LA-1995-966

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-06-24
Publisert:	LA-1995-00966
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kristiansand byrett Nr. 95-00710 A Agder lagmannsrett la-1995-00966 A
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Jens Arne Mosland) Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Torstein Leipsland)
Forfatter:	Lagdommer Inge Hobæk Ekstraord. lagdommer Haakon Askildsen Ekstraord. lagdommer Raamund Stuhaug
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §39, §44, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, Rettshjelpsloven (1980) §18, §23, §9

Det ble avsagt slik dom:

Saken gjelder spørsmålet om hvem av partene som skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for C, født i 1988. I tillegg gjelder saken spørsmålet om samværsrett for den av foreldrene som ikke skal ha den daglige omsorgen. Sakens bakgrunn er i korthet som følger:

B, som er født i 1962, og A, født i 1965, er foreldre til C. Foreldrene har aldri vært gift med hverandre og har heller ikke vært samboere. Begge er chilenere og kom til Norge i 1987. B har fire barn foruten C, D født i 1981, E født i 1982, F født i 1985 og G født i 1987. G er adoptert av Bs fetter, og D bor hos Bs far, som også har den daglige omsorgen for ham. E og F bor hos B og hennes samboer, H, også kalt H. B og H har vært samboere i et tidsrom på vel fem år. De har ingen barn sammen. A giftet seg i 1988 med I. De har ingen barn sammen, men I har to barn, J og K, som bor sammen med dem.

C bodde hos moren og H i - - - - veien i X til sommeren 1993. A hadde samværsrett med C, og partene samarbeidet rimelig bra om forhold vedrørende henne. I juni 1993 ble C ikke levert tilbake til moren etter et besøk hos faren på grunn av mistanke om at hun hadde vært utsatt for seksuelle overgrep fra H. Hun har siden bodd hos faren, først i X og nå i Æ, hvortil familien flyttet høsten 1995. Det har vært foretatt politietterforskning mot H, som ble siktet for å ha forgrepet seg seksuelt mot C. Straffesaken er henlagt etter bevisets stilling.

Etter juni 1993 har det vært et motsetningsforhold mellom partene vedrørende C. Foreldrene har vært uenige om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett. Saken har vært behandlet i Kristiansand byrett og Agder lagmannsrett, som 12. desember 1994 stadfestet byrettens avgjørelse om at faren skulle ha den daglige omsorgen for C. I motsetning til byretten, kom lagmannsretten til at partene skulle ha foreldreansvaret sammen. Under ankeforhandlingen inngikk partene 23. november 1994 slikt rettsforlik med hensyn til samværsspørsmålet: "a, I og C, samt B og guttene, møtes på biblioteket/eventuelt i svømmehallen en gang i uken til 2 timers samvær. Dette starter første uken i desember og gjentas 4 ganger. b, De samme personer møtes deretter en ettermiddag pr. uke til ca 2 1/2 times samvær, første gang i - - -stien, andre gang i - - -veien og deretter vekselvis. c, Ordningen evalueres etter to måneder fra idag (23. november 1994)."

Da partene ikke under evalueringen lyktes i å komme frem til en omforenet samværsordning, tok B ved advokat Torstein Leipsland ut søksmål mot A med påstand om at hun skulle ha vanlig samværsrett med C. Det ble samtidig krevd midlertidig avgjørelse av samværsspørsmålet. A tok til motmæle ved advokat Jens Mosland og påsto seg frifunnet. I motsøksmål la han ned påstand om at B ikke skulle ha samvær med C, og at han skulle ha foreldreansvaret alene.

Kristiansand byrett avsa 11. september 1995 dom med slik slutning:

"I hovedsøksmålet:

1. B tilkjennes samvær med C født 1988 med inntil 3 - tre - timer om ettermiddagen på en fast ukedag fra og med uke 40 i 1995 og ett år fremover. A har rett til å være til stede under samværet. Bs samboer H skal ikke være til stede.

2. Fra og med uke 40 i 1996 skal B har rett til vanlig samvær, jf. barneloven §44. med C. H skal ikke være tilstede.

I motsøksmålet:

B frifinnes.

I begge søksmål:

Saksomkostninger tilkjennes ikke. " og kjennelse med slik slutning:

"1. B tilkjennes samvær med C, født i 1988, med inntil 3 - tre - timer om ettermiddagen en fast ukedag fra og med uke 40 i 1995 til saken er rettskraftig avgjort. A har rett til å være til stede under samværet. Bs samboer H skal ikke være tilstede.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Kjennelsen ble ikke påkjært og er således rettskraftig.

A ved advokat Jens Mosland har påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett 26. september 1995. Han har påstått seg frifunnet i hovedsøksmålet som gjelder samværsspørsmålet. I motsøksmålet har han lagt ned påstand om at han skal ha foreldreansvaret alene.

B ved advokat Torstein Leipsland har inngitt tilsvar og anke i hovedsøksmål 9. november 1995. I hovedsøksmålet har hun påstått seg tilkjent vanlig samværsrett, og i motsøksmålet har hun påstått byrettens dom stadfestet.

Ankeforhandling ble holdt i Kristiansand 29., 30. og 31. mai 1996. Partene møtte og avga forklaring. I tillegg ble avhørt 7 vitner, hvorav fire var nye for lagmannsretten. Psykolog Per-Helge Rygh, som var oppnevnt som sakkyndig, har avgitt skriftlig rapport 19. mai 1996. Han møtte og var til stede under ankeforhandlingen. Han avga forklaring.

I prosesskrift av 12. desember 1995 utvidet B søksmålet til også å omfatte spørsmålet om daglig omsorg for C, som hun påsto seg tilkjent. A hadde ikke innsigelser mot utvidelsen. Lagmannsretten tok dette til følge, slik at saken omfatter både daglig omsorg, samværsrett og foreldreansvar. For øvrig står saken i det vesentlige i samme stilling som for byretten. Lagmannsretten viser til byrettens dom når det gjelder partenes anførsler for byretten og byrettens begrunnelse.

Rettsoppnevnt tolk Grethe Wulff Langeland medvirket under rettsforhandlingene.

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

Den daglige omsorgen for C er ved lagmannsrettens dom av 22. november 1996 tilkjent A. Dommen er rettskraftig, og det må således foreligge "særlige grunner", dersom det skal kunne gjøres en endring, jfr. barneloven §39 annet ledd, annet punktum. Hovedregelen og utgangspunktet er imidlertid barnets beste, jfr. Smith og Lødrup, Barn og Foreldre, side 105.

Det beste for C vil uten tvil være at hun blir boende hos A og I. Hun er følelsesmessig mest knyttet til I og nærmere knyttet til sin far enn til moren. Det ville få dramatiske konsekvenser for henne om båndene til I og A nå måtte rives over. Det gjøres også gjeldende at et skifte av skole, nærmiljø og venner ville være uheldig for C.

Det har tidligere vært akseptert av motparten at C sannsynligvis har vært utsatt for seksuelle overgrep. Dommeravhørene av C 11. august 1993, rapporten fra X Sentralsykehus 9. juni 1993 og rapport fra Y Sykehus 3. mars 1994 gir tilstrekkelig grunnlag for mistanke om overgrep, og at det er H som har begått dem. Det følger av rettspraksis at det ikke skal tas noen sjangser i slike forhold, jfr. Rt-1994-940.

I samværsspørsmålet gjøres det gjeldende at det vil være til C s beste at moren nektes samværsrett. Det rettslige grunnlag vedrørende samværsspørsmålet i dag er byrettens kjennelse. Det må således foreligge "særlige grunner" for at en endring skal kunne foretas. Dette har imidlertid ingen større betydning, idet det også her er barnets beste som er vurderingstema.

De forsøk på samvær som har vært gjort har medført frykt- og angstreaksjoner hos C. Forsøket som fant sted hos familien L var svært opprivende for henne, mens forsøket på Mc Donalds var noe bedre. Ut på høsten 1995 ble situasjonen imidlertid så vanskelig at I måtte love C at hun ikke skulle se sin mor igjen. En samværsrett vil derfor ikke bare være uheldig, men også direkte skadelig for henne. Det vises også til den rettsoppnevnte sakkyndige Per-Helge Rygh, som i sin uttalelse sier at han i tilsvarende saker aldri har opplevd en slik motvilje.

Det gjøres videre gjeldende at en samværsrett vil forstyrre integreringsprosessen og familielivet hos familien A. Også når det gjelder samværsrett får det betydning at det foreligger risiko for overgrep.

Det sterke motsetningsforhold mellom partene gjør at de ikke klarer å samarbeide i noen spørsmål som gjelder C. Det anføres at hovedansvaret for dette forhold ligger hos moren. Det vil uansett bli konflikt, fordi moren er overbevist om at Cs vegring skyldes faren og stemoren, noe som ikke er korrekt. En eventuell begrenset samværsrett vil ikke på noen måte kunne løse opp i dette. A bør derfor tilkjennes foreldreansvaret alene.

A har lagt ned slik påstand:

"I hovedsøksmålet:

A frifinnes.

I motsøksmålet:

A skal ha foreldreansvaret alene.

I begge tilfelle:

B bærer sakens omkostninger for lagmannsrett og byrett."

B har i det vesentlige gjort gjeldende:

Utgangspunktet ved vurderingen av omsorgsspørsmålet er barnets beste, som også er temaet i endringssaker. Det foreligger i saken tre sakkyndige utredninger som alle går inn for at faren skal ha den daglige omsorgen for C. B gjør gjeldende at hennes krav om å bli tilkjent den daglige omsorgen likevel er det eneste riktige på lang sikt.

C bodde hos moren de første fem leveår. Hun hadde da en god og trygg omsorgsbase, omgitt av en stor familie. Hun var sterkt knyttet til moren, men hadde også god kontakt med faren, fordi moren så det som viktig at faren hadde samværsrett. Etter at C ikke ble levert tilbake i juni 1993, har forholdet til moren fullstendig endret karakter. B gjør gjeldende at dette skyldes påvirkning fra I og A. Cs vegring mot moren er et produkt av hennes omsorgssituasjon de siste tre år. Det er skapt et fiendebilde av moren. Det gjøres imidlertid gjeldende at forholdet ikke er likegyldig. Tvert imot viser det seg at C fantaserer om moren, når hun ikke er til stede.

I og A har bevisst motarbeidet kontakt mellom C og moren. De har unnlatt å forberede henne til samværene, og de har ikke fulgt opp den rettslig fastsatte samværsordningen. Hver gang det er oppnådd fortrolighet mellom mor og datter, strammes det inn igjen. Det legges nå også hindringer i veien for at C skal få snakke med sine søsken på telefonen. Forholdet mellom C og moren og hennes familie har således blitt gradvis forverret i løpet av de tre årene hun har bodd hos faren. Hensynet til en best mulig praktisering av samværsordningen og størst mulig samlet foreldrekontakt tilsier derfor at moren bør tilkjennes den daglige omsorgen for C. Det er vist til avgjørelser inntatt i Rt-1982-116, Rt-1983-266, Rt-1989-176 og Rt-1991-1148.

Det gjøres gjeldende at C ikke er seksuelt misbrukt av H. Hun er heller ikke blitt mishandlet. Uansett, dersom det skulle ha skjedd overgrep, forsvarer dette ikke på noen måte at hun avholdes fra kontakt med moren og sine søsken. Det gjøres gjeldende at de foreliggende undersøkelsesrapporter ikke gir belegg for at hun har vært seksuelt misbrukt. Dessuten er det I som først bragte spørsmålet om seksuelle overgrep på banen.

Den siste tids begivenheter tilsier at man må se med et helt annet lys på det som I sier. Hun snakket ikke sant, når hun uttalte at hun hadde sett B utenfor huset 15. mai. B var da til samtale hos psykologen til kl. 12.00, hvoretter hun tok bussen hjem for å være hjemme når F kom fra skolen. Det var således ikke mulig for henne å være i Æ på det tidspunkt da I angivelig skal ha sett henne.

B gjør subsidiært gjeldende at hun bør tilkjennes vanlig samværsrett med C. Det erkjennes at C tilsynelatende vegrer seg for å være sammen med henne, men hun er overbevist om at dette vil endre seg, når de to får anledning til å være sammen på tomannshånd. Det viser samværet på Mc Donalds og de fotografier som ble tatt av C og moren der. Det vises også til Agder lagmannsretts kjennelse av 7. juli 1994, hvor det blant annet heter at far og fars ektefelle ikke bør være til stede ved samvær mellom mor og datter, fordi de da trolig vil føle seg bundet og vil ha vansker med å oppnå naturlig kontakt. Videre heter det at barnet da kan utvikle en negativ og uheldig holdning til samværet med mor. B gjør gjeldende at det nettopp er det som har skjedd. Hun mener at samværene bør finne sted uten tilsyn.

Hva angår foreldreansvaret, gjøres det gjeldende at dette bør være delt mellom partene, uansett hvem som får den daglige omsorgen.

B har lagt ned slik påstand:

"1. Prinsipalt

B tilkjennes den daglige omsorg for C f. i 1988.

Subsidiært

B skal ha vanlig samværsrett med C f. i 1988.

2. I motsøksmålet

Byrettens dom stadfestes.

3. I begge søksmål

A tilpliktes å betale sakens omkostninger til det offentlige/B."

Lagmannsretten tar først stilling til hvem av partene som skal ha den daglige omsorgen for C. Utgangspunktet for vurderingen er hva som er best for barnet, jfr. barneloven §34 tredje ledd. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfellet, og vurderingen vil bli basert på en skjønnsmessig vektlegging av relevante momenter.

I tillegg kommer det spesielle forhold at det allerede foreligger en rettskraftig dom, som har tilkjent faren den daglige omsorgen. Det følger da av barneloven §39 annet ledd at avgjørelsen bare kan endres dersom det foreligger særlige grunner. Adgangen til å reise ny sak representerer et unntak fra de vanlige rettskraftsfølger av en dom. Da kan ikke adgangen til å treffe en ny avgjørelse være like fri som om dommen ikke hadde foreligget eller som under en vanlig ankeforhandling, jfr. Rt-1983-266.

Hva angår risikoen for seksuelle overgrep, dersom C flyttes til moren og H, har lagmannsretten i dom av 22. november 1994 funnet at de bevismessige holdepunkter for mistanken mot H er svake, men at de likevel kommer inn som et moment i helhetsvurderingen, idet det prinsipielt ikke skal tas noen sjangser i slike forhold, jfr. Rt-1994-940 og Rt-1989-320. Lagmannsretten legger denne vurdering til grunn.

Lagmannsretten har etter en helhetsvurdering av faktorene tilknytning, miljøskifte, omsorgsevne og risiko for seksuelle overgrep kommet til at A fortsatt bør ha den daglige omsorgen for C.

Om tilknytningen uttalte den sakkyndige i sin skriftlige rapport at den er klart sterkest til faren og til stemoren. Ifølge den sakkyndige er det sjeldent å se en slik tydelig preferanse av den ene av foreldresidene, med en klar utelukkelse av den andre siden. C er meget aktiv i å avvise sin mor, og moren finnes ikke i hennes hverdag eller i hennes fantasier og ønsker. Under sin forklaring for lagmannsretten supplerte den sakkyndige dette med å uttale at for C er mamma ensbetydende med I. Om tilknytningen til moren uttalte den sakkyndige at de to har en svær distanse seg imellom. Den sakkyndige er tilbøyelig til å mene at dette viser mors - under i og for seg vanskelige omstendigheter - begrensede evne til å møte C på den måten hun har behov for.

B har fremholdt at den avvisende holdning fra Cs side er et resultat av farens og særlig stemorens påvirkning. Om dette uttaler den sakkyndige at det ville vært en uoverstigelig oppgave å manipulere istykker tilknytningen til moren, dersom denne hadde vært grunnleggende og god.

Lagmannsretten kan i det vesentlige slutte seg til det som her er sagt om Cs tilknytning til partene. Inntrykket er bekreftet ved det som er kommet frem under ankeforhandlingen. I likhet med den sakkyndige, er lagmannsretten etter ankeforhandlingen noe usikker på om I og A har gjort hva de kunne for å legge til rette for at samvær med moren skal kunne finne sted mest mulig problemfritt. Forholdet til moren har blitt gradvis forverret, og I forklarte at hun måtte love C at hun skal få slippe å se sin mor igjen. Som den sakkyndige uttalte, er det en tung byrde å påta seg et slikt løfte. På den annen side er det ikke tvilsomt at I har gjort og gjør mye for C, og at hun har en evne til å se hennes behov på en slik måte at hun vil være en god støtte i hennes videre utvikling. Lagmannsretten finner støtte for denne vurdering i den sakkyndiges rapport.

Den sakkyndige uttalte under ankeforhandlingen at han opprettholder sin konklusjon om at den beste omsorgsbase er hos A og I, selv om man skulle legge til grunn at I og A har obstruert samværene. Cs situasjon og opplevelser er de samme uansett. Lagmannsretten er enig i denne vurdering. Under alle omstendigheter finner lagmannsretten at en eventuell obstruksjon i forbindelse med samværsretten i denne saken ikke er tilstrekkelig til at omsorgen bør overføres til den annen part.

Lagmannsretten legger også vekt på at C nå har bodd hos I og A siden juni 1993. Selv om lagmannsretten anser begge foreldrene skikket som omsorgspersoner, vil det beste for C utvilsomt være at hun blir boende hos faren og stemoren. En flytting til moren ville innebære at hun i tillegg til skifte av hovedperson måtte flytte fra det bomiljø hvor hun nå er etablert og fra skolen, hvor hun trives. Lagmannsretten finner heller ikke at det vil være det beste for C på lengre sikt å flytte til sin mor, slik det er fremholdt av henne. Det kan nok være slik at C, når hun blir noe eldre, vil søke tilbake til sine røtter og til moren og hennes familie, slik den sakkyndige uttalte under ankeforhandlingen. Dette forhold er imidlertid ikke tilstrekkelig tungtveiende til at C nå bør flyttes tilbake til moren. Derimot taler dette forhold for at kontakten med moren bør opprettholdes, jfr. nedenfor vedrørende samværsspørsmålet.

Lagmannsretten tar dernest stilling til spørsmålet om foreldreansvaret. Spørsmålet er rettskraftig avgjort ved lagmannsrettens dom av 22. november 1994, som tilkjenner partene foreldreansvaret for C sammen. Det kreves derfor særlige grunner, dersom den tidligere avgjørelsen skal endres.

Det er mellom partene et sterkt motsetningsforhold, som har blitt gradvis forverret. De klarer overhodet ikke å kommunisere og legger gjensidig skylden for dette på den andre. A er overbevist om at H har forgrepet seg på C og bebreider B at hun forsvarer H. Partene har ikke evne til å skille denne konflikten fra forhold knyttet til C og hennes situasjon. Den sakkyndige uttalte under ankeforhandlingen at det eksisterer en dyptgående konflikt mellom partene. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at ordningen med felles foreldreansvar ikke fungerer, og at det derfor er det beste for C at faren for tiden får foreldreansvaret alene.

Endelig tar lagmannsretten stilling til samværsspørsmålet. Utgangspunktet er byrettens rettskraftige kjennelse av 11. september 1995, ifølge hvilken B ble tilkjent samvær med C med inntil tre timer om ettermiddagen en fast ukedag til saken er rettskraftig avgjort. Det må foreligge særlige grunner dersom denne avgjørelsen skal kunne endres, jfr. barneloven §39 annet ledd 3. punktum. Vurderingstemaet er også her barnets beste.

Lagmannsretten er enig med byretten i at moren må gis samværsrett med C. Lagmannsretten finner støtte for dette standpunkt i den sakkyndiges uttalelse. Han har konkludert med at det bør være et visst avgrenset samvær mellom mor og datter. I sin begrunnelse skriver han at han opplever B som en engasjert og interessert mor. Han tror at hun vil ha en god del viktige ting å tilføre henne, blant annet hva angår Cs identitet som chilensk, selv om det kan synes som om C selv for tiden distanserer seg fra dette. C har en mor, hun vet om henne, og hun skal ha et visst kjennskap til henne, som også i noen grad skal utvikles i takt med hennes egen alder og utvikling. Den sakkyndige har vansker med å fraråde samvær med foreldre om han ikke ser dette som direkte skadelig, selv om det måtte innebære endel forstyrrelser.

Lagmannsretten er enig med den sakkyndige i at et samvær ikke vil være skadelig for C. De forstyrrelser som en samværsordning eventuelt vil medføre anses ikke å være så alvorlige at de kan begrunne en nektelse av samværsrett. Lagmannsretten viser til at samværet som fant sted på Mc Donalds etter det som er fremkommet forløp rimelig bra, et inntrykk som ble styrket ved de fremlagte bilder som ble tatt der av C og moren.

Den sakkyndige har anbefalt et samvær på 2-3 timer hver fjerde uke. Begrunnelsen er at C ikke har nær tilknytning til sin mor, og at det er en risiko for at et mer omfattende samvær ville bety intet samvær, idet C vil kunne reagere helt aversivt mot mer omfattende kontakt. Lagmannsretten er enig i dette og fastsetter et samvær i tråd med den sakkyndiges anbefaling. Det forutsettes at ordningen evalueres med tanke på en forsiktig utvidelse, basert på de erfaringer man høster. Lagmannsretten finner det vanskelig å fastsette et bestemt tidspunkt hvor ordningen skal evalueres, og forutsetter at utviklingen vil vise når tiden er moden. Lagmannsretten fastsetter derfor samvær inntil videre.

Lagmannsretten er enig med byretten i at H ikke skal være til stede ved samværene. Av hensyn til en mest mulig problemfri gjennomføring av samværene, bør faren og stemoren heller ikke være til stede. Derimot finner lagmannsretten at det kan være hensiktsmessig om en person C har tillit til kan være til stede under samværene, i hvert fall inntil kontakten med moren er gjenopprettet. Lagmannsretten henstiller til partene å henvende seg til barnevernsmyndighetene for å få utpekt en nøytral tredjemann.

Begge parter har sendt søknad om fri sakførsel til lagmannsretten, som herved innvilger søknadene i medhold av lov om fri rettshjelp av 13. juni 1980 §18. I medhold av lovens §23 oppnevnes advokat Torstein Leipsland som prosessfullmektig for B og advokat Jens Arne Mosland som prosessfullmektig for A. Oppnevnelsene gjelder fra og med ankeerklæringen henholdsvis anketilsvaret. Det offentlige er uten ansvar for eventuell egenandel som klienten skal betale etter Justisdepartementets forskrifter i medhold av rettshjelpsloven §9.

Anken i hovedsøksmålet har etter dette ikke ført frem hva angår den prinsipale påstand. Hva angår den subsidiære påstand har B fått delvis medhold. Ankesaken hva angår hovedsøksmålet må anses som dels vunnet og dels tapt, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §174 jfr. §180 annet ledd bør hver av partene bære sine saksomkostninger. Anken i motsøksmålet har ført frem, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd, jfr. §180 annet ledd tilpliktes B å erstatte sakens omkostninger til det offentlige. Advokat Mosland har fremlagt arbeidsoppgave på ialt 63 timer tilsvarende kr 33075,- i salær som gjelder begge anker. Lagmannsretten foretar en skjønnsmessig fordeling av omkostningene med kr 10500,- på anken i motsøksmålet og det resterende på anken i hovedsøksmålet.

Lagmannsretten er enig i byretten omkostningsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I hovedsøksmålet:

1. A frifinnes, og skal fortsatt ha den daglige omsorgen for datteren C, født i 1988.

2. B tilkjennes inntil videre samvær med C, født i 1988, med inntil tre timer hver fjerde uke. A og I har ikke rett til å være til stede under samværet. H skal ikke være til stede.

3. Hver av partene bærer sine omkostninger for byretten og lagmannsretten.

I motsøksmålet:

1. A tilkjennes foreldreansvaret for C, født i 1988, alene.

2. B tilpliktes innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale til det offentlige 10500,- - titusenfemhundre - kroner som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten.