LA-1993-492

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-05-24
Publisert:	LA-1993-00492
Stikkord:	Forvaltningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Nedenes herredsrett Nr 92-136 - Agder lagmannsrett LA-1993-00492 A - Høyesterett HR-1994-00657 K: Anket til Høyesterett, hovedanken henvist til HR, motanken nektet fremmet. HR-1996-00009 B i motanken: Tvedestrand kommune frifinnes.
Parter:	Ankende part: Hegnar Hotell A/S (Prosessfullmektig: Advokat Jørgen Langballe). Ankemotpart: Tvedestrand kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Ove Andersen).
Forfatter:	1. Kst. lagdommer Anne Cathrine Frøstrup, formann 2. Eks.ord. lagdommer Hans-Jacob Hallvang 3. Sorenskriver Odd Nørstebø
Lovhenvisninger:	Forvaltningsloven (1967) §17, §41, §6, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, Kommunestyreloven (1954) §15, §60, §10, §16, §2, §37, Forvaltningsloven (1967), Hotelloven (1983) §15, Alkoholloven (1989) §1-7, §4-1, §4-4, Alkoholloven (1989)

Saken gjelder gyldigheten av skjenkebevillingsvedtak og erstatningskrav blant annet knyttet til dette.

I 1992 skulle det nye kommunestyret i Tvedestrand behandle skjenkebevillingene og lukningstidspunktene for etablissementene i kommunen for den forestående 2-årsperiode.

I den forrige 2-årsperioden gjaldt som hovedregel for sommersesongen skjenkeslutt kl 22 00 inne og kl 24 00 ute, men med to unntak. Tvedestrand hotell hadde bevilling for skjenking inne til kl 01 00, og åpningstid kl 01 30. For Den Blå Lanterne og Lyngør Appartementshotell ( heretter kalt Hotellet), begge Lyngør, gjaldt skjenkeslutt inne kl 24 00 og stengetid kl 00 30. Uteserveringen skulle være slutt kl 21 00.

Ved sakens behandling i 1992 ble uttalelser innhentet i samsvar med alkoholloven §1-7. Politiet innstilte på opprettholdelse av gjeldende vedtak. HUHS ( Hovedutvalget for Helse og Sosial Omsorg) anbefalte blant annet skjenketillatelse for øl og vin til kl 01 30 for søkere som søkte helårsskjenking, at det ble gitt skjenketillatelse for brennevin til Tvedestrand hotell og Hotellet med skjenkeslutt kl 24 00, og at uteserveringen skulle avsluttes kl 23 00 i byen og kl 21 00 på Lyngør.

Hotellet hadde på forhånd sendt følgende søknad:

"Vi viser til Deres brev av 19.11 der De minner om søknad om fornyelse av skjenkebevilling.

Vi søker med dette om fornyelse av bevilling for Lyngør Appartementshotell, Hegnar Hotell as, for øl, vin og brennevin. Bevillingsinnehaver: Arne Giske, 270259 36944."

Flertallet i formannskapet vedtok å innstille på nytt det tidligere vedtak. Innstillingen lød slik:

"Holmen Fjordhotell, Lyngør v/ Arve Giske: Gis bevilling for skjenking av øl kl 2, vin og brennevin. Skjenkingen må opphøre senest kl 23.30 inne, stenges kl 24.00 og kl 21.00 ute.

For tidsrommet 15. mai til 1. september kan skjenketiden inne utvides til kl 24.00. I samme tidsrom kan det holdes åpen til kl 00.30."

Saken ble senere drøftet i Arbeiderpartiets gruppemøte. Dette førte til at ordføreren skiftet standpunkt. Man samlet seg om et mer restriktivt forslag for Lyngørrestaurantene med skjenkeslutt kl 23 30 og stengetid kl 24 00. Uteserveringen skulle som før avsluttes kl 21 00.

Kommunestyrerepresentant Tore Kristiansen, bosatt på Lyngør, var med på gruppemøtet. Han er lærer på stedet, og bor med sin familie i leilighet i annen etasje i skolebygningen. Skolens eiendom grenser inn til Hotellet, det er ca 40 - 50 meter i luftlinje mellom bygningene. Den Blå Lanterne ligger på samme øy, Holmen, ca 80 - 90 meter i luftlinje fra skolebygget.

Skjenkebevillingene ble behandlet i kommunestyremøte den 18. mars 1992. I tillegg til de nevnte uttalelser fra politi og HUHS forelå to underskriftslister vedrørende skjenkebevillinger, hvorav en var fra "Holmen, Odden og Steinsøya Veiforening", hvor Tore Kristiansen var formann. Det heter fra møteprotokollen fra årsmøtet 2. mars 1992:

"Formannen tok opp spørsmålet om alkoholservering på Lyngørs to restauranter. Kommunestyret skal om kort tid behandle komm's skjenkebevillinger og det har vært forslag fra sos. & helseutvalget (om) skjenketillatelse like til kl 01.30. Det var en markert oppfatning blant de tilstedeværende at tillatelsen til å skjenke til kl. 24 som de har i dag, ikke bør forlenges, tvert i mot ville det bare være en fordel om det ble slutt allerede kl 23.30. Bråket er i alle fall ikke slutt før minst en time etter at man har stoppet serveringen."

I kommunestyret fremsatte representanten Olaf Trysnes "følgende generelle forslag":

"Skjenkingen må opphøre senest kl 00.30. Åpningstiden settes til kl 01.00 unntatt for Tv.strand Hotell."

Representanten Svein Hansen fremmet blant annet forslag om at annet avsnitt under punktet om Hotellet skulle strykes, og han foreslo tilsvarende for Den Blå Lanterne. Det ville innebære at restaurantene ikke fikk utvidet skjenketid og stengetid om sommeren.

Under voteringen ble første avsnitt i samsvar med formannskapets innstilling vedtatt, mens 2. avsnitt i innstillingen falt med 14 mot 15 stemmer for Hansens forslag.

Etter dette fikk ikke Hotellet den utvidelse i sommertiden som formannskapet hadde foreslått.

Det samme ble vedtatt for Den Blå Lanterne. For de øvrige etablissementene i kommunen ble besluttet skjenkeslutt kl 00.30 og stengetid kl 01.00, slik representanten Trysnes hadde foreslått. For hver søknads vedkommende ble votert mellom Trysnes' forslag og formannskapets innstilling.

Resultatet for de to serveringssteder på Lyngør ble derfor 1/2 time kortere skjenketid og 1/2 time kortere åpningstid enn man hadde hatt tidligere, og 1 time kortere skjenketid og åpningstid enn for de øvrige etablissementer i kommunen. Hotellet ved sin advokat henvendte seg til kommunen da man mente at det forelå usaklig forskjellsbehandling og vilkårlig skjønnsutøvelse i forhold til de øvrige steder i kommunen, og anmodet kommunen å ta saken opp på ny.

Etter ordførerens forslag ble dette gjort i kommunestyremøte den 19. mai 1992. Forut for behandlingen for annen gang tok representanten Nævestad opp spørsmålet om Tore Kristiansens habilitet.

Forholdet gjaldt en søknad av 30. mars 1992 fra Hotellets nærmeste nabo - Reidar Frank Andersen - om fradeling av en parsell på ca 180 m2 fra gnr 82 bnr 49 i Tvedestrand, Holmen, Lyngør. Parsellen skulle nyttes som boligtomt for Tore Kristiansen som medunderskrev søknaden som byggherre. Eiendommen ligger i sin helhet mellom hotellet og fjorden.

Tore Kristiansen fratrådte under avstemningen om hans habilitet. Kommunestyret vedtok enstemmig at Tore Kristiansen var habil. Deretter ble saken om skjenkebevilling drøftet og votert over på ny. Formannskapets innstilling var denne gang opprettholdelse av det forrige vedtak.

Ved avstemningen ble innstillingen opprettholdt, vedtatt med 18 mot 11 stemmer. Differansen fra voteringen i kommunestyret den 18. mars 1992 skyldtes blant annet at de to representantene fra Venstre skiftet standpunkt.

Hotellet hadde allerede henvendt seg 23. april 1992 til fylkesmannen i Aust Agder og ba om at fylkesmannen i lys av legalitetskontrollen kjente vedtaket i kommunestyret ugyldig. I brev av 3. juni 1992 påklaget hotellet vedtakene av 18. mars 1992 og 19. mai 1992 på grunn av inhabilitet. I brev av 25. juni 1992 gav fylkesmannen uttrykk for at man ikke fant grunnlag for å kjenne vedtaket ugyldig etter kommunestyreloven §60.

Hegnar Hotell A/S tok 11. juni 1992 ut stevning ved Holt herredsrett mot Tvedestrand kommune med påstand om at kommunestyrets vedtak av 18. mars 1992 ble opphevet som ugyldig, og krevet erstatning oppad begrenset til kr 500.000,-. Det ble også begjært midlertidig forføyning.

Tvedestrand kommune tok til motmæle og påstod frifinnelse.

Holt herredsrett avsa 22. mars 1993 dom med slik slutning:

1. Tvedestrand kommunes vedtak av 18. mars og 19. mai 1992 om at Hegnar Hotell AS c/o Lyngør Appartementshotell må stenge senest kl. 24.00 oppheves som ugyldig.

2. Vedtaket om skjenkebevilling for hotellet for perioden 01. april 1992 - 31. mars 1994 oppheves ikke.

3. Saksøker tilkjennes ikke erstatning.

4. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

5. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Dommen ble rettidig påanket av Hegnar Hotell A/S ved sin prosessfullmektig advokat Jørgen Langballe. Tvedestrand kommune ved sin prosessfullmektig advokat Ove Andersen tok til motmæle, men har ikke motanket over domsslutningens punkt 1.

Hovedforhandling for Agder lagmannsrett ble avholdt 19 - 21. april 1994 i Moland rådhus, Eydehavn. For den ankende part møtte tidligere daglig leder Hilde Wathne von Krogh og bevillingsinnehaver og direktør i Hegnar Hotell A/S Arve Giske som vitner, men de overvar forhandlingene. Ankemotparten var representert ved ordføreren, May Britt Lunde. Det ble avhørt 14 vitner og retten foretok befaring til Lyngør. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Dokumentasjonen vil bli vist til i den utstrekning den får betydning for lagmannsrettens resultat.

Den ankende part, Hegnar Hotell A/S, har i hovedsak gjort gjeldende:

1. Skjenkeslutt og stengetid

Herredsrettens dom konkluderte med at det vedtaket som innebar stengetid kl 24.00 var ugyldig. Ved bortfall av dette vedtaket ble man da stående igjen med lovens normalordning, jf alkoholloven §4-4, som nå er til kl 01.00, slik som Tvedestrand kommune også har tatt konsekvensen av etter dommen. Kommunen har sendt et rundskriv til alle skjenkesteder og opplyst at stengetid inntil videre er kl 01.00.

Alkoholloven §4-4 er å forstå slik at åpningstid og skjenketid er sammenfallende. Skjenketid følger åpningstid. Endres åpningstiden, enten ved at den begrenses eller utvides, følger skjenketiden med som "hånd i hanske". Når det som følge av det ugyldige vedtaket om begrenset åpningstid ikke lenger er begrenset åpningstid i forhold til lovens normalordning, får dette tilsvarende konsekvenser for skjenkeslutt. Herredsrettens rettskraftige avgjørelse angående åpningstid innebærer at skjenketid også da må følge lovens normalordning, dvs vare frem til kl 01.00.

Eventuelle begrensninger måtte være truffet i medhold av alkoholloven §4-4 og det er ikke skjedd. Det er vist til alkoholloven §4-1 som hjemmel.

Disse lovanvendelsesfeil har hatt betydning for vedtakets innhold, og må ut fra det forvaltningsrettslige prinsipp som forvaltningsloven §41 bygger på føre til ugyldighet. Da trer loven normalordning inn her også, slik at skjenketid skal være til kl 01.00.

2. Uriktig faktum og uriktige forutsetninger

Kommunestyret har lagt feil forutsetninger og feil faktum til grunn for sin avgjørelse. Disse feil kan ha påvirket avgjørelsens innhold og må derfor føre til opphevelse av vedtaket, jf prinsippet forvaltningsloven §41 bygger på.

For det første er feil forutsetning at åpningstiden kunne fastsettes til kl 24.00 på den måten kommunestyret gjorde det. Dersom kommunestyrerepresentantene hadde vært klar over loven normalordning, ville skjenketiden ha blitt lenger.

Dernest er det uriktig faktum å legge til grunn at det er meget bråk på Lyngør og råkjøring på sjøen rundt Lyngør. Tore Kristiansens oppfatning slik han er referert i avisen bygger på galt faktum og er til dels påstander. Det eventuelle bråket som sommergjester fører med seg skyldes ikke de voksne gjestene på hotellet, men ungdommen som hører til andre steder i området. Hotellet er seg forøvrig sitt ansvar meget bevisst og har skjerpet vakthold og oppsyn både for å hindre eventuell sjenanse for de nærmeste naboene og at gjestene skal falle og slå seg på svabergene på veg ned til båtene etter at de har vært på hotellet. Klagebrevet av 17. juni 1991 over hotellet var ukjent for hotellet inntil det kom frem i forbindelse med denne saken.

3. Saksbehandlingsfeil - inhabilitet

Tore Kristiansen var for det første inhabil. Kommunestyreloven §15 fastsetter at forvaltningsloven kapitel II om inhabilitet også gjelder kommunestyremedlemmer. Tore Kristiansen var inhabil da han var en potensiell kjøper av den tomten Andersen 12 dager etter kommunestyremøtet den 18. mars 1992 søkte fradeling for. Prinsipalt gjøres gjeldende at han var inhabil etter forvaltningsloven §6 første ledd bokstav a) som part, jf forvaltningsloven §2 bokstav e). Enkeltvedtaket om skjenkebevilling rettet seg direkte mot ham. Han stiller på linje som en kommende nabo i forhold til søknad om byggetillatelse på nabotomt. Da ville han ha partsstatus. Det er vist til Frihagen: Inhabilitet 114. Offentligrettslige tillatelser som for eksempel skjenkebevilling vil stille i samme kategori som byggetillatelse. Ulempene for naboene vil bli de samme enten det gjelder rett til å skjenke og å holde ett sted åpent eller det gjelder byggesak. Han er mulig part allerede fordi han bor i skolehuset, men som potensiell nabo så nær hotellbygget vil han ha en ytterligere nærliggende og personlig interesse i sakens utfall. Det er vist til Frihagen: Inhabilitet 209 flg om latente interessers betydning.

Subsidiært gjøres gjeldende at han er inhabil etter forvaltningsloven §6 annet ledd. Avgjørelsen i skjenkebevillingsspørsmålet ville innebære en "særlig fordel" for ham på grunn av hans kommende nabosituasjon. Den kommer i tillegg til å være Lyngørbeboer og derved ha en naturlig og habil interesse i utfallet av saken.

Habilitetsvurderingen er objektiv. Hans generelle syn på det spørsmål som skulle behandles i kommunestyret er ikke relevant.

Inhabiliteten har hatt en direkte betydning for vedtakets innhold. Vedtaket i kommunestyret 18. mars 1992 ble 15 - 14, dvs at hans stemme var avgjørende. Han hadde også avgjørende innflytelse på resten av Arbeiderpartiets gruppe. Ordføreren skiftet mening etter at Kristiansen deltok i gruppemøtet forut for kommunestyrebehandlingen. Som eneste kommunestyrerepresentant fra Lyngør ble også hans feilaktige beskrivelse tillagt stor vekt. Han hadde også oppropet fra vegforeningen å vise til, der han selv var formann. - mangelfullt utredet Saken er videre mangelfullt utredet i forhold til de krav forvaltningsloven §17 setter. Kommunestyret burde ha foretatt nærmere undersøkelser om de faktiske forhold. Det er vist til Romsdal herredsretts dom av 10. oktober 1989. - andre saksforberedelsesfeil Saksforberedelsen lider av flere feil. Lensmannen begikk saksbehandlingsfeil ved at han ikke sendte kopi av uttalelsen til hotellet. Plikten til dette fremgår av rundskriv G-105/76, fra Justisdepartementet 28. mai 1976. Lensmannen foretok også saksbehandlingsfeil da han vedla kopi av klagebrevet av 17. juni 1991 til lensmannskontoret fra beboere på Lyngør. I henhold til rundskriv G-166/85, fra Justisdepartementet, datert 14. oktober 1985, heter det at: "materiale som ikke er bearbeidet, for eksempel rapporter, skal ikke legges ved uttalelsen, men beholdes på politikammeret og betraktes som et internt dokument." - krav om forskriftsform Å treffe avgjørelser om å begrense skjenketid i henhold til alkoholloven §4-1 og §4-4 krever forskrifts form. Dette fremgår av Sosialdepartementets rundskriv I-16/90 om alkoholloven. I denne saken er avgjørelsene skjedd i form av enkeltvedtak.Kravet til forskrifts form innebærer at forvaltningsorganet i medhold av forvaltningslov §37 har en særlig plikt til å sørge for sakens opplysning ved at forslaget skal sendes på høring. Det sikrer at alle de samfunnsmessige sider og konsekvenser kan bli utførlig belyst. Her ville blant annet hensynet til sysselsettingen og oppfatningen til andre beboere i kommunen komme frem. Det er vist til betenkning av 18. august 1992 av Fleischer: Om forsvarlig og lovlig forberedelse av utkast til forskrifter om lukningstid og skjenketid.

De saksbehandlingsfeil som foreligger må føre til oppheving av vedtaket av 18. mars 1992, da de både hver for seg og samlet sett innebærer feil som kan ha hatt betydning for vedtakets innhold, jf forvaltningsloven §41.

Feilene kan ikke anses reparert ved behandlingen 19. mai 1992. Dette vedtaket bygger feilaktig på at vedtaket av 18. mars 1992 var gyldig. Dessuten var Tore Kristiansen inhabil også ved denne behandlingen.

4. Utenforliggende hensyn

Det er tatt utenforliggende hensyn ved skjønnsutøvelsen. Eventuelt bråk på fjorden kan ikke være argument for forskjellig skjenkeslutt ute og inne.

5. Vilkårlighet og usaklig forskjellsbehandling

Det ble vedtatt tidligere skjenkeslutt på Lyngør enn på land. Selv om Den Blå Lanterne og hotellet ble likt behandlet, er det ingen saklig grunn til å behandle dem dårligere enn skjenkestedene på land. Det er like mye bråk og det er flere mennesker i Tvedestrand. Lyngør er utpekt som turistområde. Man kan ikke satse på turisme og samtidig behandle Lyngør strengere enn andre steder i kommunen. Hotellet er en hjørnestensbedrift på Lyngør.

Hotellet har nå søkt turisthotellstatus. Da kan man tildeles skjenkebevilling fra Sosialdepartementet. Det er vist til Aubert: Alkoholloven 1990 42 om at begrunnelsen for de sentralgitte bevillinger trolig er å gi de større bedriftene en særlig beskyttelse mot de usikkerhetsmomenter som ligger i en kommunal behandling.

Reduksjonen av skjenketiden med en 1/2 time i forhold til kl 24.00 er i seg selv vilkårlig. Alkoholpolitisk er dette av marginal betydning. Nå risikeres at folk drar til Tvedestrand for å fortsette å nyte alkohol etter at serveringen er slutt på Lyngør. Det skaper i så fall mulighet for fare ved kombinasjonen av båtliv og alkohol. Dessuten kan i prinsippet gjestene kjøpe ekstra øl og vin på hotellet før skjenkeslutt som de kan konsumere frem til stengetid.

Det er ytterligere vilkårlig med skjenkeslutt kl 21.oo ute. Det er ingen nevneverdig støy fra terassen, i alle fall om man sammenligner med akseptabel støy fra skytebaner hvor man som hovedregel etter forskrifter gitt av Miljøverndepartementet i rundskriv T-2/93 pkt 6.1 kan holde på til kl 22.00.

Disse tilblivelsesfeil må etter en analogisk anvendelse av det prinsipp forvaltningsloven §41 bygger på, føre til at vedtaket kjennes ugyldig. Feilene kan ha virket inn på vedtakets innhold.

6. Erstatningskrav

Det er ikke krav om subjektiv skyld for erstatningskrav som følge av feil som kan lede til at vedtak kjennes ugyldig. Det er objektivt ansvar. Det er blant annet vist til Eckhoff: Forvaltningsrett 633 flg.

Hotellet søkte i henhold til alkoholloven §4-1 om fornyelse av bevillingen. Det var søknad om adgang til fortsatt bevilling, og kan ikke fortolkes til å være begrenset til bare å gjelde visse tider. Åpningstiden er i dette tilfellet gitt, og da følger skjenketid denne. I søknad om "fornyelse" ligger derfor fornyelse innen loven rammer, dvs frem til kl 01.00.

Det er vist til at kommunestyret også har oppfattet andre søknader slik. "Vertshuset" søkte også om "fornyelse", men pga representanten Trysnes' forslag fikk stedet likevel utvidet sin skjenketid med 1/2 time i forhold til hva det tidligere hadde hatt.

Det kreves erstatning både som følge av det vedtaket som herredsretten opphevet om stengetid kl 24.00 og vedtaket om skjenkeslutt kl 23.30 inne. Man har nå tapt omsetning ved den tidlige skjenkeslutt og også for den tidligere stengetid kl 24.00. Prinsipalt hevdes at skjenketid da ville ha blitt 01.00, som er lovens normalordning. Subsidiært hevdes at hvis feilene ikke hadde blitt begått, ville 2. setning i vedtaket om skjenketid ha blitt strøket, og da ville representanten Trysnes' forslag ha gjeldt også for Lyngør, dvs skjenketid ville ha blitt gitt til kl 00.30.

Lengre åpningstid fører til at folk sitter lenger og kjøper mer. Muligheten til å kjøpe ekstra rett før skjenkeslutt nyttes ikke av de fleste, og hotellet har også valgt å føre en restriktiv praksis her. Lengre åpningstid og skjenketid ville føre til at flere gjester kom.

Det er tilnærmet umulig å kvantifisere tapet. Men på bakgrunn av regnskapene kan oppstilles følgende tap:

For 1992 utgjør en reduksjon på 1 time skjenketid et tap når det gjelder salg av øl, vin og mineralvann basert på 120 dagers åpningstid kr 300.000,- Med 60 % fortjeneste ble tapet kr 180.000,- Til dette tapet skal legges tap av fortjenesten man ville ha hatt om det var kommet flere gjester. Dette tapet utgjør kr 210.000,- brutto, med samme fortjeneste et tap på kr 126.000,-. Hotellet har også tapt utleie av hytter til kurs og konferanser fordi arrangørene av sosiale grunner ikke finner det interessant å nytte et sted med så begrenset skjenkebevilling. Ett kurs i 10 dager for 25 personer gir kr 250.000 i inntekt. Omsetningstapet stipuleres til kr 200.000.

Tapet som følger av den begrensete adgang til uteservering utgjør kr 160.000. Fortjenesten ville ha vært kr 96.000,- Samlet gir dette et tap kr 602.000,-.

For 1993 er tapet redusert som følge av at man har hatt lengre åpningstid. Regnet på samme måte som for 1992 blir tapet for redusert skjenkebevilling kr 54.000,-, samt tap av de ekstra gjestene som ikke har kommet kr 54.000,-, utleietap angående hyttene kr 200.000 og tapet ved redusert adgang til utendørsservering kr 96 000,- Samlet tap for 1993 blir kr 404.000,- For 1992 og 1993 blir samlet tap kr 602.000 + kr 404.000, dvs totalt kr 1.006.000. Det er krevet inntil kr 700.000,- i erstatning.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Tvedestrand kommunes vedtak av 18. mars og 19. mai 1992 om at Lyngør Appartementshotell må opphøre skjenking kl 23.30 innendørs og kl 21.00 ute oppheves som ugyldig.

2. Hegnar Hotell A/S tilkjennes erstatning oppad begrenset til kr 700.000,-

3. Hegnar Hotell A/S tilkjennes saksomkostninger både for herredsrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Tvedestrand kommune har ved sin prosessfullmektig, advokat Ove Andersen i det vesentlige gjort gjeldende:

Om skjenkebevilling skal gis og det nærmere omfang av dette og stengetid for skjenketider avgjøres av kommunestyret etter alkoholloven §4-1 og §4-4. Skjenkesluttvedtaket er det primære i forhold til åpningstid både for kommunestyret og innehaverne av skjenkestedene. Avgjørelsen hører til det forvaltningsmessige frie skjønn. Det er irrelevant om andre, enten det er parter eller utenforstående, er uenig.

Det foreligger ikke ugyldighetsgrunner verken ved faktumgrunnlaget, saksbehandlingen eller rettsanvendelsen for disse vedtakene. Som konsekvens av at man ikke har motanket, og i påvente av utfallet av denne sak, er imidlertid inntil videre stengetid satt til kl 01.00 i hele kommunen.

Vedtakene knyttet til skjenkeslutt er under enhver omstendighet gyldig.

1. Skjenkeslutt og stengetid Det er i alkoholloven §4-1 og §4-4 intet til hinder for å differensiere mellom skjenkeslutt og stengetid. Her foreligger to separate vedtak. Om stengetid endres eller vedtaket som ligger til grunn for det bortfaller, gjelder ikke det samme automatisk angående skjenkesluttvedtaket.

2. Uriktig faktum og uriktig forutsetninger Det var et bevisst valg å sette skjenkeslutt-tidspunktet til kl 23.30. Det er ikke holdepunkter for å anta at dette ville ha blitt forlenget selv om kommunestyrerepresentantene hadde visst at vedtaket om stengetid ikke ville bli stående.

Forholdene på Lyngør er oversiktlig og greie. Kommunestyrerepresentanten Kristiansens ytringer er vurderinger av disse.

3. Saksbehandlingsfeil - inhabilitet Tore Kristiansen var ikke inhabil etter forvaltningsloven §6 første ledd bokstav a) som part. Han er bosatt på Lyngør og representerte først og fremst beboerne i øysamfunnet. Det er ikke inhabiliserende. Han ble heller ikke inhabil ved å ha planer om å søke om delingstillatelse av tomt som eies av en av naboene til hotellet. I så fall var han inhabil allerede som nabo da han leier skolehuset som ligger på nabotomten til hotellet. Men man blir ikke part i en skjenkebevillingssak selv om man er nabo. Det var ingen bindende avtale mellom ham og Andersen da saken ble behandlet i kommunestyret. Det var høyst usikkert om delingstillatelse ville bli gitt. Det var ingen grunn for Kristiansen til å opplyse noe på det daværende tidspunkt. Fylkesmannen har nå forøvrig nektet delingstillatelse.

Det foreligger heller ikke grunner som gjør ham inhabil etter forvaltningsloven §6 annet ledd. Man må se på formålet med reglene. Han representerer de samme interesser som de øvrige beboerne på Holmen. Omfanget av skjenkebevilling har interesse for samtlige beboere, og Kristiansen ville som huseier og nabo ikke bli mest sjenerert av serveringen fra hotellet. Motsetninger og vanskelige avgjørelser er en del av den politiske prosess, og det antas at det skal mer til for å være inhabil som folkevalgt enn som tjenestemann. Det er blant annet vist til Woxholt: Forvaltningsloven, kommentarutgave 1986 67, Eckhoff: Forvaltningsrett 442 og Frihagen : Inhabilitet 206, og Overå/Bernt: Kommunestyreloven med kommentarer 1993 259.

Det skal forøvrig mer til for å bli inhabil i denne type skjønnsmessige avgjørelser enn i rent lovbundne avgjørelser.

Uansett har eventuell inhabilitet ikke hatt noen påvirkning på vedtakets innhold. Selv om det etter prinsippet som forvaltningsloven §41 bygger på, er tilstrekkelig at en feil "kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold", er det hevet over enhver rimelig tvil at Tore Kristiansen ville ha ment det samme uansett delingssaken. Han er allerede å betrakte som nabo. Hans standpunkt er dels prinsipielt, dels basert på kjennskap til forholdene på Lyngør og tatt etter drøftelser med de øvrige beboerne. Stemmegivningen viser også dette ved at han ikke stemte mot skjenketillatelse overhodet, men foretok en avveining av ulike hensyn og stemte for en viss begrensning i forhold til det som hadde vært tidligere.

Under enhver omstendighet er eventuell inhabilitet og ugyldig vedtak den 18. mars 1992 reparert ved den fornyede behandling som skjedde i kommunestyret 19. mai 1992. Da ble stemmeovervekten så stor at Tore Kristiansens stemme ikke spilte noen rolle for resultatet.

Hvis han ikke var inhabil 18. mars, hadde det heller ikke betydning om han eventuelt hadde blitt det pga søknaden innen 19. mai 1992.

Hvis han var inhabil 18. mars og hadde tatt hensyn til det, kan være at han enten hadde veket sete på forhånd eller under behandlingen av saken i kommunestyremøtet. Hvis han hadde fratrådt på forhånd, ville varamedlem ha blitt tilkalt. Vedkommende hadde høyst sannsynlig stemt slik gruppen forøvrig gjorde, og resultatet hadde blitt det samme.

Om han hadde fratrådt under behandlingen i møtet, hadde ordførerens dobbeltstemme kommet til anvendelse. Hun hadde stemt for det samme resultatet som Kristiansen gjorde. Det innebærer at også i dette tilfellet ville resultatet ha blitt det samme.

Dommen i Rt-1965-679 er ikke sammenlignbar. Der hadde man et alternativt resultat, at forkjøpsrett ikke skulle gjøres gjeldende. - mangelfullt utredet Saken er forsvarlig utredet. Om andre i kommunestyret betvilte Kristiansens fremstilling, var den åpne debatten i kommunestyret den adekvate måten å imøtegå disse vurderingene på.

De øvrige eventuelle saksbehandlingsfeil kan ikke sies å ha hatt noen betydning for vedtakets innhold. Klagen som ble sendt lensmannen om bråk og ulemper gjaldt ikke hotelldriften. - forskrifts form Sosialdepartementets rundskriv om krav til forskrift er satt fordi saksbehandlingsreglene for tilblivelse av forskrifter er de mest forsvarlig når det skal fattes vedtak som gjelder mange.

I dette tilfellet er imidlertid avgjørelsene truffet i form av enkeltvedtak, som har enda strengere saksbehandlingsbestemmelser enn for forskrifter. Det kan derfor ikke være noen saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for vedtakets innhold om kommunestyret har anvendt fremgangsmåten for enkeltvedtak ved å votere over det enkelte sted i stedet for å anvende forskrifts form, jf prinsippet som forvaltningsloven §41 bygger på.

5. Utenforliggende hensyn

Det er ikke tatt utenforliggende hensyn ved skjønnsutøvelsen. Begrunnelsene er saklige og relevante. Det er forskjell på Lyngør og fastlandet ved at folk normalt må i båt hjem etter å ha vært på Lyngør, det er ingen lensmann eller legevaktordning der, og tett opp til restaurantene er faste beboere som er avhengige av sin nattesøvn fordi de skal på arbeid også i sommermånedene.

6. Vilkårlighet og usaklig forskjellsbehandling

Det foreligger gjennomtenkt begrunnelse for skjønnet. Det er derfor ikke vilkårlig. De nevnte momenter som gjør at forholdene er annerledes på Lyngør enn fastlandet er saklige og gir adgang til forskjellsbehandling. De to stedene på Lyngør er behandlet likt.

7. Erstatningskrav

Det foreligger ikke slike feil som kan gi grunnlag for erstatning. Grunnvilkåret er ikke til stede. Det er vist til anførslene om betydningen av eventuell inhabilitet og Rt-1985-483. I den dommen kom Høyesterett til at det ikke var grunnlag for å kreve erstatning som følge av et ugyldig vedtak fordi kommunestyret uansett ville ha kommet til det samme resultat.

Det er også vist til Randabergdommen, Rt-1972-578, hvor det ikke ble tilkjent erstatning. I dette tilfellet skyldes eventuell ugyldighet at kommunestyret har grepet feil i et vanskelig lovtolkingsspørsmål. Begge vedtakene ble godkjent av fylkesmannen.

Subsidiært, om det skulle foreligge ugyldig vedtak som i visse tilfelle kan gi grunnlag for erstatning, må sondres mellom hvilke vedtak det gjelder. Dersom bare vedtaket om åpningstid er ugyldig, er ikke lidt noe tap. Hvis kommunen hadde vært klar over kravet til forskrift, hadde den fulgt denne saksbehandlingen og vedtakets innhold ville ha blitt det samme.

Dersom også vedtaket om skjenkeslutt anses ugyldig, kan det tenkes et visst begrenset tap. Men det kan ikke kreves erstattet tap for mer enn 1/2 time da Giske på vegne av hotellet ikke hadde søkt om mer enn "fornyelse". Fornyelse er etter normal tolking videreføring av de vilkår som gjelder på søkertidspunktet, og det var skjenkeslutt kl 24.00 og lukningstid kl 00.30.

Denne halve timen er imidlertid av svært liten betydning. Det er siste timen det er skjenking at det konsumeres mest. Men det er alltid en siste time. En halv time tidligere stengetid innebærer ikke annet at denne siste timen blir litt forskjøvet frem i tid. Omsetningstall fra siste time kan derfor ikke videreføres i tapsberegningen. Man må ta en gjennomsnittsbetraktning, og det er primært ølsalget man eventuelt har hatt et tap på.

Tap knyttet til gjester som ikke har kommet til hotellet og manglende utleie av leiligheter kan ikke ses som en direkte årsak knyttet til manglende åpningstid og skjenketid. Uansett er disse tapene ikke fullgodt dokumentert.

Det er hotellet som har krevet spiseplikt. Uten dette kunne man ha skjenket mer. Det kan videre tenkes at omsetningen er gått ned som følge av negativ publisitet i anledning denne saken. Men denne publisitet skyldes ikke kommunens aktivitet.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Herredsrettens dom, slutningens pkt 2 og 3 stadfestes.

2. Tvedestrand kommune tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten skal bemerke: Lagmannsrettens flertall har kommet til at den ankende part gis medhold.

1. Skjenkeslutt og stengetid

Alkoholloven §4-1 og §4-4 gir kommunestyret hjemmel for å fastsette skjenketider. Hvis ikke annet er særskilt bestemt, er lovens normalordning skjenketid til kl 01.00. Åpningstider fastsettes i henhold til forskrift av 1. juli 1983 med hjemmel i hotelloven §15.

Lagmannsretten kan ikke finne holdepunkter for at disse to tidspunkter følger hverandre "som i hånd i hanske". Det er to ulike vedtak som av praktiske årsaker ofte behandles samtidig. Men det er ikke slik indre sammenheng at det ene automatisk endres om det andre endres. Vedtaket om skjenkeslutt kl 23.30 må derfor behandles separat fra vedtaket om stenging kl 24.00 som herredsretten i sin dom kjente ugyldig.

2. Uriktig faktum og uriktig forutsetninger

Etter bevisførselen har ikke lagmannsretten grunnlag for å anta at det foreligger uriktig faktisk grunnlag for skjønnet. Påstandene før og under debatten, selv om de kunne oppfattes som unyanserte, er ytringer og oppfatninger om de lokale forhold som kan være en del av den naturlige meningsbrytningen i en kommune og i et kommunestyre som diskuterer skjenkebevillinger og alkoholpolitikk.

Etter bevisførselen er det mindre sannsynlig at kommunestyret ville ha kommet til et annet resultat angående skjenketid selv om de hadde vært klar over at vedtaket de traff om åpningstid ville bli opphevet slik at stengetid ble 01.00.

3. Saksbehandlingsfeil - lensmannens/ politiets behandling

Det er på det rene at det ble foretatt pliktbrudd i forhold til intern instruks gitt i de to rundskriv fra Justisdepartementet G-105/76 og G-166/85. Det kan sies å være uheldig at denne uttalelsen ble spredd og at den kun ble spredt til kommunestyret og ikke til hotellet som også var part i saken. Dette kan også ses som et utslag av brudd på forvaltningsloven §17. Imidlertid finner ikke lagmannsretten grunn til å gå inn på om det var saksbehandlingfeil som hotellet kan påberope seg da feilene ikke kan antas å ha hatt betydning for avgjørelsens innhold. Hvis uttalelsen var sendt hotellet, ville hotellet neppe ha foretatt seg ytterligere. Synspunktet fra beboerne på Lyngør som ble viderebrakt til representantene var ommunestyrerepresentantene trolig kjent med likevel.

Forvaltningsloven §17 gir neppe hjemmel for å pålegge kommunestyret ytterligere konkrete plikter utover det som er gjort i dette tilfellet. - forskrifts form Det er videre hevdet at vedtaket skulle ha vært gjort i forskrifts form, jf Sosialdepartementets rundskriv I-16/90. Lagmannsretten kan heller ikke se at denne feilen eventuelt kan ha hatt noen betydning for vedtakets innhold. Fremgangsmåten ved saksforberedelsen av enkeltvedtak er til dels parallell med reglene som gjelder for forskrift, jf også Eckhoff: Forvaltningsrett 562. I forhold til berettigete kan en forskrift også være enkeltvedtak, jf Eckhoff 487. Hotellet som part hadde fått uttale seg gjennom sin søknad, jf forvaltningsloven §16 bokstav c).

Forvaltningslov §17 for enkeltvedtak tilsvarer §37 ved forskrifter. Plikten til høring som forvaltningsloven §37 fastsetter kan ikke antas å ville ha ført til noe annet resultat for Hotellets vedkommende. Hotellet var kjent med at saken skulle opp i kommunestyret og kunne ha uttalt seg ytterligere om man hadde ønsket.

Sosialdepartementets bakgrunn for fastsetting av at avgjørelsen skal skje ved forskrift antas å sikre at man følger saksbehandlingsreglene for dette. Enkeltvedtak er minst like betryggende fremgangsmåte. Da kan slik eventuell saksbehandlingsfeil ikke ha noen betydning for denne avgjørelsens innhold. Det bemerkes at betenkningen til Fleischer: Om forsvarlig og lovlig forberedelse av utkast til forskrifter om lukningstid og skjenketid først og fremst drøfter saksbehandlingsreglene knyttet til forskrift og ikke det spørsmål som er oppe i nærværende sak. - inhabilitet Det tvilsomme spørsmålet i saken er om Tore Kristiansen var inhabil og om dette etter prinsippet forvaltningsloven §41 bygger på, "kan ha virket avgjørende inn på vedtakets innhold".

Det er hevdet at Tore Kristiansen var inhabil til å delta i kommunestyremøtet og stemme i saken fordi han var inhabil etter kommunestyreloven §15 jf forvaltningsloven §6 første ledd som bestemmer at man er inhabil om man er part i saken. Part etter forvaltningsloven §2 bokstav e) er den som en avgjørelse enten "retter seg mot eller saken direkte gjelder."

Spørsmålet er om saken "direkte gjelder" Kristiansen. Vedtaket rettet seg blant annet mot Hotellet.

Grensene for hvem som er å anse som part er nøye drøftet i teorien. Det kan i et tilfelle som dette spørres om det kan være grunn til å relativisere partsbegrepet slik at det kan gis en noe ulik rekkevidde avhengig av betydningen av å være part i det enkelte tilfellet. Det er ikke de samme hensyn som taler for å tilsi at man er part i forhold til inhabilitetsreglene som det er å gis partsstatus for eksempel når det gjelder inngrep i rådigheten over sin egen eiendom slik at man kan ivareta sine rettigheter. Dette spørsmålet er tatt opp av Frihagen: Inhabilitet 279. Eckhoff 428 avviser ikke problemstillingen for det tilfellet at tungtveiende hensyn eller andre spesielle tolkingsmuligheter tilsier det, men ser i sin fremstilling bort fra denne muligheten i og med at begrepet "part" er tatt med som legaldefinisjonen i loven.

I begge fremstillinger er drøftet blant annet den naborettslige situasjon ved byggetillatelse. Mens Frihagen: Inhabilitet 114 gir uttrykk for at man som nabo med felles grense blir å anse som part, hevder Eckhoff 429 at man ikke uten videre kan anse naboen for å være part i en grunneiers søknad om byggetillatelse.

Lagmannsretten finner ikke at Kristiansen er å anse som part. Vedtaket verken retter seg mot eller direkte gjelder Kristiansen. Man blir ikke nødvendigvis part selv om man har en faktisk interesse i sakens utfall. Den uklarhet som råder i teorien tilsier også at man bør være varsom med å utvide partsbegrepet til å gjelde øvrige offentligrettslige tillatelser angående utøvelse av egen eiendom. I nærværende sak er tillatelse til fortsatt skjenkebeviling innenfor den allerede lovlige og påregnelige bruk av naboeiendommen. Utvidelse av partsbegrepet vil også tilsi at alle saksbehandlingsreglene som gjelder for partene også skal gjelde, uten at det er gitt det er behov for dette.

I denne saken var Kristiansen også bare i beste fall en potensiell eier. Frihagen: Inhabilitet 209 gir rett nok uttrykk for at latente interesser kan være tilstrekkelig, men på 209 gir han uttrykk for at dersom det foreligger en tilstrekkelig nærliggende og håndfast mulighet som senere vil kunne føre til inhabilitet, "bør" man fratre. Han gir med andre ord ikke uttrykk for at det er en rettslig plikt. Eckhoff 429 drøfter ikke dette eksplisitt, men gir uttrykk for at man ikke blir part om man har tenkt å søke om det samme som en annen søker om.

Forvaltningsloven §6 annet ledd fastsetter imidlertid at en offentlig tjenestemann, som en kommunestyrerepresentant er å anse som i denne sammenheng, forvaltningslov §10 jf kommunestyreloven §15, er ugild "når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part."

Lagmannsretten legger til grunn at Tore Kristiansen og tomteeier Andersen i løpet av vinteren 1992 hadde snakket om muligheten for å fradele tomt som Kristiansen i så fall skulle få kjøpe. Selv om delingssøknaden ble sendt inn 12 dager etter kommunestyrebvedtaket 18. mars 1992, må Kristiansen i lengre tid ha vært klar over at han og Andersen skulle sende inn slik søknad, og under enhver omstendighet må han ha hatt en klar interesse i at slik søknad ble sendt inn. Det innebærer at Kristiansen i lengre tid må ha hatt et ønske om å få sette opp hus på tomten. Det ville ha latt seg realisere om bygningsmyndighetene hadde samtykket.

Slik den omhandlete tomten på 180 m2 er plassert i forhold til Hotellet, ville det planlagte huset ha måttet grense helt opp mot tomtegrensen til Hotellet. Fra Hotellets tomtegrense var det anslagsvis 10 meter frem til hotellets uteterasse. Det betyr at huset ville bli liggende svært nær Hotellet i fronten av dette.

Ethvert hotell med tilreisende gjester, matservering og skjenketillatelse samt med dansemusikk vil naturligvis gi noe støy og ulemper for omgivelsene, ikke minst ved skjenkeslutt og stengetid. Ulempene antas større desto nærmere man bor hotellet.

Tomten og huset ville bli liggende atskillig nærmere hotellet enn skolebygningen gjør.

Kristiansen hadde sin helt legitime oppgave å representere befolkningen på Lyngør og å målbære deres syn. Som beboer hadde han sine interesser som han delte med mange andre, og som det også var hans oppgave å målbære i kommunestyret og i den offentlige debatt.

Rent generelt er hevdet at man bør vise noe større varsomhet med å erklære folkevalgte inhabile enn hva som bør gjelde for tjenestemenn, se Frihagen: Inhabilitet 206. Men i denne saken hadde Kristiansen i tillegg en klar personlig interesse i utfallet av saken. Denne personlige interessen var i sin egenart en annen enn den også personlige, men ikke inhabiliserende, interesse han også hadde som innbygger på Holmen på Lyngør.

Lagmannsretten finner derfor at Tore Kristiansen var inhabil til å delta i behandlingen av saken i kommunestyret den 18. mars 1992, og forsåvidt også 19. mai 1992. Betydningen av annen gangs behandling i kommunestyret drøftes senere. - virkningen av inhabilitet Selv om det foreligger saksbehandlingsfeil, er vedtaket i henhold til forvaltningsloven §41 likevel gyldig, med mindre feilen "kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold". "Kan ha" innebærer at sannsynligheten er tilstrekkelig. I teorien er gitt uttrykk for at det skal foretas en totalvurdering, men at inhabilitet er en feil som lett kan tenkes å ha virket inn på resultatet, jf Eckhoff 606. Lagmannsretten har ved denne vurderingen delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, bestående av ekstraordinær lagdommer Hans Jacob Hallvang og tilkalt sorenskriver Odd Nørstebø finner at inhabiliteten kan ha virket inn på avgjørelsens innhold. Mindretallet, kst lagdommer Anne Cathrine Frøstrup, finner at det ikke foreligger inhabilitet som kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold.

Flertallet legger til grunn: Tore Kristiansen var aktiv i saken. Han møtte på gruppemøtet og det er sannsynlig at blant annet Tore Kristiansens generelle argumentasjon og vurderinger av forholdene på Lyngør virket overbevisende blant annet på ordføreren som skiftet standpunkt fra formannskapsbehandlingen til saken ble drøftet i kommunestyret.

Under kommunestyremøtet ble referert til vegforeningen hvor han selv var formann. Det kan ikke ses bort fra at også denne uttalelsen kan være påvirket av hans sterke syn og personlige interesse i saken.

Voteringen med resultat 15-14 innebar at Tore Kristiansens stemme ble avgjørende. Selv om det er holdepunkter for å anta at han også uten planene og ønskene om å få bebygget tomten nedenfor hotellet, ville ha stemt restriktivt, kan ikke flertallet se det annerledes enn at det foreligger en inhabilitet som kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold.

Da det ikke foreligger grunner som er til hinder for at vedtaket kan bli ugyldig, blir vedtaket i kommunestyret den 18. mars 1992 å anse som ugyldig.

Neste spørsmål blir hvorvidt denne feilen ble ratihabert ved kommunestyrets behandling den 19. mai 1992. Kommunestyrets vedtak om at Kristiansen var habil kan ikke tillegges vekt på annen måte enn at kommunestyret nå var klar over de faktiske forhold. Kommunestyret var imidlertid ikke klar over den rettslige situasjon slik at saken ble videreført i det gale sporet, jf Rt-1965-679, særlig 681 og 682, jf også Eckhoff 608 og Frihagen: Inhabilitet 513 flg. Vedtaket ble nå 18-11. Imidlertid fremkom under bevisføringen blant annet at representanter hadde skiftet standpunkt fordi de av demokratiske hensyn ville stemme med flertallet. Det innebærer at det er mulig de ville ha stemt motsatt om kommunestyret den 18. mars 1992 hadde kommet til motsatt resultat med en stemmes overvekt og saken senere hadde blitt tatt opp på ny. Den inhabilitet som preget vedtaket av 18. mars 1992 videreføres derved i den neste avstemningen slik at inhabiliten også der kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold.

Lagmannsrettens flertall konkluderer derfor med at vedtaket av 19. mai 1992 ikke ratihaberte feilen og også i seg selv må anses som ugyldig.

Mindretallet er klar over at det skal generelt mindre til for å anta at feilen kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold når det gjelder inhabilitet enn andre saksbehandlingsfeil, jf Eckhoff 606. Imidlertid skal foretas en konkret helhetsvurdering.

Etter bevisføringen legger mindretallet til grunn at Tore Kristiansen hadde et fasttømret og generelt meget restriktivt syn på hvordan alkoholpolitikken i kommunen burde praktiseres. Som en av flere meningsberettigete faste beboere på Lyngør ønsket han å begrense alkoholkonsumet på Lyngør. Videre ønsket han på linje med de øvrige beboere mest mulig nattero. Beboerne opplevet at det fulgte uro med skjenkingen både på Den Blå Lanterne og på Hotellet. Samtidig var han klar over den næringsmessige betydning for hotellet å ha adgang til å skjenke alkohol, slik at han ikke ville motsette seg skjenking generelt. De hensyn han har bygget på er forøvrig fullt legitime.

Selv om han med hus på tomten han planla å kjøpe ville ha kommet enda nærmere hotellet, var ikke det i seg selv så vesentlig annerledes enn hvordan enkelte av de øvrige beboere på Lyngør allerede hadde det. Det var også deres synspunkter han var preget av og målbar i debatten og under avstemningen. Også med sin nåværende bolig er han på linje med andre som bebor den lille og trange øya Holmen sjenert av all støy som andres ferdsel bringer med seg. Kristiansen ville trolig ha stemt som han gjorde uansett hans daværende forventning om å kunne bygge. Det er ut fra denne konkrete vurdering ikke sannsynlig at inhabiliten kan ha virket inn på Kristiansens stemmegivning.

For det tilfellet at han hadde fratrådt på forhånd før behandlingen i kommunestyret, ville en innkalt vararepresentant høyst sannsynlig stemme likt med gruppen slik man hadde avklart på gruppemøtet. Rett nok deltok Tore Kristiansen på gruppemøtet, men hans argumentasjon der antas som nevnt å ville ha vært den samme uten inhabiliteten.

For det tilfellet at han fratrådte under behandlingen under kommunestyremøtet, ville ordførerens dobbeltstemme ha blitt avgjørende slik at resultatet ville ha blitt det samme.

Etter at de faktiske forhold var opplyst under annen gangs behandling, ble det også nytt flertall for det tidligere vedtak. Selv om Tore Kristiansen hadde fratrådt der, og om man ser bort fra de to representantene som skiftet standpunkt for å stemme med flertallet, ville det likevel ha blitt flertall for det opprinnelige vedtaket.

Mindretallet finner derfor ikke sannsynlig at inhabiliteten kan ha virket inn på vedtakets innhold.

4. Utenforliggende hensyn, vilkårlighet og usaklig forskjellsbehandling

Lagmannsretten bemerker samlet at det etter bevisføringen ikke er grunnlag for å hevde at avgjørelsen er preget av noen av slike rettsanvendelsesfeil. De hensyn som er anført fra kommunestyrerepresentantene om de spesielle forhold på Lyngør er legitime i forhold til den avgjørelse som ble truffet.

5. Erstatning - åpningstid

Lagmannsretten finner samlet at det foreligger grunnlag for å tilkjenne erstatning som følge av ugyldig vedtak om åpningstid. Det vises til herredsrettens dom, domslutningens punkt 1. Det må antas det et visst tap foreligger som følge av manglende adgang til å holde åpent. Men selv om det kjøpes øl og vin før skjenkeslutt, og som man i en viss utstrekning nyter frem mot stengetid og at mineralvann gir god fortjeneste, antas det at størstedelen av et omsetningstap skyldes manglende adgang til å selge alkoholholdig drikke.

Mindretallet finner at denne erstatningen for 1992 skjønnsmessig bør settes til kr 40.000,- - skjenkeslutt Vedtaket om skjenkeslutt kl 23.30 er etter flertallets konklusjon å anse som ugyldig. Det er en feil som på objektivt grunnlag kan medføre erstatning, jf Eckhoff: Forvaltningsrett 633 . Flertallet har vurdert den rettsanvendelse som Rt-1972-578, Randabergdommen, bygger på, men finner at de saksbehandlingsregler som gjelder inhabilitet ikke er så kompliserte at man ikke hadde anledning til å ta tilbørlige forholdsregler på en enkel måte.

Når vedtaket oppheves, må tas standpunkt til hva slags faktisk og rettslig situasjon man da skal sammenligne med i forbindelse med erstatningsutmålingen. Et ugyldig vedtak tilsier at vedtaket faller bort. Dette åpner for flere muligheter når det gjelder hva man da står igjen med. Ett alternativ er at det overhodet ikke ville være noen lovlig skjenkeadgang for hotellet, ett annet at det var skjenkeadgang innen loven maksimalgrenser, ett tredje at situasjonen fra tidligere skulle videreføres.

Eckhoff 632 gir uttrykk for at det nok må kreves en noe høyere grad av sannsynlighet for årsakssammenheng mellom feilen og tapet når det gjelder erstatning enn den årsakssammenheng som kreves for å statuere ugyldighet.

Flertallet finner at man erstatningsrettslig må ta utgangspunkt i hva slags rettslig situasjon som mest sannsynlig hadde oppstått om feilen ikke hadde vært til stede.

Flertallet ser det som mest sannsynlig at det ikke hadde blitt innskrenkning i forhold til foregående bevillingsperiode. Mange i kommunestyret var i utgangspunktet godt fornøyd med den tidligere situasjon på Lyngør. Det var også dette som politiet anbefalte og formannskapet tilrådde.

I denne sammenheng finner flertallet også å legge vekt på at Hotellet heller ikke hadde søkt om mer enn videreføring av tidligere tillatelser. Vedtak i samsvar med dette var naturlig når et slikt resultat også av de ovenfor nevnte grunner er å anse som mest sannsynlig. At det opprinnelige resultatet ble en innsnevring i forhold til dette, og en innsnevring som senere viste seg ikke være gyldig, kan ikke tilsi at loven normalordning skulle tre inn.

Når det gjelder erstatningsutmålingen, legger flertallet til grunn at det er lidd et økonomisk tap for denne halve timen. Det tapet kan bare omfatte den manglende fortjeneste på skjenking av alkohol til de gjestene som var der. Det er ikke dokumentert tilstrekkelig årsakssammenheng mellom betydningen av 1/2 time lenger skjenketid og økt omsetning i form av økt hytteleie og flere tilreisende.

Tapet må bli skjønnsmessig. Flertallet har sett hen til de tall som den ankende part har lagt frem. Flertallet antar imidlertid som nevnt at inntektssvikten i det vesenlige skyldes redusert skjenketid, ikke begrensninger i åpningstiden. Lidt tap for manglende skjenkebevilling for 1992 og 1993 samt for redusert åpningstid i 1992 fastsettes skjønnsmessig til kr 150.000,-

Det avsies dom i samsvar med flertallets standpunkt.

6. Saksomkostninger

Det er krevet erstatning inntil kr 700.000,- Kommunen tilpliktes å betale kr 150.000,- Anken har i henhold til flertallets konklusjon ført frem. I henhold til tvistemålsloven §180 annet ledd kommer derfor tvistemålsloven §172 til anvendelse.

Etter flertallets mening bør hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd komme til anvendelse i det ingen av vilkårene for unntak etter annet ledd foreligger. Flertallet har spesielt vurdert hvorvidt saken var så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for den tapende part å la saken komme til retten, men finner ikke at så er tilfelle.

Etter Mindretallets konklusjon har anken dels ført frem. I henhold til tvistemålsoven §180 annet ledd jf §174 ledd bør derfor hver av partene bære sine omkostninger. Anken kan ikke sies bare å ha ført frem på et tvistepunkt av mindre betydning. Dessuten har saken vært meget tvilsom, det vises til at blant annet fylkesmannen ikke fant at inhabilitet var til stede.

Omkostningsoppgaven fra advokat Langballe på kr 74.168 for herredsretten og kr 78.624 for lagmannsretten, hvorav kr 62.000 er salær for lagmannsretten og kr 63.000 er salær for herredsretten,legges til grunn. Gebyr for herredsretten er kr 2.850,- og for lagmannsretten kr 11.750,-, samlet kr 14.725,- Samlet omkostningsansvar for Tvedestrand kommune blir da kr 152.792 og kr 14.725, dvs totalt kr 167.517,- Det er ikke fremkommet innsigelser fra den ankende parts prosessfullmektig. Det kan reises spørsmål om ankeforhandlingene ble noe vidløftiggjort, men omfanget av saken har i det alt vesentlig vært relevant for de mange forvaltningsrettslige spørsmål som saken har reist.

Dommen er avsagt med slike dissenser som angitt.

Slutning:

1. Tvedestrand kommunes vedtak av 18. mars 1992 og 19. mai 1992 om at Lyngør Appartementshotell må opphøre skjenking kl 23.30 oppheves som ugyldig.

2. Tvedestrand kommune dømmes til å betale erstatning til Hegnar Hotell AS kr 150.000 - etthundrefemtitusen - innen 2 - to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

3. Tvedestrand kommune dømmes til å betale saksomkostninger til Hegnar Hotell AS kr 167.517,- etthundreogsekstisyvtusenfemhundreogsytten - innen 2 - to- uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom.