre, mor 64 og far 65 år, bor bare ca 50 m i luftlinje fra partenes bolig. C er for det meste daglig på besøk der og trives hos dem, blant annet er han mye sammen med sin farfar på forskjellig slags arbeid utendørs. Farfaren blir pensjonist om noen måneder, og vil da få enda bedre anledning til å være sammen med C. Også Bs foreldre bor i X, i noe lenger avstand fra partenes bolig, og C har også kontakt med dem. Ved en eventuell flytting til Stavanger vil gutten ikke kunne opprettholde den nære kontakt med besteforeldrene som han nå har. De foreliggende alternativer må anses som likeverdige med hensyn til foreldrekontakt, men med hensyn til familiekontakt i videre forstand vil det bli en markert forskjell.

A vurderer oppvekstmiløet til C som optimalt slik det er nå. Det var nettopp det som var begrunnelsen for at de flyttet til X. Skolen i X ligger bare ca 2 km fra hjemmet. Bs nye miljø i Stavanger vet man lite om.

Det er fra ankende parts side vist til uttalelser hos Backer: Barneloven 216, Smith/Lødrup: Barn og foreldre 80 flg., Lucy Smith: Foreldremyndighet og barnerett 386-387 og Kirsten Sandberg: Barnets beste 52 flg.

A har nedlagt slik påstand:

"1. A tilkjennes den daglige omsorg for C.

2. A tilkjennes sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten."

B v/advokat Mosland har i hovedsak anført:

Herredsretten har bygget på en riktig forståelse av barneloven - både ut fra lovtekst, lovforarbeider og foreliggende tilknyttet rettspraksis. Dommen bygger ikke på noen presumsjon om fortrinnsrett for moren, men utelukkende på en vurdering av hva som vil være til Cs beste og herunder av guttens følelsesmessige tilknytning til hver av foreldrene.

Det fastholdes som riktig at mor rent faktisk har vært C s hovedomsorgsperson, og at dette har fått betydelige konsekvenser for den følelsesmessige tilknytningen dem imellom.

B og E har kjøpt hus i Z-området og vil bosette seg der om noen måneder. Hun holder muligheten åpen for at hun, i løpet av noen tid, vil få seg arbeid i Stavanger-området. Hun vil i så fall forsøke å skaffe barnehageplass for C der. Men i første omgang vil hun, dersom hun får den daglige omsorgen for gutten, være hjemme og ta seg av ham i omstillingsperioden. E har en såvidt romslig økonomi som lege at hun ikke vil være økonomisk avhengig av selv å komme i inntektsgivende arbeid. Hun mener for øvrig at C uten nevneverdige problemer vil kunne tilpasse seg en tilværelse i de nye omgivelsene, og at det vil kunne være bra for ham å ha også andre å forholde seg til i den nære familie enn foreldrene. E har 3 barn, to døtre på 10 og 9 år og en sønn på 3. Disse er hos moren, men bor i nærheten av det nyinnkjøpte huset i Z hvor C i tilfelle også vil bli boende. Hvis hun gis omsorgen for C, vil hun sørge for fortsatt god kontakt med besteforeldrene ved å ta ham med på besøk til X. E og hun har planer om å kjøpe et sted der, noe som i tilfelle vil styrke tilknytningen.

Som for herredsretten anfører B at det er en forskjell mellom partene når det gjelder holdningen til grensesetting ved oppdragelse av barn, og at også dette trekker i retning av at hun bør gis omsorgen for C.

B har nedlagt slik påstand:

"B skal ha daglig omsorg for C.

B tilkjennes sakens omkostninger både for herredsrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten skal bemerke: Saken står på alle vesentlige punkter i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten. Det er spørsmål om daglig omsorg for en gutt på 4 år og 3 måneder som til nå har bodd og fortsatt bor sammen med begge foreldrene, og der mor skal flytte ut for å bo sammen med en annen mann. Avstanden mellom foreldrenes bosteder etter utflyttingen vil bli ca 270 km. Begge foreldrene kan tilby gutten fullgode materielle oppvekstvilkår, og begge er skikket som omsorgspersoner. Retten kan ikke se å ha noe grunnlag for å si at den ene av foreldrene har bedre personlige forutsetninger for oppgaven enn den andre. Det må foretas en konkret avveining, hvor hovedmomentene etter rettens mening vil være guttens følelsesmessige tilknytning til hver av foreldrene og hvilken betydning et miljøskifte vil kunne få. Det er de samme momenter som også herredsretten har fremhevet som de avgjørende.

Lagmannsretten er enig med A i at guttens samlede foreldrekontakt sannsynligvis vil bli omtrent den samme etter begge alternativer, men at kontakten med besteforeldrene - i hvert fall med As foreldre - vil måtte bli en helt annen hvis mor gis omsorgen enn den har vært til nå. Dette siste er et moment lagmannsretten finner å burde legge atskillig vekt på, og man deler ikke herredsrettens vurdering av at tapet av jevnlig kontakt med besteforeldrene "vil kunne oppveies ved en god samværsrett." Etter lagmannsrettens mening vil denne kontakten uansett måtte få en annen karakter hvis C skal bo sammen med mor i Z.

Med hensyn til Cs følelsesmessige tilknytning til foreldrene, er det noe ulikt syn blant dommerne i lagmannsretten.

Flertallet, Leiros og Sunde, kan ikke se at bevisførselen gir grunnlag for å si at gutten har noe særlig sterkere tilknytning til den ene av foreldrene enn til den annen. I de første leveår vil det naturlig nok være mor som får den nærmeste personlige kontakt med barnet gjennom det daglige stell, og noen helt likeverdig tilknytning til barnet fra begge foreldre i denne tiden kan det vanskelig bli. Så også i dette tilfellet. En fordeling av omsorg for og arbeid med barnet, som i ammetiden ga en overvekt av tilknytning til moren, har det nok således vært, men det er ikke ensbetydende med at det idag er grunnlag for å fremheve moren som hovedomsorgsperson. Tilknytning til barnet skapes etter hvert også ved omsorg på annen måte, ved lek og ved deltagelse i barnets etter hvert økende interesse for den verden som er utenfor det selv - i hjemmet og utenfor hjemmet. Det er under ankeforhandlingen gitt en rekke opplysninger om farens deltagelse og evner i så henseende, hans interesse for C og hans barnetekke generelt. Disse opplysningene har ikke vært motsagt. Nevnte hensyn må i dette tilfelle, som ofte ellers, veies mot følgene av et miljøskifte, som synes å bli det sentrale moment ved avgjørelsen av omsorgsspørsmålet.

Mindretallet, rettens formann, er på dette punkt enig med herredsretten og tiltrer det herredsretten har sagt om dette midt på 5 i dommen. Selv om det etter bevisførselen må legges til grunn at A har fylt sin farsfunksjon på en utmerket måte, så er det en farsfunksjon og i hovedsak bare det han til nå har hatt. For et barn på Cs alder skaper dette etter mindretallets mening ikke en følelsesmessig tilknytning som er likeverdig med de omsorgsfunksjoner en mor normalt har, og som i denne familien hovedsaklig har vært ivaretatt av ankemotparten. Bevisførselen i ankesaken gir etter mindretallets mening belegg for at dette er situasjonen også for C. Gutten har til nå ikke vært atskilt fra moren annet enn i de korte periodene da hun har reist alene til Stavanger. Man vet ikke hvorledes et mer permanent fravær vil oppleves av ham. De erfaringer A har om Cs reaksjon på morens fravær i disse korte periodene, er etter mindretallets mening lite å bygge på i så måte. Mindretallet er således enig med herredsretten i at tilknytningen er et moment som isolert trekker i retning av å la mor få omsorgen, og at det avgjørende da blir en avveining av dette momentet mot virkningene av et miljøskifte - hvor som nevnt også tapet av jevnlig kontakt med besteforeldrene kommer inn som et ganske tungtveiende moment.

Når det gjelder virkningene av et miljøskifte, vurderer lagmannsretten det slik at de samlet sett er en faktor som taler for at far bør gis omsorgen. Etter de opplysninger som foreligger, ville riktignok C få gode og økonomisk romslige materielle oppvekstvilkår hos mor og E i Z. Men det har han også i X nå, og han har i tillegg et nærmiljø der utenom foreldrene. Dette vil måtte erstattes ved en flytting. Han vil nok sikkert, som det er blitt sagt, kunne finne nye lekekamerater og eventuelt kunne tilpasse seg forholdene i en annen barnehage. Antakelsen om om dette støttes av blant annet vitneforklaring avgitt av F, en av bestyrerne ved Y barnehage hvor C er nå. Men han får i tilfelle et annet hjem, og han vil måtte unnvære tilvant jevnlig kontakt med andre omsorgspersoner enn moren.

De negative virkningene av miljøskifte - særlig for mindre barn - har vært tillagt sterk vekt i rettspraksis. Lagmannsretten viser om dette til avgjørelser i Rt-1953-1374 og Rt-1973-1396, som imidlertid begge gjaldt tilfeller hvor barnet i en lengre periode etter samlivsbruddet hadde bodd hos bare den ene av foreldrene (i saken fra 1953 i mer enn 3 år hos faren, i saken fra 1973 i 2 år hos faren). Det er imidlertid også avgjørelser hvor miljøskifte ikke har vært ansett avgjørende ( Rt-1978-951 og Rt-1979-833, begge avgjort under dissens 3-2). I en utrykt dom av Eidsivating lagmannsrett av 28. mars 1980 (referert hos Smith l.c. 405) sies det generelt at "Etter lagmannsrettens oppfatning må det imidlertid utvilsomt tillegges atskillig betydning i en slik vurdering at et barn er godt tilpasset i miljøet på det sted det er tale om å flytte det fra", et synspunkt retten fant klar støtte for i en fremlagt sakkyndig erklæring. Lagmannsretten er enig i dette generelle synspunkt, og anser det utvilsomt at C må sies å være godt tilpasset i sitt nåværende miljø i X, slik at den siterte uttalelsen går direkte på det som er problemstillingen i den foreliggende sak.

Også i den juridiske teori om barnefordeling har virkningene av miljøskifte vært et sentralt tema. I Lucy Smith: "Foreldremyndighet og barnerett" sies det om dette på 403 at det ikke kan hevdes som en generell regel at miljøskifte er skadelig, men at spørsmålet vil avhenge av mange faktorer, som barnas alder og robusthet og av forberedelsen og gjennomføringen av overføringen. For "svært små barn" vil et skifte kunne være skadeligere nettopp fordi det ikke kan forberedes. Smith betegner et miljøskifte som en risikofaktor som bør telle med i en helhetsvurdering, men gir samtidig uttrykk for at rettspraksis etter hennes syn likevel kanskje i enkelte saker har tillagt dette momentet for sterk vekt. Hun fremholder også (s. 406 øverst) at "svært mange, også dommere, overvurderer de positive effekter av samværsretten, slik denne vanligvis praktiseres." Konklusjonen i drøftelsen er (s. 406) at hvis barnet er godt tilpasset i et miljø hvor det har bodd i lengre tid, og er nært knyttet til den av foreldrene det bor hos, skal det svært meget til for at retten finner at barnet bør flyttes. Men det legges også sterk vekt på om barnet har god kontakt med den andre av foreldrene og dennes miljø. "Miljøskifte i seg selv betyr altså ikke automatisk store skadevirkninger for barnet."

I slike saker som den foreliggende er det en helt konkret og individuell vurdering som må foretas, og såvel tidligere rettspraksis som uttalelser i lovforarbeider og juridisk litteratur kan bare gi en viss vegledning. Faktum i saken er for øvrig noe annerledes enn det vanligvis er, idet C som nevnt har bodd sammen med begge foreldrene også etter deres samlivsbrudd og fortsatt gjør det. Vurderingstemaet for retten er hvilket av de foreliggende omsorgsalternativene som, samlet vurdert, må antas å være best for C.

Lagmannsretten har som herredsretten funnet avgjørelsen vanskelig og tvilsom, men er blitt stående ved motsatt resultat. Etter lagmannsrettens vurdering er det i denne saken en overvekt av hensyn som taler for at C bør bli boende hos sin far i X. Han har det trygt og godt der, og A har gitt inntrykk av å ha både evne og vilje til å sørge for at han fortsatt vil få det. Gutten har 4 besteforeldre i X, som i mange år fremover både vil kunne representere en positiv verdi i hans daglige omgangsmiljø og kunne bistå far i problemsituasjoner. Selv om det ikke har vært anført som noe argument i ankesaken, finner lagmannsretten å burde ta i betraktning som et relevant moment at alternativet med far som omsorgsperson bedømmes å gi en større sikkerhet for stabilitet med hensyn til fremtidig bosted og nærmiljø enn den alternative løsningen ville gjøre. B og E innledet sitt forhold i september 1990. Det er bare under forutsetning av at deres samliv blir vellykket og varig at omsorgsspørsmålet fremstår som tvilsomt. Hvis det ikke skulle bli det, vil en flytting til Z nå kunne medføre et nytt miljøskifte for C på et senere tidspunkt, noe som åpenbart ville være uheldig. Om det på den annen side skulle skje en uforutsett negativ endring i fars familiesituasjon, mens mors og Es forhold utvikler seg slik som forventet, vil overføring av omsorgsansvaret til mor fortsatt kunne være et aktuelt alternativ. Det vil i så fall bare bli spørsmål om miljøskifte en gang. Selv om det ikke er noe i situasjonen nå, eller i rettens inntrykk av de personene det gjelder, som tilsier at dette kan bli en aktuell problemstilling, er det som nevnt rettens vurdering at status quo med hensyn til bosted fremstår som sikrere i så henseende enn den alternative løsningen ville gjøre.

Når forholdet med hensyn til nåværende bosted og oppvekstvilkår er slik som i denne saken, bør det kreves en overvekt av hensyn for å foreta en flytting. En slik overvekt av hensyn foreligger etter rettens oppfatning ikke.

Rettens formann vil ha bemerket at han slutter seg til resultatet under sterk tvil. Avgjørelsen innebærer at en gutt på vel 4 år blir skilt fra en mor som han til nå har hatt som hovedomsorgsperson og som utvilsomt på alle måter er skikket som omsorgsperson. Det er ikke mulig å være sikker på at en slik løsning er "best for barnet", jfr. barneloven §34 tredje ledd i.f. Men det er heller ikke mulig å være sikker på at den alternative løsningen vil være det i dette tilfelle.

Det avsies etter dette dom for at A skal ha den daglige omsorgen for C.

Lagmannsretten er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse, og finner at hver av partene bør bære sine egne omkostninger også i ankesaken, jfr. unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §172 annet ledd første alternativ sammenholdt med §180 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. A tilkjennes den daglige omsorg for C, 6. november 1988.

2. Saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten idømmes ikke.